審理法院：中山市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）粵20民終7349號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-01-23
審理經(jīng)過
建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱湘天公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服廣東省中山市第一人民法院（2017）粵2071民初10328號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月16日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人寶盾公司上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷一審判決第三項(xiàng)；2.判令湘天公司向?qū)毝芄举r付預(yù)期利益損失30萬元。事實(shí)與理由：寶盾公司在案涉合同中的義務(wù)是按湘天公司的定制要求制作各種規(guī)格的門類產(chǎn)品并附隨安裝，加工制作是主要義務(wù)，安裝是附隨義務(wù)。因此本案糾紛應(yīng)定性為加工承攬合同或買賣合同。按國(guó)家法律和強(qiáng)制性產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，案涉防火門產(chǎn)品必須具備法定的基本防火性能。湘天公司在一審?fù)彆r(shí)表示，因案涉合同約定的寶盾公司的產(chǎn)品價(jià)格太高，所以湘天公司另找案外廠商進(jìn)行制造安裝。此充分表明既然案外廠商能以更低的價(jià)格提供同等防火性能的產(chǎn)品，寶盾公司在履行案涉合同后一定能獲得不低于湘天公司與案外廠商的產(chǎn)品差價(jià)的利益，至少數(shù)十萬以上。一審時(shí)，寶盾公司提交了預(yù)期利益的評(píng)估鑒定申請(qǐng)，但一審法院通過搖珠選定的評(píng)估機(jī)構(gòu)在評(píng)估開始后才聲稱沒有能力進(jìn)行該預(yù)期利益的評(píng)估鑒定，一審法院在未另行選定評(píng)估機(jī)構(gòu)的情況下就徑行作出不予支持寶盾公司相應(yīng)訴請(qǐng)的裁判，對(duì)寶盾公司不公平。寶盾公司認(rèn)為，在湘天公司承認(rèn)寶盾公司產(chǎn)品與案外廠商的同類產(chǎn)品存在差價(jià)的情況下，法院完全可以酌定案涉預(yù)期利益損失金額（例如按合同總金額的5%-20%確定），且無論多少，都能對(duì)違約方起到制裁作用。
針對(duì)寶盾公司的上訴，湘天公司辯稱：一、關(guān)于一審的案由，鑒于寶盾公司在一審時(shí)沒有提出，二審不應(yīng)再行審查。二、鑒定公司現(xiàn)場(chǎng)告知寶盾公司不能夠?qū)︻A(yù)期利益進(jìn)行鑒定，寶盾公司現(xiàn)場(chǎng)同意放棄該評(píng)估，但也未向法院另行提出更換鑒定單位或者要求重新鑒定，因此一審對(duì)其主張的預(yù)期利益損失不予支持的認(rèn)定不存在任何程序問題。三、寶盾公司未提交其有為實(shí)施涉案合同做了準(zhǔn)備造成一定的損失。在第一次庭審時(shí)，寶盾公司的代理人明確表示其在本案中主張的預(yù)期利益，與寶盾公司履行涉案合同說遭受的損失沒有任何關(guān)系。也說明寶盾公司并沒有為履行涉案合同進(jìn)行了成本上的投入，因此也不存在任何的利益所得。寶盾公司主張的預(yù)期利益是投機(jī)行為，不應(yīng)支持。四、寶盾公司稱湘天公司是因?qū)毝荛T業(yè)產(chǎn)品價(jià)格高而放棄與寶盾公司的合作，只是寶盾公司在斷章取義。至于為何沒有履行該合同，湘天公司在一審第二次開庭時(shí)已陳述清楚。
上訴人湘天公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，依法改判湘天公司不需要支付工程款。事實(shí)與理由：一、涉案工程未依法經(jīng)過招投標(biāo)，故施工合同無效。一審法院認(rèn)定涉案工程屬于公共利益及公共安全性質(zhì)，同時(shí)一審法院認(rèn)為該工程系民間投資工程，可以由建設(shè)單位自主發(fā)包。一審法院對(duì)此適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，涉及公共利益、公共安全的項(xiàng)目和使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目均需要通過招投標(biāo)方式，兩者非“且”關(guān)系，而是屬“或”關(guān)系，因此即使涉案工程雖然非政府投資項(xiàng)目，但屬關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目，依法應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)，涉案工程未經(jīng)該程序，故本案施工合同應(yīng)為無效合同。二、一審未查清寶盾公司是否有實(shí)際施工工作，寶盾公司亦不能舉證該事實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。一審法院在“現(xiàn)場(chǎng)有大量防火門、入戶門都貼有‘寶盾’標(biāo)牌”這一基礎(chǔ)上，直接認(rèn)定這些防火門、入戶門均由寶盾公司實(shí)施安裝，顯然未達(dá)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，貼有“寶盾”標(biāo)牌只能證明這些防火門、入戶門由寶盾公司生產(chǎn)，不能認(rèn)定由寶盾公司進(jìn)行安裝。寶盾公司堅(jiān)稱這些門是其施工安裝，對(duì)此湘天公司一直否認(rèn)，寶盾公司也未有證據(jù)證明這些門是其安裝。根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，寶盾公司不能對(duì)其有實(shí)際施工安裝的工作提出證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。三、一審判決湘天公司支付寶盾公司39479.516元工程款錯(cuò)誤。一審主要依據(jù)鑒定報(bào)告的結(jié)論及寶盾公司制作安裝的總價(jià)款而判決。事實(shí)上，鑒定公司僅僅是對(duì)現(xiàn)場(chǎng)遺留的防火門及入戶門的尺寸進(jìn)行評(píng)估，對(duì)該系列防火門、入戶門是否是由寶盾公司安裝并沒有進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)的核實(shí)。依該鑒定報(bào)告的結(jié)論認(rèn)定寶盾公司制作、安裝是錯(cuò)誤的。且寶盾公司至今也未有提交其有安裝涉案防火門的證據(jù)。在一審中寶盾公司訴求也僅僅是主張貨款，并沒有主張安裝款，所以一審依據(jù)鑒定報(bào)告得出的制作安裝的價(jià)款來支持寶盾公司應(yīng)得的工程款是錯(cuò)誤的。四、本案的訴訟時(shí)效問題。在一審?fù)徶?，寶盾公司稱其僅僅是采購(gòu)了部分的原材料，制作了部分的樣品，即寶盾公司不能夠全面履行涉案合同是清楚的，寶盾公司的陳述也對(duì)應(yīng)了湘天公司的陳述，雙方是在溝通確認(rèn)后口頭解除了合同。寶盾公司直至2017年6月7日才起訴，已超過訴訟時(shí)效。
針對(duì)湘天公司的上訴，寶盾公司辯稱：湘天公司的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。一、雙方在合同中約定寶盾公司的主要義務(wù)是制作，附隨義務(wù)是安裝，由于寶盾公司在合同中有這兩種義務(wù)，因此法院在確定案由的時(shí)候，分別確定為建設(shè)工程合同糾紛、加工承攬合同糾紛、買賣合同糾紛。湘天公司以本案案由是建設(shè)工程合同糾紛而主張合同無效，欠缺法律依據(jù)。二、湘天公司在寶盾公司提交錄像之后，破壞工程現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致評(píng)估鑒定時(shí)寶盾公司標(biāo)牌大部分被拆毀，該行為本該在一審時(shí)予以制裁。三、湘天公司在一審?fù)彆r(shí)明確表示是因?yàn)閷毝芄镜膬r(jià)格太高，所以才選擇另外的供應(yīng)商制作安裝涉案合同要履行的產(chǎn)品。因此，湘天公司應(yīng)當(dāng)賠償寶盾公司的損失。該損失分為兩部分，一部分是寶盾公司進(jìn)行產(chǎn)品設(shè)計(jì)、部分原材料采購(gòu)造成的實(shí)際損失，另一部分是寶盾公司如果履行合同之后能夠得到的產(chǎn)品利潤(rùn)損失。寶盾公司起訴的正是如果履行合同后可以得到的預(yù)期利益損失。湘天公司將實(shí)際損失和預(yù)期利益損失混為一談，誤導(dǎo)法院。寶盾公司訴求的第一期工程的訴訟標(biāo)的是工程款，非貨款，此包含了制作費(fèi)和安裝費(fèi)用。寶盾公司在一審時(shí)也提出寶盾公司在現(xiàn)場(chǎng)的產(chǎn)品還有其他的顯著特征可以區(qū)別于其他公司的產(chǎn)品，為了避免湘天公司知道后毀滅證據(jù)，因此寶盾公司向一審法院提出，如果一審法院去現(xiàn)場(chǎng)觀察，寶盾公司可以在現(xiàn)場(chǎng)指出寶盾公司的產(chǎn)品與其他產(chǎn)品的不同之處。即使湘天公司破壞了標(biāo)牌，也依然可以將寶盾公司產(chǎn)品與他方公司的產(chǎn)品區(qū)別。
寶盾公司于2017年6月7日向一審法院起訴請(qǐng)求：1.解除雙方簽訂的中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同；2.湘天公司向?qū)毝芄举r付預(yù)期利益損失50萬元。一審訴訟中，寶盾公司增加一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求：湘天公司向?qū)毝芄局Ц兑黄诠こ炭?0264.9元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年6月24日，寶盾公司（乙方）與湘天公司（甲方）簽訂中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同，約定：甲方將中山熙龍居防火門制作安裝工程發(fā)包給乙方施工，工程按建設(shè)方確認(rèn)的施工圖范圍內(nèi)全部入戶門、防火門（不含防火卷簾），工作內(nèi)容包括設(shè)計(jì)、制作、運(yùn)輸、安裝、調(diào)試、消防驗(yàn)收、質(zhì)保期內(nèi)的保養(yǎng)維護(hù)等；工程采用單價(jià)包干方式，數(shù)量（面積）暫定，暫定合同總價(jià)為2113359.28元；本工程合同工期分為兩期施工，一期工程包括為樣板房入戶門及其看樓通道關(guān)聯(lián)的防火門，合同簽訂之日即為開工日期，完工日期為2014年8月10日；一期工程之外的為二期工程，二期工程工期120天，具體開工時(shí)間以甲方蓋章發(fā)出的書面通知為準(zhǔn)；本工程按形象進(jìn)度支付工程款；因乙方原因造成本合同終止時(shí)，乙方除按合同約定賠償損失外，還應(yīng)向甲方承擔(dān)合同價(jià)款的10%的違約金；上述合同還約定了其他內(nèi)容。
合同簽訂后，寶盾公司按照合同約定完成了一期工程。但之后湘天公司一直未向?qū)毝芄景l(fā)出二期工程開工的書面通知，且另行將涉案工程交由案外人施工。2017年4月21日，寶盾公司查詢得知涉案工程已在2016年2月1日通過消防驗(yàn)收。寶盾公司認(rèn)為湘天公司在未通知也未解除合同的情況下，私自與案外人另行簽訂合同并由該案外人完成了涉案工程，其行為已構(gòu)成違約，遂向一審法院提起訴訟，主張前述實(shí)體權(quán)利。
一審法院另查，寶盾公司所生產(chǎn)的甲級(jí)、乙級(jí)、丙級(jí)鋼質(zhì)隔熱防火門獲得中國(guó)國(guó)家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書。
一審訴訟中，根據(jù)寶盾公司申請(qǐng)，一審法院依法委托
廣東建瀚工程管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱建瀚公司）對(duì)熙龍居工程已由寶盾公司制造安裝的入戶門及其他防火門的總價(jià)款及對(duì)寶盾公司履行中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同后可獲得的預(yù)期利益進(jìn)行評(píng)估鑒定。建瀚公司于2018年5月25日出具評(píng)估報(bào)告書，其中，主要說明事項(xiàng)：1.現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確認(rèn)防火門及入戶門尺寸；2.現(xiàn)場(chǎng)勘查4棟7層701房入戶門上方有“寶盾”字樣，其他防火門未見“寶盾”字樣，其他入戶門無法進(jìn)入察看是否有“寶盾”字樣；3.對(duì)于寶盾公司履行中山熙龍居防火門制作安裝合同可獲得的預(yù)期利益無法評(píng)估，已在現(xiàn)場(chǎng)告知雙方，雙方均同意該部分在本報(bào)告不作評(píng)估；造價(jià)鑒定結(jié)果為：已由寶盾公司制造安裝的入戶門及其他防火門的總價(jià)款為39479.516元。
寶盾公司對(duì)評(píng)估報(bào)告書的鑒定結(jié)論無異議。湘天公司對(duì)評(píng)估報(bào)告書的鑒定結(jié)論持有異議，認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)勘查僅發(fā)現(xiàn)4棟7層701房入戶門上有“寶盾”字樣，即使要計(jì)算工程款，亦僅以此入戶門計(jì)算。寶盾公司稱其于起訴前約2017年8-9月份拍攝的錄像反映有大量的防火門及入戶門都貼有寶盾的標(biāo)牌，標(biāo)牌的樣式與4棟7層701房入戶門的標(biāo)牌完全一致；湘天公司在鑒定機(jī)構(gòu)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)前故意拆換了標(biāo)牌及門上有寶盾合格證標(biāo)示的鉸鏈，致鑒定時(shí)現(xiàn)場(chǎng)情況與起訴前不一致。經(jīng)查看寶盾公司提交的錄像及相片，一審法院確認(rèn)寶盾公司上述陳述。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)雙方訴辯意見，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一是涉案合同是否有效問題；二是寶盾公司的起訴是否超過訴訟時(shí)效問題；三是寶盾公司已完成的工程造價(jià)認(rèn)定問題；四是寶盾公司主張的預(yù)期利益損失應(yīng)否支持問題。
關(guān)于焦點(diǎn)一。寶盾公司所生產(chǎn)的甲級(jí)、乙級(jí)、丙級(jí)鋼質(zhì)隔熱防火門獲得中國(guó)國(guó)家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書，具有生產(chǎn)防火門的相應(yīng)資質(zhì)；涉案防火門制作安裝工程在商品房住宅小區(qū)內(nèi)，屬涉公共利益及公共安全的工程，但該工程是民間投資工程，非政府投資，故可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，可以非招標(biāo)方式進(jìn)行發(fā)包。因此，湘天公司以涉案工程沒有經(jīng)過招標(biāo)以及寶盾公司沒有相應(yīng)資質(zhì)為由主張合同無效，依據(jù)不足，一審法院不予采信。因此，寶盾公司與湘天公司簽訂的涉案防火門制作安裝工程施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行義務(wù)。湘天公司將涉案工程另行發(fā)包給案外人施工并已完工，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?；诖耍瑢毝芄九c湘天公司之間的合同已無繼續(xù)履行之必要，寶盾公司主張解除涉案合同，合法有據(jù)，一審法院予以支持。
關(guān)于焦點(diǎn)二。寶盾公司完成第一期工程后，湘天公司一直沒有通知寶盾公司進(jìn)行第二期工程施工，直至2017年4月21日，寶盾公司才知道湘天公司將涉案工程發(fā)包給案外人施工，直到此時(shí)才知道其合同權(quán)益被侵害，應(yīng)從此時(shí)起計(jì)算訴訟時(shí)效，到2017年6月7日寶盾公司提起本案訴訟時(shí)，未超過訴訟時(shí)效。
關(guān)于焦點(diǎn)三。從寶盾公司提交的相片及錄像來看，起訴前涉案現(xiàn)場(chǎng)有大量的防火門及入戶門都貼有寶盾的標(biāo)牌，標(biāo)牌的樣式與4棟7層701房入戶門的標(biāo)牌完全一致，可證實(shí)寶盾公司完成了一定數(shù)量的防火門及入戶門，雖然在評(píng)估機(jī)構(gòu)查勘現(xiàn)場(chǎng)時(shí)僅有4棟7層701房入戶門有寶盾的標(biāo)牌，但亦沒有其他品牌的標(biāo)牌在上面證明是案外人施工完成，故一審法院采信寶盾公司的陳述，認(rèn)定評(píng)估機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確認(rèn)的防火門及入戶門數(shù)量是寶盾公司完成，并采信評(píng)估機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，認(rèn)定已由寶盾公司制造安裝的入戶門及其他防火門的總價(jià)款為39479.516元，該款湘天公司應(yīng)向?qū)毝芄局Ц丁?/p>
關(guān)于焦點(diǎn)四?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！北景甘墙ㄔO(shè)工程施工合同，合同履行后能否獲得利益，取決于成本、施工管理、效率等多種因素，對(duì)合同履行后的預(yù)期利益亦無法通過評(píng)估鑒定確定，因此，寶盾公司主張合同履行后的預(yù)期利益損失50萬元，沒有事實(shí)依據(jù)，一審法院不予采納，其相應(yīng)訴訟請(qǐng)求一審法院予以駁回。
綜上所述，寶盾公司訴求合理部分，一審法院予以支持。湘天公司辯解意見合理之處，一審法院亦予采納。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四項(xiàng)、第九十七條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、解除寶盾公司與湘天公司簽訂的中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同；二、湘天公司于一審判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向?qū)毝芄局Ц豆こ炭?9479.516元；三、駁回寶盾公司的其他訴訟請(qǐng)求。若未按一審判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)9608元（寶盾公司已預(yù)交），由寶盾公司負(fù)擔(dān)5608元，湘天公司負(fù)擔(dān)4000元（湘天公司于一審判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)逕付寶盾公司）；評(píng)估費(fèi)2800元（寶盾公司已預(yù)交23134元，由
二審裁判結(jié)果
廣東建瀚工程管理有限公司中山分公司退回20334元），由寶盾公司負(fù)擔(dān)1590元，湘天公司負(fù)擔(dān)1210元（湘天公司于一審判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)徑付寶盾公司）。
本院二審期間，上訴人寶盾公司提交了如下證據(jù)：
深圳市深信房地產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的廣東省中山市熙龍居防火門制作安裝工程利潤(rùn)價(jià)值咨詢?cè)u(píng)估報(bào)告，擬證明如果寶盾公司在履行涉案合同后，寶盾公司可以得到505589元的利潤(rùn)。該評(píng)估公司是列入法院評(píng)估鑒定目錄的公司，因此其評(píng)估報(bào)告的可信性高。上訴人湘天公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)寶盾公司提交的評(píng)估報(bào)告三性均不確認(rèn)，是寶盾公司在一審判決后自行委托評(píng)估的，不屬于新證據(jù)，且寶盾公司在一審中評(píng)估公司稱不能進(jìn)行預(yù)期利益評(píng)估后，已明確表示放棄對(duì)該項(xiàng)目的評(píng)估申請(qǐng)。上訴人湘天公司在二審中沒有提交新證據(jù)。
一審查明的事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。
本院另查明：2014年6月24日，湘天公司（甲方）與寶盾公司（乙方）簽訂的中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同中還約定：總價(jià)2113359.28元的具體工程項(xiàng)目有：1.鋼質(zhì)熱轉(zhuǎn)印入戶門，暫定數(shù)量876樘，暫定面積1853.88平方米，包干單價(jià)460元/平方米，合價(jià)852784.80元。2.鋼質(zhì)隔熱防火門，暫定數(shù)量1643樘，暫定面積3370.52平方米，包干單價(jià)374元/平方米，合價(jià)1260574.48元。甲方承諾，在乙方未出現(xiàn)違約的情況下按照本合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款及其它應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)，并履行本合同所約定的全部義務(wù)。合同雙方任何一方不能全面履行合同條款，均屬違約，違約所造成的所有責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失概由違約方承擔(dān)；發(fā)生爭(zhēng)議后，除非出現(xiàn)下列情況，雙方都應(yīng)繼續(xù)、全面的履行合同，保持施工的連續(xù)性，并保護(hù)好已完工程：a、雙方任何一方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，或雙方協(xié)商一致停止施工；b、經(jīng)調(diào)解要求停止施工，且雙方都已接受；c、法院要求停止施工。甲方根據(jù)合同文件解除合同的，以書面形式向乙方發(fā)解除合同的通知，并在發(fā)出通知前告知對(duì)方，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。因政策調(diào)整、人力不可抗力等原因?qū)е鹿こ掏＝ā⒕徑?，使合同不能繼續(xù)履行，雙方應(yīng)簽訂工程停工、緩建協(xié)議，或終止本合同。其他情況，經(jīng)雙方協(xié)商一致并書面同意，也可終止本合同。
2015年3月25日，湘天公司與
廣東坤泰科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱坤泰公司）簽訂中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同，其中約定湘天公司將中山熙龍居防火門制作安裝工程承包給坤泰公司施工，暫定合同總價(jià)為723013.20元，具體工程項(xiàng)目為鋼質(zhì)熱轉(zhuǎn)印入戶門，暫定數(shù)量876樘，暫定面積1853.88平方米，包干單價(jià)390元/平方米，合價(jià)723013.20元。合同工期為門框進(jìn)場(chǎng)到安裝在4月底裝完成，即從2015年3月起至2015年4月30日止；門扇進(jìn)場(chǎng)到安裝在6月底完成（具體進(jìn)場(chǎng)安裝時(shí)間以現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際進(jìn)度要求發(fā)通知為準(zhǔn)），即從2015年3月起至2015年6月30日止。合同中還約定了其他相關(guān)內(nèi)容。2015年7月27日、11月4日，湘天公司分別向坤泰公司支付144602.64元、289205.28元。
2015年3月30日，湘天公司與
廣州市錦湖和盛門業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱錦湖公司）簽訂中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同，其中約定湘天公司將中山熙龍居防火門制作安裝工程承包給錦湖公司施工，暫定合同總價(jià)為1196535元，具體工程項(xiàng)目為鋼質(zhì)隔熱防火門，暫定數(shù)量1643樘，暫定面積3370.52平方米，包干單價(jià)355元/平方米，合價(jià)1196535元。合同工期為門框進(jìn)場(chǎng)到安裝在4月底裝完成，即從2015年3月起至2015年4月30日止；門扇進(jìn)場(chǎng)到安裝在6月底完成（具體進(jìn)場(chǎng)安裝時(shí)間以現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際進(jìn)度要求發(fā)通知為準(zhǔn)），即從2015年3月起至2015年6月25日止。合同中還約定了其他相關(guān)內(nèi)容。
本院再查明：寶盾公司提起本案訴訟后，湘天公司在提交答辯狀期間對(duì)本案管轄權(quán)提出異議。一審法院作出（2017）粵2071民初10328號(hào)民事裁定，認(rèn)為建設(shè)工程包含土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，本案的防火門制作安裝工程屬建設(shè)工程，本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，并駁回湘天公司的管轄權(quán)異議。湘天公司不服該民事裁定向本院提起上訴。湘天公司上訴稱本案案由應(yīng)為承攬加工合同糾紛，不是建設(shè)工程施工合同糾紛。本院作出（2017）粵20民轄終441號(hào)民事裁定，認(rèn)為從寶盾公司起訴時(shí)所提交的中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同的內(nèi)容來看，本案為建設(shè)工程施工合同糾紛。
本院作出的（2018）粵20民終877號(hào)民事判決中查明，
中山昆宏投資發(fā)展有限公司是中山熙龍居的建設(shè)單位，湘天公司是中山熙龍居的總承包施工單位。
本院認(rèn)為，本院已生效的（2017）粵20民轄終441號(hào)民事裁定已對(duì)本案的案由作出了認(rèn)定，本院對(duì)寶盾公司上訴主張本案糾紛應(yīng)定性為加工承攬合同或買賣合同不予支持。寶盾公司與湘天公司之間為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。湘天公司上訴主張涉案工程未依法經(jīng)過招投標(biāo)，其與寶盾公司之間的施工合同無效。本院對(duì)此認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，其最主要的立法目的和功能在于規(guī)制兩個(gè)方面，一是規(guī)制大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目建設(shè)，強(qiáng)調(diào)的是諸如民生工程等“公共事務(wù)”范疇；二是規(guī)制國(guó)有資金或使用國(guó)際組織、外國(guó)政府借款、援助資金等公共資金的使用效益，防止在民生工程等工程項(xiàng)目中的該類公共資金被濫用，杜絕腐敗。故對(duì)于上述兩個(gè)方面規(guī)制的載體工程項(xiàng)目不能作無限擴(kuò)大解釋。本案中，涉案項(xiàng)目為一般的商品房住宅中的部分工程項(xiàng)目，不具備大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)的同等級(jí)屬性，涉案工程項(xiàng)目也未涉及國(guó)有資金使用和存在使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的情形。而雙方當(dāng)事人作為純粹的市場(chǎng)民事主體，湘天公司是一般的房地產(chǎn)項(xiàng)目的承包人，寶盾公司是獲得國(guó)家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書的防火門生產(chǎn)企業(yè)，雙方簽訂的防火門制作安裝工程施工合同，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并未對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益構(gòu)成侵害，本院對(duì)湘天公司主張雙方之間的防火門制作安裝工程施工合同無效不予采納。對(duì)于湘天公司與寶盾公司的上訴，本案二審爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)有二：一是一審判決湘天公司向?qū)毝芄局Ц豆こ炭?9479.516元是否恰當(dāng)；二是湘天公司是否應(yīng)賠償寶盾公司預(yù)期利益的損失。
關(guān)于焦點(diǎn)一。湘天公司與寶盾公司約定的工程有兩期，一期工程為樣板房入戶門及其看樓通道關(guān)聯(lián)的防火門，合同簽訂之日2014年6月24日即為開工日期，完工日期為2014年8月10日。二期工程工期120天，具體開工時(shí)間以湘天公司蓋章發(fā)出的書面通知為準(zhǔn)。從雙方的約定來看，一期工程相比二期工程具有緊急性和短期性。從寶盾公司舉證的證據(jù)來看，涉案現(xiàn)場(chǎng)有一定數(shù)量的防火門及入戶門貼有寶盾標(biāo)牌，評(píng)估機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)查勘時(shí)也有一戶入戶門有寶盾的標(biāo)牌。湘天公司上訴主張寶盾公司未舉證證明貼有“寶盾”標(biāo)牌的防火門、入戶門是由其安裝。本院對(duì)此認(rèn)為，一方面，雙方合同約定寶盾公司在合同簽訂之日即要開始一期工程的施工，若寶盾公司未依約及時(shí)施工一期工程，湘天公司理應(yīng)及時(shí)向?qū)毝芄景l(fā)出催促履行或及時(shí)解除合同的通知，但湘天公司對(duì)此未提供證據(jù)證明。另一方面，從湘天公司與案外人坤泰公司和錦湖公司簽訂合同的時(shí)間及約定的施工工程項(xiàng)目來看，坤泰公司和錦湖公司與湘天公司簽訂合同時(shí)均是在2015年3月，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過湘天公司與寶盾公司約定的樣板房入戶門及其看樓通道關(guān)聯(lián)的防火門施工日期，且合同中也均未約定有此方面的工程。而湘天公司作為熙龍居的總承包方，依商品房開發(fā)建設(shè)和銷售的市場(chǎng)常理，樣板房及其看樓通道的施工應(yīng)當(dāng)會(huì)優(yōu)先施工建設(shè)。因此，綜合以上因素，本院認(rèn)定寶盾公司實(shí)際已對(duì)合同中約定的一期工程進(jìn)行施工，湘天公司也未舉證證明寶盾公司提交的相片及錄像中貼有寶盾標(biāo)牌的防火門及入戶門不是寶盾公司而是由案外人施工。一審法院認(rèn)定評(píng)估機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確認(rèn)的防火門及入戶門數(shù)量是寶盾公司完成，依鑒定的總價(jià)款，判令湘天公司應(yīng)向?qū)毝芄局Ц豆こ炭?9479.516元并無不當(dāng)，本院對(duì)此予以維持，對(duì)湘天公司的該點(diǎn)上訴理由不予支持。
關(guān)于焦點(diǎn)二。湘天公司與寶盾公司簽訂合同后，雙方負(fù)有全面履行合同的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。湘天公司與寶盾公司在合同中約定，若寶盾公司違約，湘天公司應(yīng)向?qū)毝芄景l(fā)出解除合同的書面通知。本案中，湘天公司并未舉證寶盾公司存在何違約行為，且其公司已向?qū)毝芄景l(fā)出書面的解除合同通知。湘天公司也未舉證證明雙方已協(xié)商一致書面同意終止合同。依合同約定，湘天公司須向?qū)毝芄景l(fā)出二期工程的書面通知，寶盾公司再開始施工安裝防火門的二期工程。湘天公司卻未依約向?qū)毝芄景l(fā)出二期工程開工通知，反而與案外人坤泰公司和錦湖公司分別簽訂防火門制作安裝工程施工合同，將已分包給寶盾公司的防火門工程又再進(jìn)行分解，分別分包給坤泰公司和錦湖公司。湘天公司顯然已以其自身行為不履行其與寶盾公司之間的合同，湘天公司構(gòu)成違約，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方對(duì)一審判決解除雙方簽訂的中山熙龍居防火門制作安裝工程施工合同均未提出異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡谝话僖皇龡l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！睂毝芄九c湘天公司簽訂涉案防火門制作安裝工程合同，依商業(yè)常理，寶盾公司在施工了一期和二期工程后應(yīng)會(huì)取得一定的利潤(rùn)，也即履行合同后的預(yù)期利益。湘天公司不通知寶盾公司施工，并與案外人另行簽訂合同將涉案工程分包施工的單方違約行為導(dǎo)致寶盾公司遭受不能獲得預(yù)期利益的損失，湘天公司作為違約方依法應(yīng)賠償寶盾公司的該損失。一審法院在一審中依法委托的建翰公司已明確其對(duì)寶盾公司履行涉案防火門制作安裝合同可獲得的預(yù)期利益無法評(píng)估，而寶盾公司舉證的
深圳市深信房地產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的中山市熙龍居防火門制作安裝工程利潤(rùn)價(jià)值咨詢?cè)u(píng)估報(bào)告是寶盾公司單方委托。故本院對(duì)寶盾公司二審提交的單方委托評(píng)估報(bào)告不予采信。寶盾公司雖未有直接證據(jù)證明其可預(yù)期利益損失，然而在本案中，湘天公司與案外人坤泰公司和錦湖公司簽訂的防火門制作安裝工程施工合同已明確了施工總價(jià)，對(duì)比湘天公司與寶盾公司約定的施工總價(jià)（其中扣減39479.516元），湘天公司可以少支付15萬余元。另外，湘天公司與寶盾公司在合同中約定因?qū)毝芄驹斐珊贤K止時(shí)，寶盾公司除賠償損失外，還應(yīng)向湘天公司承擔(dān)合同價(jià)款的10%的違約金。故結(jié)合湘天公司與寶盾公司約定的工程總價(jià)款，與案外人另行簽訂合同可減少支付的工程款，雙方約定的違約責(zé)任，以及依合同權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，本院酌情認(rèn)定湘天公司向?qū)毝芄举r償預(yù)期利益損失200000元。
對(duì)于當(dāng)事人未上訴的其他事宜，本院依法不予審查處理。
綜上所述，上訴人寶盾公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院對(duì)其合理部分予以支持，對(duì)其不合理部分予以駁回。上訴人湘天公司的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，但處理結(jié)果不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條、第九十七條、第一百一十三條第一款和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省中山市第一人民法院（2017）粵2071民初10328號(hào)民事判決第一、二項(xiàng)；
二、撤銷廣東省中山市第一人民法院（2017）粵2071民初10328號(hào)民事判決第三項(xiàng)；
三、上訴人
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)向上訴人
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司賠償損失200000元；
四、駁回上訴人
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行上述債務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)9608元（
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司已預(yù)交），由上訴人
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)5350元，上訴人
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)4258元（
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)逕付
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司）；評(píng)估費(fèi)2800元（
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司已預(yù)交23134元，由
廣東建瀚工程管理有限公司中山分公司退回20334元），由
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)1590元，
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)1210元（
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)徑付
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司）。二審案件受理費(fèi)6587元（
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司和
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司已分別預(yù)交5800元和787元），由上訴人
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)1933元，上訴人
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)4654元（
湖南省湘天建設(shè)工程有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)逕付
深圳市寶盾門業(yè)科技有限公司3867元）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)牛慶利
審判員馬燕清
審判員劉通
裁判日期
二〇一九年一月二十三日
書記員
書記員練慧琳
