審理法院：河南省高級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）豫民終747號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-04-08
審理經(jīng)過(guò)
上訴人中交第三公路工程局有限公司（以下簡(jiǎn)稱中交三局）因與被上訴人北京利達(dá)薊豐建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱利達(dá)薊豐公司）、中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒都公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2018）豫01民初2233號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月30日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人中交三局的委托訴訟代理人胥曉磊、翟浩杰，被上訴人利達(dá)薊豐公司的委托訴訟代理人張翼飛、郭文丹，被上訴人恒都公司的委托訴訟代理人趙地到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
中交三局上訴請(qǐng)求：1．依法撤銷河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2018）豫01民初2233號(hào)民事判決，改判駁回利達(dá)薊豐公司對(duì)中交三局的訴訟請(qǐng)求。2．本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由：
一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1．原審判決對(duì)于利達(dá)薊豐公司是恒都公司選用的案涉工程第四工區(qū)的施工隊(duì)伍這一事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定。本案中，利達(dá)薊豐公司在民事起訴狀中明確表示，“為了BT項(xiàng)目合同的實(shí)施，被告（即恒都公司）對(duì)外引進(jìn)5個(gè)勞務(wù)公司，分別分布于各個(gè)工區(qū)進(jìn)行具體的施工，原告（即利達(dá)薊豐公司）就是其對(duì)外引進(jìn)的第四工區(qū)的施工隊(duì)伍”。本案一審?fù)徶校献h庭詢問(wèn)利達(dá)薊豐公司民事起訴狀中所依據(jù)的事實(shí)和理由是否有變化，其明確答復(fù)沒(méi)有變化。而且，利達(dá)薊豐公司在一審?fù)徠陂g一直明確認(rèn)可其是恒都公司選用的第四工區(qū)的施工隊(duì)伍。對(duì)于利達(dá)薊豐公司的上述主張，恒都公司并未否認(rèn)。因此，利達(dá)薊豐公司是恒都公司選用的第四工區(qū)的施工隊(duì)伍這一事實(shí)應(yīng)該予以認(rèn)定。而且，這一事實(shí)涉及到利達(dá)薊豐公司與恒都公司是否存在合同關(guān)系。2．原審判決對(duì)于利達(dá)薊豐公司自認(rèn)受恒都公司邀約并于2013年與恒都公司簽訂合同這一事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定。2018年7月5日，利達(dá)薊豐公司向中交三局總承包部出具《申請(qǐng)函》一份，明確表示利達(dá)薊豐公司經(jīng)恒都公司邀約，2013年與鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程BT項(xiàng)目公司即恒都公司簽訂合同，約定利達(dá)薊豐公司作為BT項(xiàng)目四工區(qū)實(shí)際施工人。在一審?fù)徠陂g，利達(dá)薊豐公司認(rèn)可該《申請(qǐng)函》的真實(shí)性。根據(jù)該《申請(qǐng)函》，足以證明：利達(dá)薊豐公司自認(rèn)受恒都公司邀約并于2013年與恒都公司簽訂合同。這一事實(shí)涉及到利達(dá)薊豐公司與恒都公司是否存在合同關(guān)系。3．原審判決對(duì)于恒都公司曾就與其選用的施工單位簽訂合同以及爭(zhēng)議解決等向中交三局出具《承諾書》這一事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定。2015年1月16日，恒都公司向中交三局出具《承諾書》一份，承諾及時(shí)履行其就鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程項(xiàng)目選取的施工單位所訂立的合同，并承諾向中交三局提供所訂立合同的復(fù)印件一份，對(duì)于與其選用的施工單位的合同爭(zhēng)議、糾紛由恒都公司單獨(dú)解決，與中交三局無(wú)關(guān)。該《承諾書》足以證明：恒都公司應(yīng)當(dāng)且已經(jīng)與其選用的施工單位訂立合同，恒都公司與其選用的施工單位的合同糾紛、爭(zhēng)議由其單獨(dú)解決，與中交三局無(wú)關(guān)。4．原審判決對(duì)于恒都公司將部分工程或施工內(nèi)容直接分包給中鐵北京工程局集團(tuán)第一工程有限公司、河南省萬(wàn)通路橋建設(shè)有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡膠制品有限公司、鄭州豫成電力設(shè)備有限公司等并分別與其簽訂書面合同這一事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定。三工區(qū)以外的其他工區(qū)的施工單位由恒都公司選用并簽訂合同，與中交三局、恒都公司在2015年1月13日所簽定《協(xié)議書》中關(guān)于中交三局負(fù)責(zé)案涉工程項(xiàng)目總造價(jià)（最終決算價(jià)）30%的工程項(xiàng)目施工（確定為項(xiàng)目三工區(qū)范圍）及其余70%部分中未完工程的施工管理的約定互相印證。5．原審判決對(duì)利達(dá)薊豐公司是案涉工程勞務(wù)分包關(guān)系的承包人還是實(shí)際施工人沒(méi)有認(rèn)定。6．原審判決對(duì)利達(dá)薊豐公司直接與恒都公司進(jìn)行結(jié)算、收取工程款/材料款等事實(shí)以及利達(dá)薊豐公司與恒都公司均認(rèn)可以銀行承兌匯票方式支付的工程款是恒都公司支付的工程款的事實(shí)沒(méi)有認(rèn)定。
二、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1．原審判決認(rèn)定恒都公司與中交三局于2013年6月12日簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同書》，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。在本案一審審理期間，恒都公司提交了《華夏銀行開戶單位銀行結(jié)算賬戶申請(qǐng)書》，該《華夏銀行開戶單位銀行結(jié)算賬戶申請(qǐng)書》能夠證明，恒都公司與中交三局之間簽訂《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設(shè)工程施工總承包合同書》的時(shí)間在2014年12月7日之后。2．原審判決認(rèn)定在利達(dá)薊豐公司對(duì)案涉工程進(jìn)行施工的過(guò)程中，中交三局作為總承包人對(duì)案涉工程進(jìn)行施工安全管理等工作，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一方面，即使依據(jù)恒都公司與中交三局之間簽訂的《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設(shè)工程施工總承包合同書》來(lái)確定中交三局的施工總承包人的主體身份，在2014年12月7日之前，中交三局并不是案涉工程的施工總承包人。另一方面，中交三局與恒都公司2015年1月13日簽訂的《協(xié)議書》第2條明確約定，自項(xiàng)目開工至2014年末施工部分已由中交三局、恒都公司共同組織管理實(shí)施，管理費(fèi)用由恒都公司負(fù)責(zé)，據(jù)此約定，足以證明：自項(xiàng)目開工至2014年末施工部分是由中交三局、恒都公司共同組織管理實(shí)施，而不是由中交三局以施工總承包人的身份單獨(dú)組織管理。3．原審判決認(rèn)定利達(dá)薊豐公司應(yīng)扣除材料費(fèi)金額為43600000元，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案中，混凝土、鋼筋、鋼絞線等材料均由恒都公司直接提供。在本案一審審理過(guò)程中，對(duì)于利達(dá)薊豐公司主張的應(yīng)扣除材料款金額，恒都公司作為材料提供者并未予以認(rèn)可，中交三局也未予以認(rèn)可。利達(dá)薊豐公司主張的應(yīng)扣除材料款金額系其單方統(tǒng)計(jì)的金額，并未提供證據(jù)加以證明。
本院認(rèn)為
三、原審判決適用法律錯(cuò)誤。1．對(duì)于利達(dá)薊豐公司提出的扣除材料費(fèi)43600000元這一主張，原審判決以恒都公司及中交三局均未提供充分的證據(jù)加以否定為由予以認(rèn)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。本案中，利達(dá)薊豐公司雖然提出扣除材料費(fèi)43600000元這一主張，但該材料費(fèi)扣除金額系其單方統(tǒng)計(jì)，并未提供相應(yīng)證據(jù)證明該材料費(fèi)扣除金額是如何計(jì)算而來(lái)的。根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本規(guī)則，利達(dá)薊豐公司應(yīng)當(dāng)舉證加以證明其主張的材料費(fèi)扣除金額，而不是要求恒都公司及中交三局提出相關(guān)證據(jù)加以否定。2．原審判決認(rèn)定利達(dá)薊豐公司與恒都公司之間無(wú)合同關(guān)系，屬于適用法律錯(cuò)誤。本案中，恒都公司向利達(dá)薊豐公司發(fā)出要約，希望利達(dá)薊豐公司作為案涉工程四工區(qū)的施工隊(duì)伍進(jìn)行四工區(qū)范圍內(nèi)工程的實(shí)際施工，利達(dá)薊豐公司接受了恒都公司的要約，于2013年5月進(jìn)場(chǎng)施工，對(duì)于恒都公司的要約作出了承諾，而且，恒都公司對(duì)于利達(dá)薊豐公司進(jìn)場(chǎng)施工是知情而且同意的，恒都公司參與了施工管理并且直接向利達(dá)薊豐公司支付了部分工程款。利達(dá)薊豐公司與恒都公司之間的合同已經(jīng)成立且已實(shí)際履行。3．原審判決認(rèn)定中交三局與利達(dá)薊豐公司之間存在案涉工程分包關(guān)系、中交三局負(fù)有向利達(dá)薊豐公司支付工程款的義務(wù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)并非中交三局是否是案涉工程的總承包人，而是哪一方與利達(dá)薊豐公司存在合同關(guān)系。利達(dá)薊豐公司不論是在起訴狀中還是在庭審中，都明確表示其參與案涉項(xiàng)目的施工是基于恒都公司的要約；事實(shí)上，除中交三局負(fù)責(zé)的三工區(qū)之外，其他工區(qū)的施工單位均是由恒都公司選擇確定的。在整個(gè)工程的進(jìn)展過(guò)程中，利達(dá)薊豐公司要求簽訂書面合同、要求返還書面合同以及討要工程款的對(duì)象始終是恒都公司而不是中交三局。本案一審中，利達(dá)薊豐公司申請(qǐng)追加中交三局為被告，是基于一審法院行使釋明權(quán)并要求利達(dá)薊豐公司追加中交三局為被告，但是這也證明利達(dá)薊豐公司在主觀上根本就不認(rèn)為中交三局是其合同相對(duì)人，否則，其起訴時(shí)即應(yīng)將中交三局作為被告一并起訴。本案中，利達(dá)薊豐公司并未提供任何證據(jù)證明中交三局與其就案涉工程存在分包關(guān)系。利達(dá)薊豐公司向中交三局出具的《申請(qǐng)函》及恒都公司向中交三局出具的《承諾書》足以證明，利達(dá)薊豐公司接受恒都公司要約參與案涉工程四工區(qū)的施工，二者之間具有合同關(guān)系。4．原審判決對(duì)于中交三局依法提交的第11組證據(jù)至第19組證據(jù)未能予以審查、核實(shí)與采信，屬于適用法律錯(cuò)誤。5．原審判決以并無(wú)證據(jù)證明利達(dá)薊豐公司主張的工程款系農(nóng)民工工資為由，認(rèn)定不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。
利達(dá)薊豐公司辯稱，一、原審就中交三局、恒都公司、利達(dá)薊豐公司的地位均已查明并依法作出了認(rèn)定。利達(dá)薊豐公司經(jīng)恒都公司介紹引薦于中交三局，經(jīng)中交三局認(rèn)可選用后，自進(jìn)場(chǎng)至施工完畢道路通車離場(chǎng)，一直處于中交三局的全面施工管理之下，包括材料供應(yīng)、施工進(jìn)度與質(zhì)量管理、安全施工、文明施工、施工計(jì)量統(tǒng)計(jì)與上報(bào)、工程款結(jié)算，均直接發(fā)生于中交三局與利達(dá)薊豐公司之間。中交三局作為施工總承包有權(quán)對(duì)勞務(wù)分包方是否采納選用作出最終決定，中交三局應(yīng)對(duì)受其直接管理的勞務(wù)分包方利達(dá)薊豐公司擔(dān)負(fù)應(yīng)盡的法律責(zé)任，而不是由引薦人承擔(dān)法律后果，引薦介紹不是合同法上的邀約，更不是締約，原審法院就施工隊(duì)伍選用問(wèn)題背后所反映的各方施工法律關(guān)系和地位的認(rèn)定是清晰客觀公正的。二、利達(dá)薊豐公司從未自認(rèn)與恒都公司簽訂合同。一審起訴前，利達(dá)薊豐公司向中交三局收集證據(jù)，中交三局要利達(dá)薊豐公司提出申請(qǐng)函并表明其不同意作為當(dāng)事人涉入到訴訟，在經(jīng)中交三局對(duì)申請(qǐng)函審核修正后，中交三局才向利達(dá)薊豐公司提供了證據(jù)。另外，中交三局向利達(dá)薊豐公司提供了其與恒都公司簽訂的2013年、2015年內(nèi)部協(xié)議，使利達(dá)薊豐公司產(chǎn)生了法律上的誤解，以為恒都公司與中交三局已將案涉BT工程三七切分，自身應(yīng)向恒都公司主張工程款，在這種提供證據(jù)的感謝之情和對(duì)法律誤解的情況下，發(fā)起了指向恒都公司的訴訟。各種證據(jù)均可證明利達(dá)薊豐公司作為勞務(wù)分包人，中交三局作為總承包人，恒都公司作為發(fā)包人的身份和法律關(guān)系是明確唯一的。三、原審中各方已就《承諾書》展開質(zhì)證和發(fā)表意見，原審判決對(duì)承諾書的事實(shí)和法律的認(rèn)定是正確客觀的。中交三局所謂的2015年1月16日《承諾書》是恒都公司選取的施工單位、材料供應(yīng)商等就合同價(jià)格、材料供應(yīng)清單、材料供應(yīng)價(jià)格、鋼箱梁施工等向中交三局作出的履約承諾，并不涉及未與恒都公司、中交三局簽訂任何施工合同的有關(guān)工區(qū)的勞務(wù)公司，該承諾書的內(nèi)容乃至本案的全部證據(jù)，始終未排除中交三局的總承包地位及總承包職責(zé)。四、恒都公司將部分專業(yè)工程等發(fā)包給有關(guān)單位，并不違反相關(guān)合同約定，這些也并未改變中交三局的總承包地位和身份，原審判決的認(rèn)定無(wú)誤。五、原審判決已就利達(dá)薊豐公司是勞務(wù)分包人還是實(shí)際施工人依法作出認(rèn)定。六、原審判決已就材料供應(yīng)、工程款支付問(wèn)題依法作出認(rèn)定，不存在認(rèn)定不清的問(wèn)題。原審中利達(dá)薊豐公司已向法庭證實(shí)共收到過(guò)案涉BT工程4392萬(wàn)元工程款，其中中交三局以銀行承兌匯票形式支付約3627萬(wàn)元，少部分工程款565萬(wàn)元由恒都公司以銀行轉(zhuǎn)賬等形式支付。材料供應(yīng)是由恒都公司根據(jù)中交三局的申報(bào)計(jì)劃，經(jīng)恒都公司審核確認(rèn)后，向各工區(qū)提供。七、原判決就《建設(shè)工程施工總承包合同書》的認(rèn)定依法有據(jù)。恒都公司提供的華夏銀行開戶單位申請(qǐng)書落款時(shí)間為2014年12月7日，但2013年案涉BT工程已經(jīng)施工建設(shè)，且2013年中交三局已作為施工總承包人對(duì)六個(gè)工區(qū)進(jìn)行全面的直接的施工管理。2013年，各監(jiān)理公司已向作為總承包方的中交三局京廣快速（渠南路-繞城高速）BT項(xiàng)目總承包部實(shí)施監(jiān)理管理。自2013年案涉BT工程開工至2018案涉BT工程竣工驗(yàn)收，中交三局的總承包身份從未缺位，是連續(xù)的不間斷的。一紙開戶申請(qǐng)書并不能影響和改變中交三局的總承包身份和職責(zé)。恒都公司與中交三局簽署的《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設(shè)工程施工總承包合同書》是其雙方就案涉BT工程施工總承包真實(shí)詳盡的意思表示，是締約雙方對(duì)該合同簽訂前各種事項(xiàng)的追認(rèn)，也是對(duì)該合同簽訂后發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)的約束。事實(shí)上，中交三局自始至終正是依照該合同履行總承包的全面管理責(zé)任。八、原審判決關(guān)于中交三局作為總承包人對(duì)案涉工程進(jìn)行施工安全管理，認(rèn)定正確，依法有據(jù)。在利達(dá)薊豐公司施工的三年間，從進(jìn)場(chǎng)至離場(chǎng)都在接受中交三局連續(xù)的、直接的施工進(jìn)度管理、材料供應(yīng)、施工安全管理、施工質(zhì)量管理、施工信息管理以及接受其支付的數(shù)千萬(wàn)元工程款。九、原審判決對(duì)利達(dá)薊豐公司提出的扣除43600000元主張的認(rèn)定正確。該4360萬(wàn)元材料扣款金額體現(xiàn)于利達(dá)薊豐公司第七組證據(jù)第19項(xiàng)《四工區(qū)產(chǎn)值及審計(jì)核定匯總》材料費(fèi)一欄。中交三局在質(zhì)證時(shí)對(duì)證據(jù)19的真實(shí)性、合法性均予認(rèn)可并對(duì)其由來(lái)作出了客觀公正的解釋，事實(shí)上該組證據(jù)也系由中交三局出具，且各工區(qū)產(chǎn)值統(tǒng)計(jì)表均加蓋有中交三局總承包部公章。恒都公司對(duì)該證據(jù)的質(zhì)證意見為“因恒都公司將整個(gè)工程項(xiàng)目發(fā)包給中交三局，各工區(qū)的材料扣款均是由中交三局進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，恒都公司對(duì)各工區(qū)的實(shí)際的扣款情況不清楚”。因此中交三局對(duì)4360萬(wàn)元材料扣款是完全認(rèn)可的。十、原審判決認(rèn)定利達(dá)薊豐公司與恒都公司無(wú)合同關(guān)系，適用法律正確。利達(dá)薊豐公司從恒都公司處獲取項(xiàng)目信息，由其引薦于中交三局，選取任用權(quán)在總承包方中交三局。這里的引薦并非中交三局所謂的具有合同法意義上的成立合同意思表示的邀約。事實(shí)上，利達(dá)薊豐公司進(jìn)場(chǎng)后即全面直接地接受了中交三局的全程管理，而非與發(fā)包方恒都公司產(chǎn)生直接關(guān)系。十一、原審認(rèn)定中交三局與利達(dá)薊豐公司之間存在分包關(guān)系，中交三局負(fù)有向利達(dá)薊豐公司支付工程款的義務(wù)，適用法律正確。從客觀事實(shí)和全案證據(jù)來(lái)看，利達(dá)薊豐公司自進(jìn)場(chǎng)至離場(chǎng)均全面的直接的接受中交三局的施工管理，雙方形成了事實(shí)合同關(guān)系，原審認(rèn)定中交三局與利達(dá)薊豐公司之間存在分包關(guān)系并承擔(dān)支付責(zé)任依法有據(jù)。十二、原審判決已對(duì)中交三局的第11組證據(jù)至第19組證據(jù)給予審查，不存在適用法律錯(cuò)誤。十三、原審判決以利達(dá)薊豐公司無(wú)證據(jù)證明工程款系農(nóng)民工工資為由，對(duì)恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任未予支持，目前雖無(wú)明確法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界和理論界已達(dá)成與原審判決觀點(diǎn)一致的共識(shí)。本案中利達(dá)薊豐公司屬合法有效的勞務(wù)分包人，利達(dá)薊豐公司該項(xiàng)訴求未獲支持表示理解。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，二審法院應(yīng)駁回上訴。
恒都公司辯稱，一、原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。1．案涉工程中不存在恒都公司引進(jìn)勞務(wù)公司的事實(shí)，利達(dá)薊豐公司也認(rèn)可其在實(shí)際施工的過(guò)程中均是接受中交三局的管理。且恒都公司提交的證據(jù)能夠證明各工區(qū)均是由中交三局劃分、各工區(qū)勞務(wù)分包單位均是由中交三局選用、各工區(qū)勞務(wù)分包單位負(fù)責(zé)人也是由中交三局任用。2．《申請(qǐng)函》實(shí)際是利達(dá)薊豐公司和中交三局為了本次訴訟所制作的。從內(nèi)容上看，屬于利達(dá)薊豐公司單方陳述，是利達(dá)薊豐公司為了達(dá)到讓中交三局提供訴訟所需相關(guān)材料的目的，才陳述了明顯對(duì)中交三局有利的內(nèi)容。此外，利達(dá)薊豐公司在另一案件庭審中明確說(shuō)明該申請(qǐng)函是由中交三局代理律師審核后出具的。3．《承諾書》中“選用的施工單位”并非指包括利達(dá)薊豐公司在內(nèi)的各工區(qū)勞務(wù)分包單位，而是指專業(yè)分包單位如鋼箱梁施工單位等。4．恒都公司與中鐵北京工程局集團(tuán)第一工程有限公司之間的《工程承包合同書》實(shí)際并未履行，涉及到河南省萬(wàn)通路橋建設(shè)有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡膠制品有限公司、鄭州豫成電力設(shè)備有限公司的均是專業(yè)分包。5．原審判決針對(duì)中交三局與利達(dá)薊豐公司之間存在案涉工程勞務(wù)分包關(guān)系明確進(jìn)行了認(rèn)定，認(rèn)定事實(shí)清楚。6．案涉工程不存在恒都公司與利達(dá)薊豐公司直接進(jìn)行結(jié)算、收取工程款/材料款等事實(shí)。在工程款的支付方面，恒都公司向中交三局出具承兌匯票，由中交三局背書向各工區(qū)勞務(wù)分包單位支付勞務(wù)工程款，因恒都公司不具有向各工區(qū)勞務(wù)單位付款的義務(wù)，各工區(qū)勞務(wù)分包單位在向恒都公司領(lǐng)取承兌匯票時(shí)，必然要向恒都公司出具《授權(quán)書》、《承諾書》等手續(xù)。二、原審判決不存在認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的情況。1．案涉《建設(shè)工程施工總承包合同書》實(shí)際簽訂于2015年4、5月份。但是簽訂該合同的時(shí)間早晚，并不影響B(tài)T項(xiàng)目開始施工之前就確定的中交三局總承包地位。2.BT項(xiàng)目開始施工之前就確定了中交三局總承包的地位，且實(shí)際施工中，中交三局成立了總承包部，也是以總承包方的身份進(jìn)行的施工管理?！秴f(xié)議書》并不改變中交三局施工總承包單位的法律地位。首先，《協(xié)議書》第1條明確約定中交三局負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的施工總承包，其職責(zé)包括保證整體工程及質(zhì)量達(dá)到回購(gòu)要求，按期交工和竣工；其次，《協(xié)議書》第2條也明確約定“甲方（中交三局）應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完成前述已施工部分的計(jì)量、結(jié)算及審計(jì)工作”，說(shuō)明該協(xié)議簽訂之前中交三局也是以施工總承包方的身份進(jìn)行施工計(jì)量、結(jié)算及審計(jì)。3．中交三局作為總承包方，應(yīng)當(dāng)與其分包單位進(jìn)行工程款的結(jié)算。三、原審判決適用法律正確。1．本案各方當(dāng)事人法律關(guān)系明確，即恒都公司為案涉工程發(fā)包方，中交三局為案涉工程總承包方，利達(dá)薊豐公司為案涉工程勞務(wù)分包方。原審判決以此對(duì)各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任進(jìn)行了分配。因案涉材料扣款屬于利達(dá)薊豐公司與中交三局勞務(wù)分包關(guān)系之間的事宜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)利達(dá)薊豐公司與中交三局之間質(zhì)證意見進(jìn)行認(rèn)定。2．恒都公司與利達(dá)薊豐公司不存在合同關(guān)系、中交三局與利達(dá)薊豐公司存在分包合同關(guān)系是明確的。無(wú)證據(jù)顯示利達(dá)薊豐公司與恒都公司之間存在口頭或者書面的合同關(guān)系。3．利達(dá)薊豐公司不是實(shí)際施工人，系勞務(wù)分包人，其只能向其合同相對(duì)方中交三局主張工程款。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
利達(dá)薊豐公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1．依法判令恒都公司向利達(dá)薊豐公司支付所欠工程款2191.9002萬(wàn)元（暫定2191.9002萬(wàn)元，以實(shí)際鑒定金額為準(zhǔn)，鑒定金額出具后另行追加訴訟請(qǐng)求）并支付自2016年4月9日起至實(shí)際還款之日按同期銀行貸款利率計(jì)算的利息，暫計(jì)算至2018年6月9日利息為229.921198萬(wàn)元。以上兩項(xiàng)共計(jì)：2421萬(wàn)元。2．本案訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、鑒定費(fèi)等全部由恒都公司承擔(dān)。訴訟中，利達(dá)薊豐公司變更訴訟請(qǐng)求為：1．依法判令涉案工程總承包方中交三局支付利達(dá)薊豐公司工程價(jià)款2191.9002萬(wàn)元，并支付自2016年4月9日起至實(shí)際還款之日按同期銀行貸款利率計(jì)算的利息，暫計(jì)算至2018年6月9日利息為2299211.98元，以上兩項(xiàng)共計(jì)2421萬(wàn)元；涉案工程發(fā)包方恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)向利達(dá)薊豐公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2．本案訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、鑒定費(fèi)等全部由恒都公司、中交三局承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
2013年4月，鄭州市政府采購(gòu)中心做出《競(jìng)爭(zhēng)性談判文件》鄭財(cái)中心BT項(xiàng)目（2013）2號(hào)文件。該文件載明，招標(biāo)項(xiàng)目為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式投融資建設(shè)項(xiàng)目。對(duì)于投標(biāo)人的資質(zhì)要求中包括聯(lián)合體投標(biāo)人的牽頭人具有與本項(xiàng)目相適應(yīng)的施工資質(zhì)，須具備市政公用或公路工程施工總承包一級(jí)及以上資質(zhì)（企業(yè)資質(zhì)必須在省級(jí)建設(shè)網(wǎng)站中檢索到），同時(shí)應(yīng)具有橋梁和公路路面專業(yè)承包資質(zhì)，且注冊(cè)資金不小于5.5億元人民幣。投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)時(shí)，應(yīng)符合下列條件：1）所有聯(lián)合體成員應(yīng)共同簽署聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議，明確雙方各自承擔(dān)的工作內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)……3）聯(lián)合體成員應(yīng)推薦一家作為聯(lián)合體的牽頭人，并在協(xié)議書中明確；4）整個(gè)合同的實(shí)施應(yīng)全部由聯(lián)合體牽頭人負(fù)責(zé)，聯(lián)合體牽頭人應(yīng)被授權(quán)代表任何或全部聯(lián)合體成員承擔(dān)責(zé)任。
2013年4月11日，中交三局與河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司以聯(lián)合體名義出具《談判響應(yīng)文件》。
2013年5月9日，鄭州市政府采購(gòu)中心出具《中標(biāo)通知書》。確定中交三局與河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合體為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）新建工程BT模式融資建設(shè)項(xiàng)目中標(biāo)單位。
2013年6月8日，鄭州市政府作為甲方，中交三局、河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司作為乙方簽訂《BT模式投資建設(shè)合作協(xié)議書》。載明“一、甲方確認(rèn)，已通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性談判方式確定乙方為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項(xiàng)目的投資主體和建設(shè)主體。二、甲方同意授權(quán)由鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、鄭州市財(cái)政局根據(jù)此次BT項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)性談判工作各項(xiàng)規(guī)定，與乙方簽署《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項(xiàng)目BT模式投資建設(shè)框架協(xié)議書》，并與由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合體共同就本項(xiàng)目成立的項(xiàng)目公司簽訂本項(xiàng)目BT模式投資建設(shè)合同書以及相關(guān)的各項(xiàng)其他協(xié)議。本項(xiàng)目的投資建設(shè)具體由該項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施。
2013年6月8日，鄭州市財(cái)政局作為甲方，鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)作為乙方，中交三局和河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司作為丙方，共同簽署《BT模式投資建設(shè)框架協(xié)議書》。載明“三、合作方式3.1本項(xiàng)目采取BT投資建設(shè)模式（亦稱BT模式），即由丙方依據(jù)第3.2款，在鄭州市注冊(cè)成立一家項(xiàng)目公司，作為本項(xiàng)目的BT投資者，與鄭州市人民政府授權(quán)的甲、乙雙方簽署“BT模式投資建設(shè)合同書”（簡(jiǎn)稱BT合同），負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的投融資建設(shè)……3.2為實(shí)施合作項(xiàng)目，丙方應(yīng)在鄭州市注冊(cè)成立一家公司，作為負(fù)責(zé)本項(xiàng)目具體實(shí)施工作的項(xiàng)目公司（以下簡(jiǎn)稱項(xiàng)目公司）。該項(xiàng)目公司由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合體共同組建。丙方項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)包括“投融資建設(shè)”項(xiàng)目的融資、建設(shè)、管理、移交等相關(guān)事項(xiàng)；項(xiàng)目資本金為丙方對(duì)本項(xiàng)目投資概算金額的25％。本協(xié)議簽署時(shí)，丙方項(xiàng)目公司已按本款要求在鄭州市注冊(cè)成立，項(xiàng)目公司名稱為中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司”。
2013年6月8日，鄭州市財(cái)政局作為甲方，鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)作為乙方，恒都公司作為丙方，共同簽訂《BT模式投資建設(shè)合同書》。載明“鑒于……4、丙方作為中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合體組建的項(xiàng)目公司，作為京廣快速路南段工程項(xiàng)目的BT投資建設(shè)主體，依據(jù)本合同具體負(fù)責(zé)上述項(xiàng)目的投資建設(shè)……第三章建設(shè)……3.7施工單位、專業(yè)分包商、設(shè)備材料供應(yīng)商的選擇3.7.1本項(xiàng)目工程由中交第三公路工程局有限公司做為總承包單位依法組織施工，但除甲、乙、丙三方另有約定外，本項(xiàng)目所涉及的各項(xiàng)具體工程的施工不得再由施工單位擅自分包、轉(zhuǎn)包給中交第三公路工程局有限公司下屬之具有相應(yīng)資質(zhì)的公司以外的其他單位……第八章各方權(quán)利與義務(wù)……8.3.1.2按本合同約定方式選擇施工單位、專業(yè)分包商、設(shè)備材料供應(yīng)商等項(xiàng)目參建單位……8.3.1.4在滿足總建設(shè)期限目標(biāo)和合同約定的前提下，享有對(duì)人員、材料、設(shè)備的調(diào)配權(quán)”。
2013年6月12日，恒都公司作為發(fā)包人，中交三局作為承包人，簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同書》。載明“一、工程概況……5．工程內(nèi)容：工程承包范圍內(nèi)橋梁工程、道路工程、雨水工程、污水工程和電氣、照明工程等……四、簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式據(jù)實(shí)結(jié)算，按BT合同第七章7.3.2.1計(jì)算并經(jīng)鄭州市審計(jì)局出具的決算審計(jì)報(bào)告確認(rèn)的建筑安裝工程費(fèi)金額按20％比例下浮，雙方另有約定的從其約定。五、總承包部1、承包人設(shè)立中交第三公路工程局有限公司鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項(xiàng)目總承包部（以下簡(jiǎn)稱“總包部”），代表承包人對(duì)本項(xiàng)目實(shí)施總承包施工管理……4、承包人總承包部應(yīng)當(dāng)將其在管理項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中的重大決策事先告知發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)回復(fù)，經(jīng)發(fā)包人同意后方可實(shí)施……5、總承包部應(yīng)當(dāng)按照本合同協(xié)議書第四條約定的簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式與各工區(qū)簽訂勞務(wù)分包協(xié)議，雙方另有約定的從其約定。
2013年7月2日，中交三局作為甲方，河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司作為乙方，簽訂《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項(xiàng)目合作協(xié)議書》。載明“1、各方確認(rèn)甲乙雙方組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)聯(lián)合體的身份共同參加本BT項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)性談判工作，中交第三公路工程局有限公司為聯(lián)合體牽頭人，河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司為聯(lián)合體成員……4.2.1若聯(lián)合體中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)由乙方成立的中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司與業(yè)主簽訂合同，甲方代表該項(xiàng)目公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理。甲方承擔(dān)本項(xiàng)目的建設(shè)管理風(fēng)險(xiǎn)，乙方承擔(dān)本項(xiàng)目的融資責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)……4.2.3若聯(lián)合體中標(biāo)，甲方負(fù)責(zé)本項(xiàng)目工程總造價(jià)30％的工程項(xiàng)目的總承包施工及其余部分的施工管理……甲方不負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的投融資，因投融資事宜向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任所導(dǎo)致的損失均由乙方向甲方負(fù)責(zé)賠償……4.2.5有關(guān)本項(xiàng)目的費(fèi)用支出、成果或利潤(rùn)分配協(xié)商如下甲方承擔(dān)本項(xiàng)目總造價(jià)30％的施工任務(wù)，甲方將其所承擔(dān)施工額（經(jīng)最終審計(jì)通過(guò)后）的10％向項(xiàng)目公司讓利，作為乙方的投資回報(bào)（該回報(bào)在每次計(jì)量支付工程款時(shí)予以扣除）。非甲方承擔(dān)的另70％的施工任務(wù)采用社會(huì)招標(biāo)，業(yè)主結(jié)算價(jià)款與施工單位最終結(jié)算價(jià)的差額作為投融資回報(bào)歸乙方所有。4.2.6為了更好更快推進(jìn)，乙方認(rèn)可甲方如下管理方案：為確保施工質(zhì)量和安全，采用社會(huì)招標(biāo)部分工程項(xiàng)目，其簽約合同價(jià)應(yīng)不低于成本（該成本由甲乙雙方共同測(cè)算，如雙方有不同意見，可由雙方委托有資質(zhì)的第三方測(cè)算），并有合理的利潤(rùn)空間”。
2014年10月25日的鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設(shè)項(xiàng)目部會(huì)議紀(jì)要（京廣（南）項(xiàng)目會(huì)紀(jì)［2014］25號(hào)）載明“……2、總包部和各個(gè)工區(qū)簽訂勞務(wù)合同問(wèn)題。一是要抓緊時(shí)間簽訂；二是要分清簽訂合同的主體；三是簽訂的合同要符合法律法規(guī)的要求……”。
2015年1月6日，恒都公司于2015年1月16日出具《承諾書》。載明“承諾人承諾及時(shí)履行其就鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項(xiàng)目選取的施工單位、材料供應(yīng)商及其它合作單位所訂立的合同，對(duì)已約定或未約定的合同價(jià)格、資金支付比例、材料供應(yīng)清單及材料供應(yīng)價(jià)格、鋼箱梁施工以及項(xiàng)目開工以來(lái)的停工窩工等費(fèi)用補(bǔ)償達(dá)成一致，保證不影響復(fù)工及后續(xù)工程進(jìn)展……承諾人與其選用的施工單位、材料供應(yīng)商及其他合作單位等簽訂的合同應(yīng)當(dāng)向甲方提供復(fù)印件一份，以便于中交第三公路工程局有限公司鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項(xiàng)目總承包部履行管理職責(zé)。承諾人與其選用的施工單位、材料供應(yīng)商及其它合作單位等的合同爭(zhēng)議、糾紛由承諾人單獨(dú)解決，與中交第三公路工程局有限公司無(wú)關(guān)”。
2015年1月13日，中交三局作為甲方，恒都公司作為乙方，簽訂《協(xié)議書》。載明“鑒于……2、為滿足鄭州市建設(shè)委員會(huì)關(guān)于施工合同的備案要求以及其他相關(guān)要求，甲乙雙方于2013年6月8日訂立了《建設(shè)工程施工合同》，該合同不實(shí)際履行……甲乙雙方在以上基礎(chǔ)上達(dá)成如下協(xié)議，供雙方共同遵守：1、甲方應(yīng)當(dāng)按照BT合同的規(guī)定負(fù)責(zé)鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項(xiàng)目（下稱項(xiàng)目）的施工總承包……2、甲方負(fù)責(zé)本項(xiàng)目工程造價(jià)（最終決算價(jià)）30％的工程項(xiàng)目施工（確定為項(xiàng)目三工區(qū)范圍）及其余70％部分中未完工程的施工管理。其中，自項(xiàng)目開工至2014年未施工部分已由甲乙雙方共同組織管理實(shí)施，管理費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)……3、甲方負(fù)責(zé)施工管理的責(zé)任范圍為BT合同中規(guī)定的總承包施工管理的范圍”。
二審裁判結(jié)果
2015年1月30日，恒都公司作為發(fā)包方，中交三局作為承包方，簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》。載明“鑒于鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)對(duì)鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程建設(shè)BT項(xiàng)目提出了2015年5月1日前主線高架（鄭西高鐵以北）實(shí)現(xiàn)通車，2015年5月31日前主線高架實(shí)現(xiàn)通車，2015年10月1日前全線通車的要求，雙方對(duì)2013年6月12日簽訂的《建設(shè)工程施工總承包合同》達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議如下：一、承包人應(yīng)當(dāng)確保完成上述要求，因建設(shè)單位工期調(diào)整按建設(shè)單位要求執(zhí)行，非承包人原因?qū)е碌难诱`工期順延。二、承包人在分段竣工后30天內(nèi)向發(fā)包人提供項(xiàng)目回購(gòu)所需要的由承包人負(fù)責(zé)的質(zhì)檢、計(jì)量、結(jié)算及決算審計(jì)需提供的資料，并保證提供的資料符合BT合同對(duì)回購(gòu)的要求”。
利達(dá)薊豐公司于2013年5月進(jìn)場(chǎng)，對(duì)案涉工程進(jìn)行施工。利達(dá)薊豐公司于2016年4月離場(chǎng)。利達(dá)薊豐公司負(fù)責(zé)的標(biāo)段已經(jīng)施工完畢且經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，并于2016年4月9日通車。
在利達(dá)薊豐公司對(duì)案涉工程進(jìn)行施工的過(guò)程中，中交三局作為總承包人對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工安全管理、施工成本管理、施工進(jìn)度管理、施工質(zhì)量管理、施工信息管理等工作。
經(jīng)鄭州市審計(jì)局審計(jì)，利達(dá)薊豐公司所完成工程量1-6期審定金額為132548752.7元，7期審定金額為4000000元，共計(jì)136548752.7元。利達(dá)薊豐公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料費(fèi)43600000元、管理費(fèi)27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。根據(jù)2013年4月鄭州市政府采購(gòu)中心《競(jìng)爭(zhēng)性談判文件》鄭財(cái)中心BT項(xiàng)目（2013）2號(hào)文件，在案涉工程項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)，已經(jīng)明確要求投標(biāo)聯(lián)合體成員應(yīng)推薦一家作為聯(lián)合體的牽頭人，且整個(gè)合同的實(shí)施應(yīng)全部由聯(lián)合體牽頭人負(fù)責(zé)，聯(lián)合體牽頭人應(yīng)被授權(quán)代表任何或全部聯(lián)合體成員承擔(dān)責(zé)任。在中交三局與河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司聯(lián)合體中標(biāo)后，二公司于2013年7月2日簽訂了《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項(xiàng)目合作協(xié)議書》，該協(xié)議書中按照《競(jìng)爭(zhēng)性談判文件》的要求明確中交三局為聯(lián)合體牽頭人，中交三局承擔(dān)項(xiàng)目的建設(shè)管理風(fēng)險(xiǎn)，河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)項(xiàng)目的融資責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。2013年6月12日，恒都公司與中交三局簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同書》，明確中交三局為總承包人，并約定由中交三局設(shè)立總承包部，代表承包人中交三局對(duì)本項(xiàng)目實(shí)施總承包施工管理。根據(jù)以上文件可知，在涉案項(xiàng)目招標(biāo)之初，對(duì)于涉案項(xiàng)目的運(yùn)作模式及各公司地位、身份已經(jīng)予以明確，中交三局應(yīng)為案涉項(xiàng)目的總承包人。根據(jù)2014年的會(huì)議紀(jì)要、2015年1月30日恒都公司與中交三局簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》可知，中交三局總承包人的身份并未改變。意思表示是連續(xù)的、一致的，且無(wú)改變。案涉工程款支付的主要方式為由恒都公司向中交三局出具匯票，中交三局經(jīng)背書后向利達(dá)薊豐公司支付相應(yīng)的工程款。該資金的流轉(zhuǎn)支付模式與河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司和中交三局之間約定的由河南省恒都實(shí)業(yè)有限公司負(fù)責(zé)融資，中交三局負(fù)責(zé)施工建設(shè)管理的內(nèi)容相一致。并不能以此認(rèn)定恒都公司負(fù)有向利達(dá)薊豐公司直接支付工程款的合同義務(wù)。綜合以上，在相關(guān)文件、合同及協(xié)議中明確中交三局為案涉項(xiàng)目的總承包人，中交三局依約履行了案涉項(xiàng)目工程管理職責(zé)，相關(guān)工程款亦由中交三局直接支付給利達(dá)薊豐公司的情況下，中交三局并未提供充分的證據(jù)否定其為案涉項(xiàng)目的總承包人，因此，中交三局應(yīng)與利達(dá)薊豐公司之間存在案涉工程分包關(guān)系，中交三局負(fù)有向利達(dá)薊豐公司支付工程款的義務(wù)。案涉《建設(shè)工程施工總承包合同書》對(duì)于工程價(jià)款的確定進(jìn)行了約定，即應(yīng)經(jīng)鄭州市審計(jì)局出具決算審計(jì)報(bào)告予以確認(rèn)，并在審計(jì)報(bào)告確認(rèn)的建筑安裝工程費(fèi)金額基礎(chǔ)上按20％比例下浮。對(duì)于該合同書的真實(shí)性，恒都公司與中交三局并未提供證據(jù)否定其真實(shí)性，利達(dá)薊豐公司依據(jù)該合同書中對(duì)工程費(fèi)計(jì)算的方式主張工程款具有合法依據(jù)。利達(dá)薊豐公司主張經(jīng)鄭州市審計(jì)局審計(jì)，利達(dá)薊豐公司1-6其審定金額為132548752.7元，7期審定金額為4000000元，共計(jì)136548752.7元，利達(dá)薊豐公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料費(fèi)43600000元、管理費(fèi)27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。對(duì)于利達(dá)薊豐公司的以上主張，恒都公司與中交三局均未提供充分的證據(jù)予以否定，因此，一審法院對(duì)利達(dá)薊豐公司主張的以上事實(shí)予以認(rèn)定，并對(duì)其相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。本案中，利達(dá)薊豐公司不能提供證據(jù)證明中交三局與利達(dá)薊豐公司就欠付工程款利息有約定，因此，應(yīng)當(dāng)自案涉工程實(shí)際交付之日起按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。案涉工程于2016年4月9日交付使用，利達(dá)薊豐公司主張自2016年4月9日起至實(shí)際還款之日按同期銀行貸款利率計(jì)算欠付工程款利息符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。利達(dá)薊豐公司與恒都公司之間并無(wú)合同關(guān)系，恒都公司不負(fù)有向利達(dá)薊豐公司支付工程價(jià)款的合同義務(wù)。本案審理中，并無(wú)證據(jù)證明利達(dá)薊豐公司主張的工程款系農(nóng)民工工資，因此，并不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定。據(jù)上，利達(dá)薊豐公司主張恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)向利達(dá)薊豐公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零九條、第二百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定判決：一、被告中交第三公路工程局有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告北京利達(dá)薊豐建設(shè)工程有限公司工程款21919002元，并支付自2016年4月9日起至實(shí)際還款之日按同期銀行貸款利率計(jì)算的利息；二、駁回原告北京利達(dá)薊豐建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費(fèi)162850元，保全費(fèi)5000元，由中交第三公路工程局有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。中交三局提交了七份新證據(jù)：1．恒都公司2015年3月23日向中交三局出具的《承諾書》；2．一、二、四、五、六工區(qū)向鄭州市京廣快速路南段工程指揮部提交的《關(guān)于請(qǐng)求解決對(duì)鄭州市京廣快速路BT工程項(xiàng)目各工區(qū)存在問(wèn)題的報(bào)告》；3．利達(dá)薊豐公司京廣快速路項(xiàng)目四工區(qū)負(fù)責(zé)人魏宏久在河南省海川建筑勞務(wù)有限公司訴恒都公司及中交三局建設(shè)工程施工合同糾紛一案提供的證人證言；4．河南仲德建筑勞務(wù)有限公司訴恒都公司及中交三局建設(shè)工程施工合同糾紛一案鄭州市管城回族區(qū)人民法院2018年12月5日法庭筆錄以及河南省海川建筑勞務(wù)有限公司訴恒都公司、中交三局建設(shè)工程施工合同糾紛一案鄭州市管城回族區(qū)人民法院2018年12月5日法庭筆錄；5．鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2018）豫0104民初4616號(hào)民事判決書；6．恒都公司自行統(tǒng)計(jì)的各工區(qū)材料扣款匯總表；7．鄭州市市政工程建設(shè)中心出具的《關(guān)于京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程BT項(xiàng)目審計(jì)、資金支付情況的說(shuō)明》及附件。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，在本院認(rèn)為部分統(tǒng)一予以分析論證。
本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，根據(jù)中交三局的上訴請(qǐng)求以及利達(dá)薊豐公司、恒都公司的答辯意見，并征求各方意見，確定本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：利達(dá)薊豐公司的合同相對(duì)方是哪一方。（一）從中交三局與恒都實(shí)業(yè)、恒都公司的合同約定看，中交三局的合同利益為三工區(qū)的總承包施工，以及其余工區(qū)的施工管理。2013年7月2日，中交三局與恒都實(shí)業(yè)簽訂的《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項(xiàng)目合作協(xié)議書》載明“4.2.5有關(guān)本項(xiàng)目的費(fèi)用支出、成果或利潤(rùn)分配協(xié)商如下：甲方（中交三局）承擔(dān)本項(xiàng)目總造價(jià)30%的施工任務(wù)，甲方（中交三局）將其所承擔(dān)施工額（經(jīng)最終審計(jì)通過(guò)后）的10%向項(xiàng)目公司（恒都公司）讓利，作為乙方（恒都實(shí)業(yè)）的投資回報(bào)（該回報(bào)在每次計(jì)量支付工程款時(shí)予以扣除）。非甲方（中交三局）承擔(dān)的另70%的施工任務(wù)采用社會(huì)招標(biāo)，業(yè)主結(jié)算價(jià)款與施工單位最終結(jié)算價(jià)的差額作為投融資回報(bào)歸乙方（恒都實(shí)業(yè)）所有?！?015年1月13日，中交三局與恒都公司簽訂《協(xié)議書》載明“2、甲方（中交三局）負(fù)責(zé)本項(xiàng)目工程造價(jià)（最終決算價(jià)）30%的工程項(xiàng)目施工（確定為項(xiàng)目三工區(qū)范圍）及其余70%部分中未完工程的施工管理……3、甲方（中交三局）負(fù)責(zé)施工管理的責(zé)任范圍為BT合同中規(guī)定的總承包施工管理的范圍”。從以上協(xié)議內(nèi)容可以看出，中交三局與恒都實(shí)業(yè)、恒都公司在中標(biāo)案涉項(xiàng)目之前，以及在實(shí)施案涉項(xiàng)目過(guò)程之中，均明確中交三局的職責(zé)及利益為30%工程項(xiàng)目（本項(xiàng)目三工區(qū)范圍）的總承包施工，以及另外70%采用社會(huì)招標(biāo)工程項(xiàng)目（其余工區(qū)）的施工管理，恒都公司的利益為中交三局施工范圍的10%工程價(jià)款，以及其余工區(qū)業(yè)主結(jié)算價(jià)款與施工單位最終結(jié)算價(jià)的差額。恒都公司主張中交三局系案涉建設(shè)工程項(xiàng)目的總承包人，應(yīng)對(duì)全部工區(qū)分包人負(fù)有支付工程款責(zé)任的意見，與前述合同約定內(nèi)容不符。（二）從前文所述合同約定的內(nèi)容看，利達(dá)薊豐公司分包工區(qū)并非中交三局負(fù)責(zé)承包的三工區(qū)范圍。從承攬業(yè)務(wù)的情況看，利達(dá)薊豐公司自認(rèn)其系經(jīng)恒都公司引薦分包案涉工程，利達(dá)薊豐公司稱其從中交三局分包案涉工程，與其在民事起訴狀中的陳述與主張相悖，缺乏事實(shí)依據(jù)。從合同履行的情況看，利達(dá)薊豐公司在分包期間接受中交三局總承包部的現(xiàn)場(chǎng)管理，中交三局按照其與恒都公司的合同約定履行了審核工程量、統(tǒng)計(jì)報(bào)送等手續(xù)，但相應(yīng)工程款項(xiàng)均是在恒都公司的審批下予以支付，且均相應(yīng)扣除了恒都公司的合同利益，中交三局并未從中受益，利達(dá)薊豐公司亦未提出異議。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利達(dá)薊豐公司與恒都公司之間存在合同關(guān)系，恒都公司系利達(dá)薊豐公司的合同相對(duì)方。因此，利達(dá)薊豐公司分包項(xiàng)目的工程款，應(yīng)由恒都公司承擔(dān)支付責(zé)任。原審認(rèn)定利達(dá)薊豐公司從中交三局分包案涉工程，判決由中交三局承擔(dān)支付工程款的責(zé)任不當(dāng)，本院依法予以糾正。關(guān)于中交三局的責(zé)任問(wèn)題，如前所述，利達(dá)薊豐公司系與恒都公司成立分包合同關(guān)系，利達(dá)薊豐公司主張中交三局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，中交第三公路工程局有限公司的上訴請(qǐng)求成立。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2018）豫01民初2233號(hào)民事判決；
二、中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付北京利達(dá)薊豐建設(shè)工程有限公司工程款21919002元及利息（利息以21919002元為基數(shù)，自2016年4月9日起按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)款利率計(jì)算至實(shí)際清償之日止）；
三、駁回北京利達(dá)薊豐建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)162850元，保全費(fèi)5000元，由中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)162850元，由中交恒都開發(fā)建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)周志剛
審判員劉明清
審判員鄧青林
裁判日期
二〇二〇年四月八日
書記員
