審理法院：涼山彝族自治州中級人民法院
案號：（2018）川34民終1659號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-12-05
審理經(jīng)過
上訴人陜西億金建設(shè)有限公司（以下簡稱億金公司）因與被上訴人四川綠寶園林景觀工程有限公司（以下簡稱綠寶公司）、會東縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和住房保障局（以下簡稱會東住建局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月7日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
億金公司上訴請求:1.依法撤銷四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決，發(fā)回重審或駁回被上訴人綠寶公司的訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用均由綠寶公司承擔(dān)。事實(shí)和理由:一、一審判決不應(yīng)采信被上訴人提交的下列證據(jù)：上訴人對被上訴人在一審審理中提交的證明其對案涉工程進(jìn)行施工的多份合同的三性均有異議，上述合同均無上訴人蓋章確認(rèn)，在合同上簽字的并非上訴人員工或委托人員，故上訴人對其三性均有異議，一審判決對上述證據(jù)予以采信違背《中華人民共和國合同法》第九條、第三十二條、第四十八條規(guī)定。被上訴人提交的施工日記系上訴人提交的竣工驗(yàn)收資料，與綠寶公司無關(guān)，“竣工驗(yàn)收報(bào)告”、“審計(jì)報(bào)告”也與被上訴人無關(guān)，不能證明案涉工程由綠寶公司完成。被上訴人申請的證人證言不是事實(shí)，且證言矛盾，不應(yīng)采信。二、一審判決認(rèn)定上訴人與綠寶公司簽訂的協(xié)議無效，違背《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定。上訴人與被上訴人達(dá)成的投資比例是雙方自愿真實(shí)意思的體現(xiàn)，人民法院無權(quán)干預(yù)，一審判決認(rèn)定雙方系非法轉(zhuǎn)包，認(rèn)定投資比例系收取的管理費(fèi)，合同無效違反法律規(guī)定。三、一審判決認(rèn)為被上訴人為案涉工程實(shí)際施工人即掛靠人，缺乏證據(jù)證明。一審判決認(rèn)定上訴人與被上訴人簽訂的協(xié)議為非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，同時(shí)又認(rèn)定系掛靠關(guān)系，相互矛盾。一審審理中，被上訴人并未向法院提交其施工過程中形成的全部資料，一審判決認(rèn)定為掛靠沒有證據(jù)證明。四、一審判決認(rèn)為案涉工程全額投資是被上訴人投資缺乏事實(shí)依據(jù)。一審判決查明會東住建局已支付工程款15727599.00元，退還履約保證金2035537.00元，尚欠應(yīng)付工程款4934828.00元，并沒有被上訴人在案涉工程中實(shí)際投入資金的體現(xiàn)。一審認(rèn)定缺乏事實(shí)依據(jù)。五、一審判決確認(rèn)上訴人與被上訴人工程結(jié)算，適用法律錯(cuò)誤，違背《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件暫行意見》第二十條規(guī)定“轉(zhuǎn)包、該款簽訂建設(shè)工程合同確認(rèn)無效后，應(yīng)按實(shí)際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款”。如果上訴人與被上訴人是掛靠關(guān)系，被上訴人的工程價(jià)款應(yīng)以被上訴人的資質(zhì)等級結(jié)算工程價(jià)款，該結(jié)算應(yīng)通過司法鑒定確認(rèn)，一審判決參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》認(rèn)為應(yīng)依據(jù)職能部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法結(jié)算，適用法律錯(cuò)誤。六、一審判決認(rèn)為退還保證金條件已成就，明顯違背當(dāng)事人的約定。雙方協(xié)議約定投資人與發(fā)包方進(jìn)行結(jié)算后保證金無息一次性全額退還。一審判決查明上訴人與被上訴人并未進(jìn)行投資結(jié)算，退還保證金的條件尚未成就。一審判決篡改協(xié)議內(nèi)容認(rèn)定條件成就錯(cuò)誤。七、一審判決認(rèn)為被上訴人主張的利息應(yīng)從起訴之日起計(jì)算與當(dāng)事人合同約定不符，適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定錯(cuò)誤。一審審理中查明會東住建局應(yīng)付工程款并未到達(dá)上訴人處，上訴人支付工程款的時(shí)間按約定尚未成就，一審判決錯(cuò)誤。八、一審判決認(rèn)為會東住建局應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，會東住建局不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，請求二審法院查明事實(shí)，公正判決。
綠寶公司辨稱:一、綠寶公司是會東縣東西干道市政工程道路施工項(xiàng)目的實(shí)際施工人。案涉工程履約保證金的繳納、人員組織、工資的支付、施工安排、材料采購、機(jī)械、資金的投入、稅費(fèi)的負(fù)擔(dān)均由綠寶公司組織和投資。一審審理中綠寶公司提交的與第三方簽訂的合同等證據(jù)均證明了上述基本事實(shí)，一審法院采信上述證據(jù)符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。億金公司中標(biāo)案涉工程后，將全部工程非法轉(zhuǎn)包給了綠寶公司，億金公司根本沒有進(jìn)行任何投資與施工。二、一審法院認(rèn)定綠寶公司和億金公司之間簽訂的《工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書》無效并無不當(dāng)。該協(xié)議約定不論該項(xiàng)目盈虧億金公司均可向綠寶公司收取固定比例的管理費(fèi)、業(yè)務(wù)費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、辦公費(fèi)等和稅費(fèi)，不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，綠寶公司負(fù)責(zé)繳納保證金和投資并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。該約定違反了投資共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本原則，且綠寶公司未取得該項(xiàng)目施工所需的資質(zhì)。故該協(xié)議名為投資協(xié)議，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包合同，也違反相關(guān)法律規(guī)定及司法解釋，屬無效合同。三、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款，應(yīng)予支持。本案中，協(xié)議無效，但綠寶公司施工的工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，億金公司應(yīng)參照該協(xié)議支付綠寶公司審計(jì)后的工程價(jià)款中98.5%的工程價(jià)款。四、億金公司應(yīng)該向綠寶公司退還保證金1035537.00元，并按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率支付資金占用費(fèi)。綠寶公司按照協(xié)議約定交納了保證金2035537.00元，億金公司收到該保證金后交給了會東縣住建局。案涉工程竣工驗(yàn)收合格后，會東縣住建局將該保證金退還給了億金公司，但億金公司僅退還了1000000.00元，故應(yīng)將剩余保證金退還給綠寶公司。五、億金公司應(yīng)向綠寶公司支付欠付工程款的利息。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定，綠寶公司訴請欠付工程價(jià)款利息有事實(shí)及法律依據(jù)。六、會東縣住建局應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對綠寶公司承擔(dān)支付責(zé)任。案涉工程經(jīng)審計(jì)，審定金額為20662427.00元，并給予了補(bǔ)償費(fèi)143800.00元。會東縣住建局已支付工程款15727599.00元，欠付工程款5078628.00元，會東縣住建局應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
被上訴人辯稱
會東住建局辯稱：綠寶公司與億金公司之間的法律關(guān)系會東住建局不清楚，會東住建局是與億金公司簽訂的合同。一審判決第三項(xiàng)涉及會東住建局履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)明確承擔(dān)的金額。綠寶公司與億金公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由法院認(rèn)定。
綠寶公司向一審法院起訴請求：1、判令億金公司給付綠寶公司工程款5366717.00元,并自起訴之日起按照同期同類銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付資金占用利息至該款項(xiàng)清償之日止；2、判令億金公司向綠寶公司退還保證金1035537.00元并自起訴之日起按照銀行同期貸款利率支付資金占用利息至該款項(xiàng)清償之日止；3、判令會東住建局將欠付億金公司工程款5078628.00元直接支付予綠寶公司；4、本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)等綠寶公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用由億金公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年12月30日億金公司與會東住建局就會東縣城南新區(qū)東西干道市政工程道路施工項(xiàng)目簽訂了建設(shè)工程施工合同。2015年3月30日億金公司（甲方）就該項(xiàng)目與不具有施工資質(zhì)的綠寶公司（乙方）簽訂了工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書，協(xié)議中約定：“該項(xiàng)目經(jīng)甲方同意乙方可參與該項(xiàng)目投資，投資比例按雙方自愿的原則投入，乙方也可以對該工程實(shí)行全額投資，并參與和監(jiān)督工程的成本控制，投資資金由甲方管理，投資金額雙方根據(jù)實(shí)際發(fā)生額協(xié)商而定。經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，該工程甲乙雙方按百分比7.35:92.65比例投入，甲方所投比例包括5.85%稅收，該工程無論盈虧，甲方必須扣除固定投資成本金……即乙方所占投資比例,以合同審計(jì)總額計(jì)算。乙方在投資的同時(shí)應(yīng)向甲方交納該項(xiàng)目投資保證金2035537.00元……投資項(xiàng)目的結(jié)算：該項(xiàng)目建設(shè)單位向甲方退還履約保證金時(shí)為結(jié)算時(shí)間，結(jié)算時(shí)如該工程尚未審計(jì)完畢，結(jié)算暫按甲方與建設(shè)單位簽訂的合同總價(jià)結(jié)算，該項(xiàng)目審計(jì)后全額結(jié)算……甲方支付工程款建設(shè)資金的方式為：建設(shè)單位的工程款支付到甲方后，甲方按材料、設(shè)備、民工工資支付流程規(guī)定在兩個(gè)工作日內(nèi)支付材料、設(shè)備和民工工資……投資保證金及投資風(fēng)險(xiǎn)保證金的退還：投資人在工程未竣工之前及未與甲方進(jìn)行投資結(jié)算前投資保證金不予退還，投資人與甲方進(jìn)行結(jié)算后保證金無息一次性全額退還，投資風(fēng)險(xiǎn)保證金根據(jù)工程進(jìn)度退還……”2015年5月15日由綠寶公司組織人工、機(jī)械等對外以億金公司的名義進(jìn)行施工，并由綠寶公司員工繳納了稅費(fèi)。2016年9月1日會東縣城南新區(qū)東西干道市政道路工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。期間截止2017年12月31日會東住建局共支付給億金公司工程款15727599.00元并退還了履約保證金2035537.00元，未付工程款為4872570.43元。2018年3月12日會東住建局（甲方）與億金公司（乙方）簽訂經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議，約定甲方對乙方機(jī)械、人工等額外增加費(fèi)用給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，補(bǔ)償金額為143800.00元。綠寶公司自認(rèn)億金公司截止起訴之日已向綠寶公司支付工程款和代付其他款項(xiàng)共計(jì)15439510.00元及退還給綠寶公司保證金1000000.00元。2018年5月18日會東縣審計(jì)局就涉案工程出具了竣工決算審計(jì)報(bào)告，審定工程結(jié)算金額為20662427.00元，扣除已納入結(jié)算但尚未完成施工部分價(jià)款62257.57元后應(yīng)支付施工單位工程價(jià)款20600169.43元。2018年7月2日，綠寶公司訴至法院請求判令億金公司、會東住建局給付剩余的工程款及退還保證金，并自起訴之日起按照銀行同期貸款利率支付資金占用利息至清償之日止。另查明，綠寶公司向一審法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請，申請對億金公司的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，交納財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000.00元，并提供了保函擔(dān)保。一審法院作出了民事裁定書，對億金公司的財(cái)產(chǎn)在7078628.00元范圍內(nèi)采取保全措施。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)有：一、綠寶公司與億金公司之間是何關(guān)系？億金公司在投標(biāo)過程中，提交了其單位的建筑企業(yè)資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等資料，且建設(shè)工程施工合同中億金公司的員工胡雪妍為涉案工程的項(xiàng)目經(jīng)理。中標(biāo)后億金公司與綠寶公司簽訂工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書，約定雙方按百分比7.35:92.65的比例投入，億金公司的所投比例包括5.85%的稅收，即億金公司的投入為1.5%，綠寶公司的投入為98.5%，此協(xié)議實(shí)為億金公司將其涉案工程的整體交由綠寶公司進(jìn)行施工，并收取管理費(fèi)的非法轉(zhuǎn)包合同，因此綠寶公司與億金公司之間應(yīng)為非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，雙方之間簽訂的工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書應(yīng)為無效合同。參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十九條的規(guī)定，因涉案工程經(jīng)綠寶公司實(shí)際施工現(xiàn)已驗(yàn)收合格，億金公司應(yīng)當(dāng)參照合同約定向綠寶公司支付工程款。二、億金公司應(yīng)給付綠寶公司工程款金額是多少？億金公司與綠寶公司簽訂的工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書中約定，涉案項(xiàng)目審計(jì)后全額結(jié)算，現(xiàn)會東縣城南新區(qū)東西干道市政道路工程已驗(yàn)收合格并經(jīng)過了審計(jì)，已滿足結(jié)算條件，但協(xié)議中未就建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法作出約定。參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款，工程價(jià)款依據(jù)職能部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法計(jì)算的工程價(jià)款確認(rèn)為宜，且億金公司與綠寶公司對會東住建局出具的關(guān)于涉案工程進(jìn)度款撥付情況的說明、會東縣審計(jì)局出具的涉案工程竣工決算審計(jì)報(bào)告及會東住建局與億金公司簽訂的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償協(xié)議中工程款的金額并無異議，故依據(jù)以上證據(jù)認(rèn)定涉案工程的結(jié)算金額為20662427.00元，扣除已納入結(jié)算但尚未完成施工部分價(jià)款62257.57元，再加上住建局給予的適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償143800.00元，應(yīng)支付工程款為20743969.43元（20662427.00元-62257.57元+143800.00元）。依據(jù)綠寶公司與億金公司簽訂的合同中約定的投入比例，綠寶公司應(yīng)分得工程款的98.5%即20432809.89元（20743969.43元×98.5%），扣除億金公司已支付給綠寶公司的15439510.00元，億金公司還應(yīng)支付給綠寶公司工程款4993299.89元（20432809.89元-15439510.00元）。對于綠寶公司訴訟請求中超出部分，因未舉出相應(yīng)證據(jù)予以證明，故一審法院對超出部分不予支持。三、億金公司是否應(yīng)當(dāng)返還保證金？綠寶公司按照與億金公司簽訂的工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書的約定向億金公司交納了投資保證金2035537.00元，后億金公司將該保證金作為履約保證金交給了會東住建局。在涉案工程驗(yàn)收合格后，會東住建局于2017年1月將該履約保證金退回給了億金公司，億金公司向綠寶公司退還了1000000.00元的保證金。按協(xié)議約定，項(xiàng)目建設(shè)單位向億金公司退還履約保證金時(shí)為結(jié)算時(shí)間，結(jié)算后保證金無息一次性全額退還?，F(xiàn)已滿足保證金返還的條件，億金公司應(yīng)當(dāng)將保證金全額退還給綠寶公司。協(xié)議雖未約定保證金利息，因億金公司未按協(xié)議約定的期限退還保證金，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行公布的同期貸款基準(zhǔn)利率承擔(dān)資金占用費(fèi)，故綠寶公司要求億金公司退還剩余保證金1035537.00元及利息，于法有據(jù)，一審法院予以支持。一審法院認(rèn)為，綠寶公司的第3項(xiàng)訴訟請求,由會東住建局將欠付億金公司的工程款5078628.00元直接支付予綠寶公司與其第1項(xiàng)訴訟請求,由億金公司向綠寶公司支付工程款5366717.00元系重復(fù)請求且不符合合同相對性的法律規(guī)定，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，綠寶公司是實(shí)際施工人，會東住建局是發(fā)包人，應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。故對綠寶公司的第3項(xiàng)訴訟請求本院不予支持。對于綠寶公司主張的本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由億金公司承擔(dān)的問題，因訴訟費(fèi)、保全費(fèi)的承擔(dān)法律已有明確規(guī)定，屬于人民法院依職權(quán)進(jìn)行分配的范疇，無需當(dāng)事人主張。本案中綠寶公司與億金公司對欠付工程款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)沒有約定，但參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息，利息從應(yīng)付工程款之日給付。故綠寶公司請求從起訴之日起至清償之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條第二款、第十七條、第十八條、第十九條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、由陜西億金建設(shè)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)給付四川綠寶園林景觀工程有限公司工程款4993299.89元及利息（利息的計(jì)算方式為：以本金4993299.89元為基數(shù)，從2018年7月2日起至工程款清償之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算利息）；二、陜西億金建設(shè)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)返還四川綠寶園林景觀工程有限公司保證金1035537.00元及資金占用利息（利息的計(jì)算方式為：以本金1035537.00元為基數(shù)，從2018年7月2日起至保證金清償之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算利息）；三、會東縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和住房保障局在欠付陜西億金建設(shè)有限公司工程款范圍內(nèi)對上述第一項(xiàng)給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；四、駁回四川綠寶園林景觀工程有限公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)56616.00元，減半收取28308.00元，保全費(fèi)5000.00元，由陜西億金建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，億金公司圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。綠寶公司、會東住建局未提交證據(jù)。
億金公司提交證據(jù)如下：
第一組證據(jù)：申請書7份、借條7份、銀行轉(zhuǎn)賬憑證7份。
用以證明綠寶公司向億金公司借款共計(jì)是15010000.00元，一審判決認(rèn)定13980000.00元，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
第二證據(jù)證據(jù)：外出經(jīng)營活動稅收管理證明3份，銀行轉(zhuǎn)賬憑證4份，資金支付申請單4份，人工工資、材料款支付明細(xì)，銀行轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)回單17份，授權(quán)委托書1份。
用以證明億金公司按照協(xié)議約定投入了7.35%的資金，而且還超額投入，投入稅收315296.14元，人工費(fèi)及材料費(fèi)1429510.00元，共計(jì)1744806.89元，一審判決認(rèn)定億金公司無資金投入且還應(yīng)支付綠寶公司工程款4993299.89元錯(cuò)誤。
第三組證據(jù)：差旅費(fèi)報(bào)銷單19份，銀行轉(zhuǎn)賬憑證19份。
用以證明億金公司對案涉工程進(jìn)行了管理，一審判決認(rèn)定億金公司未對案涉工程實(shí)際進(jìn)行管理錯(cuò)誤。
第四組證據(jù)：國稅完稅證明3份，建筑企業(yè)統(tǒng)一發(fā)票5份。用以證明綠寶公司代完稅金額只有290080.96元，一審判決認(rèn)定綠寶公司代完稅約1300000.00元錯(cuò)誤。
綠寶公司質(zhì)證意見：第一組證據(jù)證明目的有異議，認(rèn)為上述金額包括了1000000.00元保證金。第二組證據(jù)“外出經(jīng)營活動稅收管理證明3份”無異議，對其余證據(jù)真實(shí)性有異議，對該組證據(jù)證明目的有異議，認(rèn)為不能證明稅及工人工資、材料款是億金公司支付。第三組證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。第四組證據(jù)對證明目的有異議，認(rèn)為不能證明億金公司繳納稅金。
會東住建局質(zhì)證意見：上述證據(jù)與會東住建局均無關(guān)。
本院將依據(jù)審理查明的事實(shí)及其他證據(jù)綜合認(rèn)定上述證據(jù)。
億金公司對一審判決查明的部分事實(shí)有異議，認(rèn)為綠寶公司向億金公司的借款為15010000.00元，直接支付的工資及材料款為1429510.00元，繳納稅費(fèi)315296.14，退還保證金1000000.00元。億金公司用于該工程的投資為16754806.10元。
綠寶公司對一審判決查明的事實(shí)無異議。會東住建局稱對綠寶公司及億金公司的關(guān)系不清楚，對其余查明的事實(shí)無異議。
二審審理查明的事實(shí)與一審法院審理查明的事實(shí)一致，對一審法院審理查明的事實(shí)本院予以確認(rèn)。
二審審理中，億金公司向本院提出鑒定申請，申請對綠寶公司主張的工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定，本院根據(jù)審理查明的事實(shí)決定對該申請是否應(yīng)予準(zhǔn)許。
二審另查明:億金公司原名陜西省三泰建設(shè)集團(tuán)總公司，2015年11月10日變更名稱為陜西億金建設(shè)有限公司。
本院認(rèn)為，審理中，各方當(dāng)事人對案涉工程系招投標(biāo)工程，億金公司中標(biāo)該工程后與綠寶公司簽訂《工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書》，案涉履約保證金2035537.00元由綠寶公司繳納，案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，經(jīng)審計(jì)案涉工程審定金額為20600169.43元，會東住建局尚有工程款4872570.43元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款143800.00元未支付的事實(shí)均無異議。億金公司與綠寶公司簽訂的《工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書》是否有效，案涉工程由誰實(shí)際施工完成，綠寶公司要求支付工程款4993299.89元及利息、退還履約保證金1035537.00元并支付利息的訴訟請求是否應(yīng)予支持，是當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。
關(guān)于億金公司與綠寶公司簽訂的《工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書》是否有效，案涉工程由誰實(shí)際施工完成的問題。
雖然綠寶公司與億金公司簽訂的《工程建設(shè)協(xié)調(diào)合作協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但在一審審理中雙方當(dāng)事人均認(rèn)可雙方之間的往來資金均系會東住建局撥付的案涉工程工程款，在二審審理中億金公司雖稱其總投入1744806.14元資金，但其提交的“外出經(jīng)營活動情況申報(bào)表”等證據(jù)，無繳納相對應(yīng)的稅金至稅務(wù)機(jī)關(guān)的憑證，不能證明上述稅金由其直接繳納，也不能證明上述稅金及人工費(fèi)、材料費(fèi)系其公司自有資金而非業(yè)主撥付的工程款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用
關(guān)于綠寶公司要求支付工程款4993299.89元及利息、退還履約保證金1035537.00元并支付利息的訴訟請求是否應(yīng)予支持的問題。
1.審理中查明，雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議約定雙方投資比例的計(jì)算及工程結(jié)算均依據(jù)審計(jì)總額計(jì)算，審理中億金公司未提交雙方關(guān)于結(jié)算約定的其他證據(jù)，故雙方對案涉工程工程價(jià)款的結(jié)算約定應(yīng)是以億金公司與會東住建局約定的“工程價(jià)款的結(jié)算以會東縣審計(jì)局依法作出的審計(jì)結(jié)論作為依據(jù)”為雙方的結(jié)算依據(jù)。因案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，綠寶公司按照會東縣審計(jì)局出具的案涉工程審計(jì)報(bào)告中的審定金額進(jìn)行結(jié)算符合上述法律規(guī)定，億金公司上訴稱其與綠寶公司就案涉工程工程價(jià)款的結(jié)算應(yīng)通過司法鑒定確認(rèn)，并在二審審理中申請對綠寶工程主張的工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定，與查明的事實(shí)不符，亦不符合上述法律規(guī)定，本院不予采信，對其在二審審理中才提出的鑒定申請本院亦不予準(zhǔn)許。
2.億金公司上訴稱綠寶公司向其借款金額為15010000.00元，并繳納稅金315296.14元，支付人工費(fèi)及材料款1429510.00元，但并未提交其退還綠寶公司履約保證金1000000.00元的證據(jù)，不能證明15010000.00元中未包含1000000.00元履約保證金，且在一審審理中，億金公司認(rèn)可其支付給綠寶公司的款項(xiàng)為13980000.00元，故其上訴稱“一審法院認(rèn)定其支付給綠寶公司的款項(xiàng)為15727599.00元錯(cuò)誤”與上述查明的事實(shí)不符，缺乏充分證據(jù)證明，本院不予采信。綠寶公司請求億金公司按照審定金額及約定比例支付其工程款，有事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予支持。因雙方協(xié)議約定“該項(xiàng)目審計(jì)后全額結(jié)算”，且該工程于2016年9月1日竣工驗(yàn)收合格。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。”第十八條“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；”規(guī)定，一審判決確定從綠寶公司起訴之日起按照人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算利息并無不當(dāng)，億金公司“一審判決計(jì)息時(shí)間適用法律錯(cuò)誤”的上訴理由，不能成立，本院不予采信。
3.審理中查明，2017年1月會東住建局已將案涉工程履約保證金2035537.00元退還億金公司，因該保證金系綠寶公司繳納，億金公司無理由占有該款項(xiàng)，且也已將其中1000000.00元退還綠寶公司，故億金公司“履約保證金退還條件尚未成就”的上訴理由，無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采信，一審判決億金公司退還上述履約保證金2035537.00元并從綠寶公司起訴之日起支付利息正確。
會東住建局承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，一審判決會東住建局在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏依據(jù)，本院予以糾正。
綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，但適用法律不準(zhǔn)確導(dǎo)致部分判決結(jié)果欠妥，本院予以變更。億金公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第一項(xiàng)、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用
一、維持四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決第一項(xiàng)即“由陜西億金建設(shè)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)給付四川綠寶園林景觀工程有限公司工程款4993299.89元及利息（利息的計(jì)算方式為：以本金4993299.89元為基數(shù)，從2018年7月2日起至工程款清償之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算利息）”；
二、維持四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決第二項(xiàng)即“陜西億金建設(shè)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)返還四川綠寶園林景觀工程有限公司保證金1035537元及資金占用利息（利息的計(jì)算方式為：以本金1035537元為基數(shù)，從2018年7月2日起至保證金清償之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算利息）”；
三、維持四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決第四項(xiàng)即“四、駁回四川綠寶園林景觀工程有限公司的其他訴訟請求”；
四、變更四川省會東縣人民法院（2018）川3426民初1345號民事判決第三項(xiàng)即“會東縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和住房保障局在欠付陜西億金建設(shè)有限公司工程款范圍內(nèi)對上述第一項(xiàng)給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！睘椤皶|縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和住房保障局在欠付陜西億金建設(shè)有限公司工程款4872570.43元范圍內(nèi)對上述第一項(xiàng)工程款4993299.89元承擔(dān)支付責(zé)任”。
一審案件受理費(fèi)28308.00元，保全費(fèi)5000.00元，由陜西億金建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)；二審案件收費(fèi)56616.00元，由陜西億金建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長袁荃
審判員陳慧玲
審判員馬俊
裁判日期
二〇一八年十二月五日
書記員
書記員孫耘
