審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院
案號：（2019）新02民終11號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-03-08
審理經(jīng)過
上訴人張生祥、上訴人彭友明與被上訴人新疆生產(chǎn)建設兵團第六建筑安裝工程公司（以下簡稱兵團六建公司）、四川同達建設有限公司（以下簡稱四川同達公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服克拉瑪依區(qū)人民法院（2018）新0203民初437號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月2日立案后，依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。上訴人張生祥及其委托訴訟代理人李宏，上訴人彭友明的委托訴訟代理人李志娟，被上訴人兵團六建公司的委托訴訟代理人寧瑋，被上訴人四川同達公司的委托訴訟代理人咼斌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人張生祥上訴請求：1.撤銷一審判決，改判上訴人彭友明向上訴人張生祥支付拖欠的工程款166727元、利息30010.86元，合計196737.86元，被上訴人兵團六建公司對上述欠款承擔連帶責任；2.一、二審訴訟費均由上訴人彭友明、被上訴人兵團六建公司承擔。事實及理由：一審法院根據(jù)合同相對性原則判決彭友明履行支付勞務費的義務，有悖于法律精神。根據(jù)建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎設施工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。其中勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)承包人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。分包工程發(fā)包人包括專業(yè)分包工程承包人和勞務作業(yè)承包人。由此可見，勞務作業(yè)分包是將簡單勞動從復雜勞務剝離出來單獨進行承包施工的勞務，因此，勞務作業(yè)分包是基于建設工程施工合同派生出來的合同關系，既不是勞務關系也不是勞務合同關系，從性質(zhì)上說屬于建設工程施工合同，由此產(chǎn)生的糾紛應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規(guī)定。涉案施工含材料總工程款為130余萬元，其中1040000元由被上訴人兵團六建公司支付給上訴人張生祥，雙方形成了事實上的建設工程施工合同關系。綜上所述，一審法院僅以勞務費糾紛判決彭友明履行支付勞務費的義務，不符合上述法律規(guī)定精神?，F(xiàn)提起上訴，請二審法院依法改判。
上訴人彭友明上訴請求，1.判令撤銷一審判決，改判駁回上訴人張生祥的一審訴訟請求；2.由上訴人張生祥與被上訴人兵團六建公司、四川同達公司承擔本案一、二審訴訟費用。事實與理由：一、2014年11月3日彭友明與張生祥簽訂的《結(jié)算單》，明確載明“綠色康城C區(qū)07、09、10、11、12棟住宅樓頂棚石膏、公共部位及地下室膩子乳膠漆、地下室頂棚EPS板工程結(jié)算合計964727元，截止2013年1月29日已支付700000元，欠264727元?！睆纳显V人張生祥出具的結(jié)算單上已體現(xiàn)出，截止2013年1月29日彭友明還欠上訴人張生祥264727元，而張生祥在一審中出示了銀行明細單已證實2013年1月29日之后石河子陸興建筑勞務公司還繼續(xù)向張生祥支付工程款，上訴人張生祥出具的兩組證據(jù)相結(jié)合可以證實石河子陸興建筑勞務公司已向張生祥支付了全部的工程款，一審中上訴人彭友明多次要求對帳，但對方一直沒有配合。二、本案上訴人彭友明作為承包方將綠色康城C區(qū)07、09、10、11、12棟部分工程轉(zhuǎn)包給上訴人張生祥，且張生祥所領取的每筆款項均是通過兵團六建公司下屬的石河子陸興建筑勞務公司領取工程款，故上訴人彭友明認為本案屬于建設工程施工合同糾紛，而非勞務費合同糾紛。因上訴人張生祥一直拒絕算帳，導致一審中對于所欠款項至今沒有查明，故被上訴人兵團六建公司、四川同達公司應當在未付工程款的范圍內(nèi)承擔連帶付款義務。綜上，請求二審法院依法查明事實，依法改判。
上訴人張生祥針對上訴人彭友明的上訴請求答辯稱，對彭友明上訴認為款項已經(jīng)付款的意見不認可，一審庭審中上訴人彭友明認可涉案剩余工程款為166727元，該款不包括C05的工程款。2.彭友明認為本案屬于建設施工合同糾紛、被上訴人兵團六建公司對本案應承擔連帶責任與我方上訴意見一致。
上訴人彭友明針對上訴人張生祥的上訴請求答辯稱，其同意張生祥的上訴意見，由兵團六建公司承擔連帶付款責任，因其沒有能力支付上訴人張生祥款項，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定可以突破合同相對性由兵團六建公司承擔連帶付款責任。
被上訴人辯稱
被上訴人兵團六建公司針對上訴人張生祥和彭友明的上訴請求合并答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持，（2017）新民終321號民事判決書對涉案相關法律關系已經(jīng)作出認定。兵團六建公司在承攬該工程后把工程分包給四川同達公司，四川同達公司又委托其下屬的夏霞林與彭友明管理該工程，而上訴人張生祥、彭友明均聲稱是兵團六建公司向張生祥付款，其表述錯誤，付款方為石河子陸興建筑勞務公司，該公司是一家擁有獨立法人資產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)。彭友明與張生祥的勞務合同關系及帳目兵團六建公司并不清楚，一審法官主持雙方在2018年8月前往石河子陸興建筑勞務公司對帳，而彭友明自己未去，應自行承擔不利后果。
被上訴人四川同達公司針對上訴人張生祥和彭友明的上訴請求合并答辯稱，一審法院認定事實清楚，四川同達公司出于尊重當事人和法院出庭應訴，四川同達公司只是層層轉(zhuǎn)包中的一方，并未實際施工，也未收工程款，根據(jù)合同相對性，我公司不是合同的相對方，不應該承擔相應的法律責任，請求駁回兩上訴人的上訴請求，維持原判。
張生祥向一審法院起訴請求：1.要求彭友明、兵團六建公司支付工程施工欠款（含材料）264727元、利息47650.86元,合計312377.86元；2.彭友明、兵團六建公司承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2013年4月16日，彭友明作為甲方與張生祥作為乙方簽訂《勞務合同書》，合同約定，由乙方承包甲方兵團建工六建綠色康城住宅樓（C05、C07、C09、C10、C11、C12）室內(nèi)粉刷工程，承包范圍為室內(nèi)天棚刮石膏、樓梯道、地下室刮膩子刷涂料、地下室天棚粘貼苯板、掛網(wǎng)等。承包價格：乙方提供材料（包工包料），天棚刮石膏9元㎡。樓道、天棚、墻面地下室刮膩子、刷涂料16元㎡。地下室天棚、貼苯板、掛網(wǎng)40元㎡（含網(wǎng)格布、粘接砂漿、抹面砂漿材料）。合同還對其他事項進行了約定。合同簽訂后，張生祥組織人員進行了施工。2014年11月3日,彭友明與張生祥對綠色康城C區(qū)07、09、10、11、12棟住宅樓進行結(jié)算，雙方簽訂一份《結(jié)算單》，該結(jié)算單載明：“綠色康城C區(qū)07、09、10、11、12棟住宅樓頂棚石膏、公共部位及地下室膩子乳膠漆、地下室頂棚EPS板工程結(jié)算合計964727元。大寫玖拾陸萬肆仟柒佰貳拾柒元，截止2013年1月29日已付700000元，大寫：柒拾萬元整，欠264727元。大寫：貳拾陸萬肆仟柒佰貳拾柒元?！睆埳檎J為被告未向其支付上述款項264727元，多次索要無果，故訴至法院。
另查，2015年2月11日，吳劍鋒通過轉(zhuǎn)賬方式向張生祥支付勞務費98000元。張生祥認可吳劍鋒支付的該款項系彭友明向其支付的款項，但認為該筆款項系彭友明向其支付的綠色康城C區(qū)05棟結(jié)算款。彭友明不認可，認為該筆款項支付的是雙方2014年11月3日結(jié)算單載明的剩余工程款的264727元中的98000元，故其結(jié)算單載明款項還剩余166727元未付。
另查，張生祥為證實2015年2月11日，吳劍鋒通過轉(zhuǎn)賬方式向張生祥支付勞務費98000元系彭友明向其支付的綠色康城C區(qū)05棟結(jié)算款，向法庭出示一份《結(jié)算單》，該結(jié)算單的字體系打印，內(nèi)容為：“綠色康城C區(qū)05棟住宅樓頂棚石膏13650平米，公共部位及地下室膩子乳膠漆11788平米，地下室頂板EPS板784平米，工程結(jié)算合計342818元。大寫叁拾肆萬貳仟捌伯壹拾捌元整，已付：250000元，大寫貳拾伍萬元。欠92818元，大寫：玖萬貳仟捌伯壹拾捌元整?！痹摻Y(jié)算單上無任何人簽字，彭友明對其真實性不予認可。
本院查明
另查，就本案張生祥及彭友明、兵團六建公司、四川同達公司的關系，已經(jīng)生效的新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2017）新民終321號民事判決書查明的事實載明：“2012年3月15日，兵團六建公司所屬正遠公司與四川同達公司簽訂《工程合作協(xié)議》：正遠公司作為甲方，將承建的克拉瑪依綠色康城住宅工程項目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅分包給乙方四川同達公司，雙方就工程概況、施工范圍…進行了約定。朱振江作為甲方代表在該《工程合作協(xié)議》上簽字并加蓋正遠公司印章。夏霞林作為乙方代表在該《工程合作協(xié)議》上簽字并加蓋四川同達公司的合同專用章。2012年5月31日，夏霞林以重慶木森公司（甲方）名義與黃書?。ㄒ曳剑┖炗唲趧蘸贤??！贤炗喓?，黃書俊組織人力對綠色康城C05住宅樓除抹灰外勞務進行施工……。施工過程中，彭友明接替夏霞林對工程繼續(xù)承包?！毙陆S吾爾自治區(qū)高級人民法院（2017）新民終321號民事判決書在一審法院認為中載明：“兵團六建正遠公司將其承建的克拉瑪依綠色康城住宅工程項目中的部分工程，即C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅樓工程分包給四川同達公司。正遠公司是兵團六建公司為完成施工任務而設立的臨時性生產(chǎn)組織機構(gòu)，無營業(yè)執(zhí)照，無自有資產(chǎn)，正遠公司依法不能獨立享有民事權(quán)利，承擔民事法律責任，其所產(chǎn)生的債權(quán)債務均由設立正遠公司的企業(yè)法人兵團六建公司承擔。兵團六建公司與四川同達公司之間形成專業(yè)分包關系，而四川同達公司授權(quán)的“夏霞林”又以重慶木森公司名義將其中C05住宅樓的勞務部分非法轉(zhuǎn)包給沒有勞務施工資質(zhì)的自然人黃書俊，其與黃書俊之間形成非法轉(zhuǎn)包關系。……黃書俊與兵團六建公司、彭友明均認可重慶木森公司對涉案工程沒有承包、分包。兵團六建公司、四川同達公司均認可施工過程中，彭友明接替夏霞林對涉案工程繼續(xù)承包?！?/p>
另查，張生祥主張自2016年5月至2018年期間一直向彭友明及兵團六建公司主張勞務費，本案并未過訴訟時效，為證實自己主張，出具其通話清單、短信聊天記錄等證據(jù)予以證實。
另查，在本案第一次開庭審理過程中，兵團六建公司認為其將涉案工程承包給四川同達公司，故要求追加四川同達公司為本案被告，一審法院依法予以準許。
一審法院認為，根據(jù)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2017）新民終321號民事判決書查明的事實，涉案勞務工程屬非法轉(zhuǎn)包，在層層轉(zhuǎn)包后，彭友明承包了夏霞林承包的涉案勞務工程。本案中張生祥與彭友明簽訂了《勞務合同書》，涉案勞務工程已經(jīng)竣工交付使用，根據(jù)合同相對性的原則，彭友明應當履行支付勞務費義務。故張生祥要求兵團六建公司承擔支付款項的訴訟請求，一審法院不予支持。2014年11月3日,彭友明與張生祥就綠色康城C區(qū)07、09、10、11、12棟住宅樓進行核算，并簽訂一份《結(jié)算單》，該結(jié)算單載明彭友明還拖欠原告款項為264727元未付。張生祥與彭友明均認可2015年2月11日，吳劍鋒通過轉(zhuǎn)賬方式向張生祥支付款項98000元系彭友明向其支付款項，但張生祥認為該款項系彭友明支付的C區(qū)05棟結(jié)算款，與本案沒有關聯(lián)性，并向法庭出示一份關于C區(qū)05棟的《結(jié)算單》，因該結(jié)算單沒雙方簽字，且彭友明不予認可。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)；當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。張生祥雖主張彭友明支付的98000元系向其支付的C區(qū)05棟款項，但沒有出具證據(jù)證實雙方存在該筆債務。故一審法院對張生祥的該項意見，不予支持。對彭友明辯稱的2015年2月11日支付的98000元系向張生祥支付的C區(qū)07、09、10、11、12棟住宅樓款項的意見予以采信。故彭友明還需向張生祥支付勞務費166727元（264727元-98000元）。關于張生祥主張的利息。張生祥完成勞務工作，彭友明應當在接收勞務工作成果時支付勞務費，彭友明未及時支付，應當承擔違約責任。根據(jù)《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（法釋〔１９９９〕８號）和最高人民法院關于修改《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》的批復（法釋〔2000〕34號）“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金”及《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》第三條“逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%……”故張生祥主張按年利率6%計算2015年2月12日至2018年2月11日的利息合法有據(jù)，利息應為30010.86元（166727元×6%×3年）。關于彭友明辯稱本案已經(jīng)過訴訟時效的辯解意見，因張生祥出具通話清單、短信記錄等均證實其在2016年至2018年期間多次向彭友明、兵團六建公司主張權(quán)利，故對彭友明、兵團六建公司辯稱本案已經(jīng)過訴訟時效的辯解意見，不予采信。四川同達公司經(jīng)一審法院依法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，其放棄答辯、質(zhì)證的權(quán)利，由此產(chǎn)生的對其不利的法律后果由其自行承擔。
綜上，依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于適用
的解釋》第九十條、第一百零八條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、彭友明于本判決生效后三日內(nèi)向張生祥支付勞務費166727元、利息30010.86元，合計196737.86元；二、駁回張生祥的其他訴訟請求。
二審期間，上訴人張生祥為了證實其主張依法提交石河子陸興建筑勞務公司的工商登記信息查詢表一張，證實石河子陸興建筑勞務公司唯一股東是兵團六建公司，兵團六建公司通過石河子陸興建筑勞務公司向張生祥付款，張生祥和兵團六建公司存在事實上的建設施工合同關系，且兵團六建公司也沒有證據(jù)證明已經(jīng)將所有工程款付清。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人兵團六建公司認為該證據(jù)不屬于新證據(jù)，且對證據(jù)真實性不認可，2018年8月張生祥到石河子陸興建筑勞務公司對帳，張生祥并未提出異議。被上訴人四川同達公司認為該證據(jù)與其公司沒有直接關系，不發(fā)表質(zhì)證意見。
本院認為
經(jīng)審查，本院認為上訴人張生祥提交的證據(jù)為復印件，被上訴人兵團六建公司不認可，且該證據(jù)無法證實被上訴人兵團六建公司與張生祥發(fā)生事實上的建設工程施工合同關系，對該證據(jù)與本案的關聯(lián)性不確認。
本案二審查明的事實與一審一致，對一審查明事實依法予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點為:一、一審法院認定彭友明向張生祥支付欠款166727元是否正確；二、被上訴人兵團六建公司對涉案欠款是否承擔連帶責任；三、本案案由是否應為建設工程施工合同糾紛。
關于一審法院認定彭友明向張生祥支付欠款166727元是否正確的問題。依據(jù)《最高人民法院關于適用
的解釋》第九十條、第九十一條之規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任。彭友明認為涉案欠款已經(jīng)清償，未提供有效證據(jù)予以證實，應自行承擔不利后果，故一審法院認定彭友向張生祥支付欠款166727元并無不當，本院予以確認。
關于被上訴人兵團六建公司對涉案欠款是否承擔連帶責任的問題。被上訴人兵團六建公司作為涉案工程的總承建方，其將工程分包給被上訴人四川同達公司，被上訴人兵團六建公司、四川同達公司之間形成專業(yè)分包關系。而被上訴人四川同達公司將工程轉(zhuǎn)包給不具有建筑施工資質(zhì)的彭友明個人承建，且雙方均認可掛靠關系，彭友明與四川同達公司之間形成非法轉(zhuǎn)包關系，彭友明將工程中的室內(nèi)粉刷工程違法轉(zhuǎn)包給張生祥，張生祥是涉案工程的實際施工人。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”實際施工人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴業(yè)主方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔還款責任，由于上述規(guī)定立法目的主要在于解決農(nóng)民工在其有合同關系的相對人，因下落不明、失蹤等原因?qū)е缕錈o支付能力，實際施工人合法權(quán)益得不到保障的情況下，方準許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人、非法轉(zhuǎn)包人為被告的訴訟。因此，為彌補突破合同相對性帶來的法理缺陷，適用該《解釋》第二十六條第二款時應受到嚴格限制，即原則上不允許實際施工人提起以不具備合同關系的發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟，只有在實際施工人的相對方下落不明、破產(chǎn)等實際施工人不提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。連帶責任的承擔必須有法律規(guī)定或者當事人約定，本案中，張生祥與兵團六建公司之間沒有合同約定，兵團六建公司亦不是發(fā)包人，且彭友明僅將其承包工程中的室內(nèi)粉刷工程轉(zhuǎn)包給張生祥，張生祥不是替彭友明履行全部權(quán)利義務，所以張生祥與兵團六建公司之間無法形成事實上的建設施工合同關系，故張生祥、彭友明主張兵團六建公司對欠款承擔連帶責任的上訴請求于法無據(jù)，依法不予支持。
關于本案案由是否應為建設工程施工合同糾紛的問題。彭友明與張生祥簽訂的《勞務合同書》，約定張生祥包工包料施工室內(nèi)粉刷工程，在該施工過程中，張生祥提供了勞動力、設備、原材料等獨立完成工程，故本案應為建設工程施工合同糾紛，上訴人彭友明、張生祥該部分主張合法依據(jù)，本院予以支持。一審法院認定案由錯誤，但未導致判決結(jié)果錯誤，故本院依法將案由糾正為建設工程施工合同糾紛，將一審判項中的“彭友明于本判決生效后三日內(nèi)向張生祥支付勞務費166727元、利息30010.86元，合計196737.86元”亦依法糾正為“彭友明于本判決生效后三日內(nèi)向張生祥支付工程款166727元、利息30010.86元，合計196737.86元”。
綜上，上訴人彭友明與上訴人張生祥的上訴請求部分成立，依法支持，部分不能成立，依法不予支持。一審判決認定事實清楚，審判程序合法，判決結(jié)果正確,依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費，上訴人張生祥預交元4234.76元，由張生祥負擔；上訴人彭友明預交4234.76元，由彭友明負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李萍
審判員唐杰
審判員巴哈古麗
裁判日期
二〇一九年三月八日
書記員
書記員張曉燕
