審理法院：韶關(guān)市中級人民法院
案號：2018粵02民終319號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程合同糾紛
裁判日期：2018-08-02
審理經(jīng)過
上訴人廣東十六冶建設(shè)有限公司以下簡稱十六冶、陳立榮因與被上訴人呂文生建設(shè)工程合同糾紛一案，不服韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院2016粵0205民初630號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月30日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。上訴人十六冶的委托訴訟代理人高寶光、上訴人陳立榮的委托訴訟代理人鄭莉、被上訴人呂文生的委托訴訟代理人曾潔雯到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
十六冶上訴請求：1.依法撤銷一審判決，依法改判；2.一審、二審的訴訟費(fèi)用、一審財產(chǎn)保全費(fèi)、鑒定費(fèi)由呂文生負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一、關(guān)于合同效力問題。雙方之間的合同應(yīng)為無效合同。一審法院既然認(rèn)定十六冶將訟爭三個工程轉(zhuǎn)包給陳立榮，根據(jù)法律規(guī)定，十六冶的行為已經(jīng)屬于非法轉(zhuǎn)包，那么陳立榮再將工程轉(zhuǎn)包給呂文生，也是屬于非法轉(zhuǎn)包，非法轉(zhuǎn)包的合同應(yīng)為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程合同無效，不支持關(guān)于利息的主張。一審判決認(rèn)定十六冶支付利息給呂文生的法律依據(jù)不足。
二、關(guān)于方川公司鑒定結(jié)果的效力問題。方川公司的鑒定依據(jù)，完全是按照一審法院指定的結(jié)論性意見鑒定，沒有獨(dú)立、中立、科學(xué)技術(shù)性；鑒定人員不具有土木工程或礦建工程造價員的鑒定資格；方川公司做出的第二次鑒定，嚴(yán)重違反了《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》、《司法鑒定程序通則》等程序和規(guī)定，屬于鑒定無效，應(yīng)當(dāng)重新鑒定。十六冶依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：一鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；二鑒定程序嚴(yán)重違法的；三鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；四經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形?！钡囊?guī)定，申請重新鑒定，一審法院仍以該司法解釋的規(guī)定，駁回十六冶、陳立榮提出的重新鑒定的申請，屬于適用法律不當(dāng)，剝奪了申請人的合法權(quán)益。
三、關(guān)于對呂文生的工程結(jié)算問題。一審法院采信十六冶對呂文生的結(jié)算意見，屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。十六冶對呂文生的排土場總出入溝石方爆破情況提出工程造價結(jié)算意見如下：一結(jié)算依據(jù)：1.《廣東十六冶建設(shè)有限公司+733以上及出入溝爆破竣工結(jié)算單》；2.廣東十六冶建設(shè)有限公司與廣東宏大爆破股份有限公司（以下簡稱廣東宏大）大寶山露天采場爆破工程+733m以上及排土工程《施工合同》；3.十六冶與廣東宏大《廣東十六冶建設(shè)有限公司+733以上及出入溝爆破竣工結(jié)算單》；4.大寶山礦業(yè)公司凡洞鐵礦北采工區(qū)以下簡稱大寶山《情況說明》；5.《廣東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733m以上采剝和總出入溝爆破管理費(fèi)結(jié)算單》簡稱工資表，大寶山負(fù)責(zé)部分所發(fā)生工資費(fèi)用375380.24元；6.楊彥軍礦建工程《工程造價員資格證書》，方川公司應(yīng)安排具有礦建工程造價員資格的造價員對涉案工程進(jìn)行評估鑒定和編制。
二呂文生實(shí)際完成總出入溝工程量計算方法：1.十六冶與大寶山結(jié)算方量土石比30％6764177.OOm3總方量×30％土石比=2029253.10m3土石比方量。2.十六冶與廣東宏大結(jié)算工程量即出入溝分期結(jié)算和出入溝空區(qū)處理2014年3月至l2月依據(jù)2、3（1）出入溝分期結(jié)算2014年3月12日，序號13-18：2715415.87元結(jié)算工程款÷2.9合同單價=939635.30m3。（2）出入溝空區(qū)處理2014年12月，序號l9：81221.75元結(jié)算工程款÷2.9元結(jié)算單價=28007.50m3。（1）（2）項(xiàng)廣東宏大實(shí)際完成方量合計：939635.30m3+28007.50m3=967642.80m3。
三呂文生實(shí)際完成方量：2029253.10m3土石比方量一967642.80m3宏大完成方量=1064895.30m3呂文生完成方量。
四呂文生完成方量的單價計算方式：1.單價計算依據(jù)：（1）《情況說明》，呂文生2013年7月1日起至2014年3月份止，僅負(fù)責(zé)簡單的鉆孔和裝藥、放炮部分工；2014年3月起至2014年7月9日，只負(fù)責(zé)鉆孔；（2）大寶山工資費(fèi)用375380.24元，呂文生減少工作量：（3）宏大工程量結(jié)算單價2.9元；（4）自然山體地貌顯示，表層上層石頭少，工作難度??；下層深層石頭多，工作難度大。呂文生沒有完成合同工作的全部內(nèi)容，對未結(jié)算部分工程量，不能夠按照合同4.4元單價計算。應(yīng)當(dāng)按照較為合理合法的市場綜合性單價2.2元／m3計算。2.部分完成未結(jié)算單價計算：2013年7月1日起至2014年7月9曰[總單序號：9—15采剝量，土石比30％即：2248025m3呂文生確認(rèn)量×30％土石比×2.2單價=1495866.14元。3.結(jié)算量單價計算呂文生確認(rèn)量2248025m3×30％=674407.5m3，共計1064895.3m3總方量-674407.5m3呂文生確認(rèn)量×4.4元單價=1693787.04元，呂文生實(shí)際完成工程造價1495866.14+1718146.32=3214012.46元。
四、關(guān)于扣減大寶山的管理工資的問題。大寶山的管理工資375380.24元，應(yīng)當(dāng)從呂文生的工程結(jié)算款中扣除。
陳立榮上訴請求：1.請求二審法院依法判決駁回呂文生的全部訴訟請求；2．一審、二審的訴訟費(fèi)用由呂文生負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、違反程序，導(dǎo)致適用法律錯誤，判決理由不成立。理由如下：整個建設(shè)施工工程合同的主要證據(jù)均被一審判決予以否認(rèn)，導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定不清。一審判決雖然長達(dá)51頁，但經(jīng)仔細(xì)閱讀后，發(fā)現(xiàn)一審判決根本沒有如實(shí)、客觀反映本案的真實(shí)情況。主要體現(xiàn)在以下幾個大的問題：1.雙方之間的合同應(yīng)為無效合同。一審判決既然認(rèn)定十六冶將訟爭三個工程轉(zhuǎn)包給陳立榮，根據(jù)法律規(guī)定，十六冶的行為已經(jīng)屬于非法轉(zhuǎn)包，那么陳立榮再將工程轉(zhuǎn)包給呂文生，也是屬于非法轉(zhuǎn)包，非法轉(zhuǎn)包的合同應(yīng)為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程合同無效，不支持關(guān)于利息的主張。一審判決認(rèn)定陳立榮支付利息給呂文生沒有法律依據(jù)。2.一審判決錯把建設(shè)方及承包方之間的整個建設(shè)工程量作為陳立榮與呂文生之間結(jié)算的工程量。如果這樣的思維計算工程量，呂文生施工的工程量肯定大于其實(shí)際施工的量，從而導(dǎo)致一審判決結(jié)果的錯誤。這是最基礎(chǔ)的認(rèn)定事實(shí)錯誤。因?yàn)閺年惲s提交的證據(jù)已經(jīng)明顯可知，訟爭三個工程里還有其他施工隊(duì)伍進(jìn)行施工，如廣東宏大爆破股份有限公司，但一審予以否認(rèn)。3.一審判決違反了程序，本案應(yīng)重新委托另外的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。一審判決認(rèn)定方川公司不屬于重復(fù)鑒定系錯誤的，沒有法律依據(jù)。方川公司因兩次參與了本案同一鑒定事項(xiàng)的鑒定工作，依法應(yīng)回避。但方川公司沒有回避，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的鑒定程序，第二次鑒定應(yīng)無效，另外，在鑒定人員蘇某出庭接受質(zhì)詢中，聲稱第一次鑒定因無法鑒定而終止，不屬于結(jié)論性意見，但在庭審中卻又明確告知法庭，第一次鑒定是終止鑒定，繼而陳述第二次鑒定才是正式開始鑒定，鑒定人員蘇某自相矛盾、疑點(diǎn)重重的觀點(diǎn)，無法讓人信服且很顯然，違背了法律的規(guī)定。鑒定人員并承認(rèn)了這是其第一次做類似的鑒定報告。另外，鑒定機(jī)構(gòu)僅僅對工程造價進(jìn)行了鑒定，明顯地遺漏了對工程量的鑒定，這兩個是完全不同的概念，但鑒定機(jī)構(gòu)在幾次的回復(fù)中依然沒有對此作出回復(fù)。根據(jù)中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》CECA／GC-2012的規(guī)定，法院應(yīng)另行委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。
本案系發(fā)回重審的案件，且方川公司系原一審搖珠選定的鑒定機(jī)構(gòu)，方川公司在原一審期間明確作出了《關(guān)于無法對“原告呂文生訴被告十六冶建設(shè)有限公司、陳立榮建設(shè)工程合同糾紛一案”進(jìn)行造價鑒定的函》韶方川字[2015005]以下簡稱2015005函，鑒定人員確定此為終止鑒定，在這樣的情況下，一審判決在發(fā)回重審期間仍然選定該鑒定機(jī)構(gòu)，而不是另行搖珠選定其他的鑒定機(jī)構(gòu)，明顯違反了程序。
另外，一審判決還以方川公司已退回資料且未通知繳納費(fèi)用為由而認(rèn)為方川公司不屬于重復(fù)鑒定的理由十分牽強(qiáng)，因?yàn)榉酱ü镜谝淮舞b定是以正式發(fā)文，標(biāo)上了“韶方川字[2015005]”文件號，并且對外發(fā)布給訴訟當(dāng)事人，已經(jīng)符合了《司法鑒定程序通則》、中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》CECA／GC-2012等關(guān)于重復(fù)鑒定的條件，因此一審判決的認(rèn)定既違反了程序，又毫無法律依據(jù)。
4.一審判決對鑒定人員不具備鑒定資質(zhì)出具的鑒定意見仍認(rèn)定為有效鑒定意見系錯誤的。根據(jù)中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》CECA／GC一2012、《司法鑒定程序通則》等法律規(guī)定，司法鑒定程序規(guī)范中鑒定人員并非僅僅指負(fù)責(zé)人和復(fù)核人，而是含括了所有鑒定人員，即也包括了主辦的鑒定人員。并且，在庭審中，鑒定人蘇某親口確認(rèn)前后兩份鑒定均由其負(fù)責(zé)并制作，這已經(jīng)是不爭的事實(shí)，一審判決還在掩蓋這個不爭的事實(shí)，意欲何為呢？
根據(jù)中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》CECA／GC-20121.0.6規(guī)定：鑒定機(jī)構(gòu)中主辦工程造價鑒定的人員以下簡稱鑒定人員必須是按照《注船造價工程師管理辦法》注冊于該鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)造價工程師，作為負(fù)責(zé)此次的鑒定意見的蘇某沒有執(zhí)業(yè)造價工程師資質(zhì)，一審判決對此未做審查，導(dǎo)致認(rèn)定錯誤。
5.一審判決遺漏了重要證據(jù)及事實(shí)。1一審判決遺漏了陳立榮兩次委托深圳市棟森工程項(xiàng)目管理有限公司出具相關(guān)鑒定意見書的事實(shí)。原二審期間2015年10月20日陳立榮提交了由《露天采場+829以上基建剝離工程石方爆破等項(xiàng)目工程造價鑒定意見書》，該份鑒定意見書系由有工程造價資質(zhì)的工程公司給予了充分地鑒定意見，對陳立榮與呂文生之間的工程造價具體數(shù)額給出了確定的意見。另外，發(fā)回重審期間陳立榮第二次提交的由深圳市棟森工程項(xiàng)目管理有限公司出具的《關(guān)于“原告呂文生訴被告廣東十六治建設(shè)有限公司、陳立榮建設(shè)工程合同糾紛一案”鑒定報告異議書》的證據(jù)，從一個專業(yè)人員的角度闡釋了方川公司的鑒定意見存在的關(guān)于事實(shí)及程序方面的多處問題。以上兩份證據(jù)均由第三方鑒定機(jī)構(gòu)作出，對本案查明事實(shí)均產(chǎn)生重要的作用，并且原二審能發(fā)回重審，也是基于棟森公司出具的鑒定意見具有一定的客觀性，原二審認(rèn)為原一審未查明事實(shí)，從而發(fā)回重審。但現(xiàn)一審判決只字未提該兩份證據(jù)，完全予以抹掉如此重要的證據(jù)，很明顯遺漏了重要的事實(shí)。2一審判決第14頁遺漏了陳立榮在發(fā)回重審期間補(bǔ)充的關(guān)于733以上工程的石方爆破工程量的的觀點(diǎn)陳述。關(guān)于733以上露天采場采剝工程呂文生的石方爆破工程量，陳立榮認(rèn)為：根據(jù)廣東省大寶山礦業(yè)有限公司的2013年6月l2月剝離工程結(jié)算單統(tǒng)計工程量為：l240139m3。呂文生起訴狀陳述：其在2013年12月按照陳立榮的要求退場結(jié)束施工工作。因此，呂文生在該工程中施工的時間為2013年6月-l2月。從廣東省大寶山礦業(yè)有限公司凡洞鐵礦北采工區(qū)出具的《情況說明》里證實(shí)，呂文生從2013年7月1日起至2013年12月5目，呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥、放炮工作，涉及爆破的爆破方案設(shè)計、安全警戒、爆破器材管理、爆破安全監(jiān)管等重要的爆破工作均由大寶山鐵礦北采工區(qū)負(fù)責(zé)完成，因此認(rèn)為呂文生結(jié)算的單價應(yīng)以2.5元m3進(jìn)行結(jié)算。即：1240139m3*2.5元m3=3100347.5元。關(guān)于這部分補(bǔ)充觀點(diǎn)，一審判決明顯系遺漏。
6.一審判決錯誤認(rèn)定《情況說明》的證明力。從本案的整個事實(shí)來看，2015年元月3日由廣東省大寶山礦業(yè)有限公司凡洞鐵礦北采工區(qū)出具的《情況說明》起著至關(guān)重要的作用。它能證明呂文生在2013年7月1日起至2014年7月9日關(guān)于露天采場排土總出入溝工程及733以上工程所實(shí)施的工程量及施工范圍。該份證據(jù)系由整個工程項(xiàng)目的甲方屬下機(jī)構(gòu)-凡洞鐵礦北采工區(qū)依據(jù)客觀情況，如實(shí)陳述的，并非由陳立榮制作并出具，具有客觀性，但一審判決卻無視該份證據(jù)的內(nèi)容的真實(shí)性，錯誤認(rèn)定該證據(jù)無效。使本案的查明工作更加困難。
被上訴人辯稱
呂文生辯稱，一、十六冶關(guān)于“一審判決認(rèn)定十六冶支付利息給呂文生的法律依據(jù)不足”的主張，于理無據(jù)，懇請二審法院依法予以駁回。一審判決書第43頁：“該三工程均己竣工驗(yàn)收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條‘建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持’的規(guī)定，呂文生請求按合同約定結(jié)算，一審法院予以支持”，接著，在第49頁清楚地說明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”的規(guī)定，支持呂文生要求十六冶、陳立榮支付欠付工程款利息的訴訟請求。毫無疑問，判決對欠付工程款利息的支持具有充分的法律依據(jù)。十六冶雖聲稱“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程合同無效，不支持關(guān)于利息的主張”，卻沒有說明該司法解釋的具體規(guī)定和法律條文的具體內(nèi)容。二、十六冶就方川公司鑒定結(jié)果的效力提出的諸多質(zhì)疑，與司法鑒定的相關(guān)規(guī)定不相符，懇請二審法院依法予以駁回。十六冶、陳立榮在上訴狀中就鑒定程序主張的異議，在一審審理過程中，其已經(jīng)反復(fù)提出，一審判決書第36-37頁對此專門進(jìn)行了闡釋。判決書關(guān)于方川公司此次承擔(dān)鑒定工作不構(gòu)成重復(fù)鑒定、鑒定人資質(zhì)合格，以及對于經(jīng)過案件當(dāng)事人三方證據(jù)交換、質(zhì)證后，針對糾紛一方甚至兩方當(dāng)事人不認(rèn)可的資料，方川公司按照一審法院提供的處理辦法進(jìn)行鑒定的做法符合法定程序等方面的事實(shí)認(rèn)定，均援引了相關(guān)鑒定程序規(guī)范的具體規(guī)定作為法律依據(jù)，有理有據(jù)，無可辯駁，但十六冶、陳立榮對此均視而不見。其就此提出的上訴主張與司法鑒定的相關(guān)規(guī)定明顯不符，懇請二審法院依法予以駁回。三、十六冶關(guān)于工程結(jié)算依據(jù)及計算方法提出的主張，違反法律關(guān)系相對性原則，懇請二審法院依法予以駁回。十六冶在上訴狀中主張的工程結(jié)算依據(jù)及計算方法中，都將其與廣東宏大爆破股份有限公司的結(jié)算內(nèi)容作為呂文生與陳立榮的工程結(jié)算基礎(chǔ)，這一做法明顯違反法律關(guān)系相對性原則。呂文生與陳立榮的結(jié)算，當(dāng)然應(yīng)該以呂文生與陳立榮的合同約定為基礎(chǔ)，至于十六冶、陳立榮與宏大公司如何結(jié)算，這與呂文生沒有任何關(guān)系，將這個與呂文生沒有任何關(guān)系的結(jié)算內(nèi)容納入?yún)挝纳c陳立榮的工程結(jié)算中合并計算，違反法律關(guān)系相對性原則。一審判決書第33頁倒數(shù)第6行及以下，清楚地說明了判決確定結(jié)算依據(jù)的邏輯：“關(guān)于呂文生在出入溝工程完成工程量的計算方法，因大寶山在呂文生和宏大公司施工期間均按月進(jìn)行驗(yàn)收，并以其驗(yàn)收結(jié)果為依據(jù)，與十六冶按月進(jìn)行結(jié)算，則呂文生完成的工程量采用大寶山的驗(yàn)收方量較為合理”。且十六冶主張的計算方法明顯存在問題，一審判決書第43頁倒數(shù)第4行至第44頁第一段：“因十六冶與宏大公司結(jié)算的工程量與出入溝工程結(jié)算總單中顯示的大寶山與十六冶同一時期結(jié)算的工程量完全不一致，且該工程量未獲大寶山確認(rèn)，故十六冶與宏大公司關(guān)于工程量的計算方法及結(jié)算單價的約定屬于十六冶與宏大公司之間另行建立的合同關(guān)系，對呂文生沒有約束?！贝送猓币浴肚闆r說明》為依據(jù)，主張呂文生自2013年7月1日開始，只負(fù)責(zé)鉆孔。一審判決書第45頁最后一行至第47頁第一行，對不予采信該主張的理由進(jìn)行了充分的闡述。十六冶在上訴狀中并未說明一審判決在這一問題處理上有何不妥，而是重復(fù)已被一審判決依法否定的觀點(diǎn)，懇請二審法院依法予以駁回。四、十六冶關(guān)于“扣減大寶山的管理工資”的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，懇請二審法院依法予以駁回。一審判決書清楚地說明了不支持十六冶上述主張的原因，十六冶在上訴狀中沒有說明一審判決在這一問題處理有何不妥，也未論證其主張的合理性，其觀點(diǎn)顯然沒有任何事實(shí)依據(jù)，懇請二審法院依法駁回。
呂文生向一審法院起訴請求：判決十六冶、陳立榮支付拖欠工程款7676006元和欠付工程款的利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算自2014年11月28日呂文生起訴之日起至法院生效判決確定的履行之日止產(chǎn)生的欠款利息，并負(fù)擔(dān)本案發(fā)生的所有訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：大寶山作為發(fā)包人（甲方），十六冶作為承包人（乙方），先后簽訂了三份合同，即2011年7月28日的《露天采場基建期剝離工程2施工合同》、2011年11月15日的《露天采場排土總出入溝及運(yùn)輸?shù)缆饭こ淌┕ず贤贰?013年6月1日的《露天采場采剝工程（+733m以上）施工合同》。合同約定：大寶山將露釆場+829m以上基建剝離工程、排土場總出入溝開挖工程、露采場+733m以上采剝工程發(fā)包給十六冶，合同形式為固定綜合單價；工程量的確認(rèn)：由甲方組織相關(guān)人員進(jìn)行驗(yàn)收，并通知乙方參加，原則上每月驗(yàn)收一次，驗(yàn)收時間為每月25日，土石方由大寶山地測部進(jìn)行測量計算，工程量經(jīng)乙方進(jìn)行復(fù)核確認(rèn)，復(fù)核后作為結(jié)算依據(jù)，按合同簽訂單價結(jié)算；本項(xiàng)目采取包工、包料、包質(zhì)量、包防護(hù)、包安全、包文明施工、包驗(yàn)收合格、包辦理爆破作業(yè)審批手續(xù)、自帶施工機(jī)械等方式進(jìn)行大包干承包。
十六冶獲得上述工程后成立了十六冶大寶山露采場基建剝離工程項(xiàng)目部（以下簡稱十六冶大寶山項(xiàng)目部），十六冶作為甲方，陳立榮作為乙方，先后簽訂了三份《施工協(xié)議書》，將其從大寶山處獲得的上述三項(xiàng)工程轉(zhuǎn)包給陳立榮。施工協(xié)議約定：一、計量和驗(yàn)收：甲方組織相關(guān)人員會同大寶山和監(jiān)理單位每月驗(yàn)收一次，土石方量以大寶山地測部測量計算為準(zhǔn)，副產(chǎn)礦以大寶山質(zhì)檢部計量為準(zhǔn)；二、經(jīng)甲方審核確認(rèn)，同意將上述工程中的爆破專業(yè)工程施工分包給乙方推薦的漢通建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱漢通公司），由甲方和漢通公司簽訂《廣東省大寶山礦業(yè)有限公司露天采場基建剝離工程爆破專業(yè)分包合同》和《廣東省大寶山礦業(yè)有限公司露天采場基建剝離工程爆破專業(yè)分包合同（補(bǔ)充協(xié)議書》；三、乙方應(yīng)嚴(yán)格履行甲方和漢通公司簽訂的合同，合同中的責(zé)任、義務(wù)及費(fèi)用由乙方全部承擔(dān)。
2011年10月，陳立榮作為甲方，呂文生作為乙方，簽訂了《829以上工程合同》。合同約定：第二條工程量：總爆破工程量按實(shí)結(jié)算；第三條具體工作內(nèi)容：爆破施工方案的設(shè)計、民用爆破物品的管理、加工藥包及裝藥、設(shè)置起爆網(wǎng)路、起爆、制定爆破安全覆蓋防護(hù)措施；第四條爆破單價：每立方米4.4元不包含稅金和管理費(fèi)?？傇靸r按甲方與十六冶、大寶山確認(rèn)的現(xiàn)場實(shí)際完成工程量及主合同規(guī)定的比例計算；第六條進(jìn)度款支付：工程進(jìn)度款按每月以十六冶撥付的工程款比例支付。乙方在次月5日之前報送上一月的工程進(jìn)度，甲方應(yīng)當(dāng)在收到進(jìn)度表之后2天內(nèi)予以確認(rèn)或以建設(shè)方大寶山與承包方十六冶確認(rèn)的工程量為支付進(jìn)度的工程量。第七條雙方責(zé)任：甲方負(fù)責(zé)火工材料的費(fèi)用及提供柴油，柴油費(fèi)用按7.00元升的固定價格由乙方承擔(dān)，乙方負(fù)責(zé)爆破物品的領(lǐng)用及在爆破現(xiàn)場的保管，負(fù)責(zé)支付漢通公司實(shí)際實(shí)施的技術(shù)和管理服務(wù)費(fèi)及相關(guān)派駐人員的工資。合同簽訂后，呂文生施工隊(duì)于2011年10月8日進(jìn)場施工，2013年3月31日竣工，大寶山已按大寶山地測部制作的月工程量報表中的驗(yàn)收方量，與十六冶結(jié)算，共計結(jié)算土石方工程總量1407140m3。
2011年12月初，陳立榮作為甲方，呂文生作為乙方，簽訂了《出入溝合同》。合同在工程量、具體工作內(nèi)容、爆破單價、進(jìn)度款支付及雙方責(zé)任等方面的約定，與上述《829以上工程合同》的約定一致，但在總造價方面，約定按實(shí)結(jié)算。合同簽訂后，呂文生施工隊(duì)于2011年12月16日進(jìn)場施工，2014年7月9日退場。自2011年12月至2014年1月9日，呂文生在此工程承擔(dān)了鉆孔、裝藥、放炮等爆破施工，大寶山地測部進(jìn)行了14次驗(yàn)收，土石方總量合計為5453674m3。2014年1月9日至2014年5月27日，大寶山進(jìn)行了一次驗(yàn)收，此期間廣東宏大接手爆破工作，呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔工作，工程量為85528m3。2014年5月27日至2014年7月9日呂文生退場期間，大寶山未進(jìn)行驗(yàn)收，陳立榮的工作人員在呂文生退場時向其出具工程量為57563m3的《已爆破未驗(yàn)收方量》，呂文生在該工程完成的爆破土石方量為5453674m3，鉆孔土石方量為143091m3。
此外，陳立榮作為甲方，呂文生作為乙方，十六冶項(xiàng)目部作為丙方，還簽訂了《733以上工程合同》，該合同顯示，陳立榮于2013年5月5日簽字、呂文生于2013年7月6日簽字、十六冶于2013年7月8日簽字。該合同在工程量、具體工作內(nèi)容、爆破單價及雙方責(zé)任等方面的約定，與上述《829以上工程合同》一致，但總造價按甲方與十六冶及大寶山公司確認(rèn)的現(xiàn)場實(shí)際完成工程量扣除不需要爆破的工程量計算，工程進(jìn)度款按每月乙方實(shí)際完成爆破工程量的80%支付。此外，合同還約定，甲方未及時按約定向乙方支付工程款時，丙方應(yīng)代甲方向乙方支付工程款。呂文生施工隊(duì)于2013年5月進(jìn)場施工，2013年12月按照陳立榮的要求退場，2014年3月，廣東宏大接手進(jìn)行爆破工作。自2013年5月30至2014年1月7日，大寶山共進(jìn)行了7次驗(yàn)收，驗(yàn)收工程總量為1444230m3。
另查明：大寶山上述3個工程的招標(biāo)文件中，均在1-1工程概況綜合說明1.4建設(shè)規(guī)模條款中，說明了所發(fā)包工程的土石方總量及土石比。其中，829以上工程“基建剝離土石方總量1590萬m3，土方、石方比例1:4”；出入溝“土石方總量700萬m3，土方石方比例7:3”；733以上工程“采剝礦巖總量618萬m3”。2013年5月29日，呂文生與陳立榮第一次結(jié)算中，829以上工程按土石方總量的80%計算呂文生的爆破工程量，出入溝工程按土石方總量的30%計算呂文生的爆破工程量；2014年1月18日，陳立榮的項(xiàng)目經(jīng)理、生產(chǎn)經(jīng)理、柴油主管簽名制表與呂文生進(jìn)行第二次結(jié)算，733以上工程按土石方總量的100%計算呂文生的爆破工程量，陳立榮雖不認(rèn)可此次結(jié)算的工程量，但對733以上工程的土石方比例在案件審理過程中未曾提出異議。呂文生關(guān)于829以上工程按大寶山驗(yàn)收的土石方總量的80%、出入溝工程按大寶山驗(yàn)收的土石方總量的30%、733以上工程按大寶山驗(yàn)收的土石方總量的100%，計算其完成的工程量的主張，與大寶山的招標(biāo)文件一致，該院予以采信。
從呂文生組織人員進(jìn)場施工至2013年6月底，爆破作業(yè)一直用漢通公司的爆破資質(zhì)進(jìn)行，漢通公司實(shí)際實(shí)施的技術(shù)和管理服務(wù)費(fèi)及相關(guān)派駐人員的工資由呂文生承擔(dān)，十六冶從呂文生工程款中扣出代付給漢通公司。從2013年7月1日起，爆破作業(yè)必須執(zhí)行公安部的兩個標(biāo)準(zhǔn)，漢通公司的爆破資質(zhì)不能使用，大寶山和十六冶決定爆破作業(yè)由大寶山銅礦、鐵礦派人參加，該狀況一直持續(xù)到2014年3月廣東宏大接手爆破作業(yè)為止，期間，呂文生負(fù)責(zé)鉆孔、裝藥、放炮；大寶山銅礦、鐵礦負(fù)責(zé)爆破方案的設(shè)計、安全警戒，爆破器材的管理、爆破安全監(jiān)管等工作。2014年3月，廣東宏大爆破接手爆破作業(yè)后，呂文生在出入溝工程中只負(fù)責(zé)鉆孔施工，在原審?fù)徶?，呂文生同意鉆孔單價按每2.5元m3計。
又查明：十六冶將其和陳立榮就2012年3月31日至2014年6月9日期間，已支付的工程款、代交的管理費(fèi)、代付的工資、墊付的柴油款、通訊費(fèi)、業(yè)務(wù)費(fèi)等費(fèi)用支出情況制作了《漢通爆破支付明細(xì)》，擬在應(yīng)付呂文生工程款中抵扣。其中，2013年11月15日支付的32126.51元屬于超深孔探測工程款，與本爭議無關(guān)，應(yīng)在已支付工程款中扣除。十六冶及陳立榮實(shí)際支付工程款7960000元，代交管理費(fèi)344000元，代付工資283700元，代付通訊費(fèi)12150元，代付業(yè)務(wù)費(fèi)10000元，共計8609850元；墊付柴油款2028054元，累計10637904元。
此外，2014年7月9日呂文生與陳立榮發(fā)生沖突并僵持，韶關(guān)市曲江區(qū)人民政府于2014年8月1日主持調(diào)解，要求陳立榮于10日之內(nèi)向呂文生支付300000元，2014年8月7日，陳立榮以建行支票向呂文生支付了300000元；另，呂文生于2014年7月6日領(lǐng)取了爆破隊(duì)進(jìn)度款45000元，這些款項(xiàng)均應(yīng)在呂文生總工程款中抵扣。
再查明：2013年5月29日，呂文生與陳立榮進(jìn)行了第一次結(jié)算，并制作了《爆破進(jìn)度明細(xì)表》，本次結(jié)算，呂文生在表格下方用手寫的方式確認(rèn)“同意扣除180萬結(jié)算”并簽名，陳立榮也手寫“同意”并簽名。該院確認(rèn)呂文生、陳立榮雙方已就工程款總額扣除180萬元結(jié)算達(dá)成一致。
在訴訟過程中，根據(jù)呂文生申請，該院于2014年12月8日作出財產(chǎn)保全裁定，依法查封了十六冶、陳立榮在大寶山的工程款600萬元。在重審期間，該院依呂文生的申請，續(xù)查封了上述款項(xiàng)。以上事實(shí)，并經(jīng)審理在案。
一審法院認(rèn)為，呂文生與陳立榮簽訂的《829以上工程合同》、《出入溝合同》和《733以上工程合同》屬于土石方爆破工程合同，根據(jù)《土方與爆破工程施工及驗(yàn)收規(guī)范》GB50201-2012第5.1.1：“承接爆破工程的施工企業(yè)，必須具有行政部門審批核發(fā)的爆破施工企業(yè)資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證書及爆破許可證書”之規(guī)定，呂文生與陳立榮均不具備承接爆破工程的資質(zhì)，雙方簽訂的合同屬于無效合同。上述合同中，《829以上工程合同》已由呂文生履行完畢，《出入溝合同》和《733以上工程合同》，呂文生分別于2014年7月和2013年12月退出，由廣東宏大繼續(xù)完成出入溝和733以上工程的爆破施工?，F(xiàn)該三工程均已竣工驗(yàn)收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，呂文生請求按合同約定結(jié)算，該院予以支持。
呂文生與陳立榮簽訂的三份分包合同，主合同均已竣工結(jié)算，陳立榮提交了大寶山829以上工程、出入溝工程的結(jié)算總單，以及733以上工程6-7月、8月、9月、10月和12月的工程結(jié)算單，所有結(jié)算數(shù)據(jù)都是以大寶山地測部制作的工程量報表為依據(jù)。十六冶和陳立榮主張：因《出入溝合同》約定“總造價按實(shí)結(jié)算”，呂文生完成的工程量應(yīng)按大寶山竣工驗(yàn)收的總工程量減去廣東宏大與十六冶結(jié)算的總工程量計算。該院認(rèn)為，因十六冶與廣東宏大結(jié)算的工程量與出入溝工程結(jié)算總單中顯示的大寶山與十六冶同一時期結(jié)算的工程量完全不一致，且該工程量未獲大寶山確認(rèn)，故十六冶與廣東宏大關(guān)于工程量的計算方法及結(jié)算單價的約定屬于十六冶與廣東宏大之間另行建立的合同關(guān)系，對呂文生沒有約束力；十六冶和陳立榮關(guān)于呂文生實(shí)際完成的工程量應(yīng)以大寶山竣工驗(yàn)收的總工程量減去廣東宏大與十六冶結(jié)算的總工程量來計算的主張，欠缺依據(jù)，該院不予支持。
呂文生在履行上述三份分包合同中完成的工程量，除退場時無法由大寶山驗(yàn)收的部分外，均有大寶山地測部驗(yàn)收時制作的工程量報表為證，且大寶山與十六冶就三個工程的總結(jié)算也都是以該工程量報表為依據(jù)，呂文生主張以該工程量報表上的驗(yàn)收數(shù)據(jù)計算其完成的土石方工程量，理由充分，該院予以支持。關(guān)于呂文生退場前已爆破未驗(yàn)收的工程量如何確定的問題，呂文生提供的《已爆破未驗(yàn)收方量》雖無任何一方的簽名，但陳立榮提供的第8組證據(jù)《宏大提交的爆破設(shè)計方量表》，共有6張《出入溝爆破設(shè)計方量及驗(yàn)收方量》，其中第二張的第1-4項(xiàng)內(nèi)容，與《已爆破未驗(yàn)收方量》完全一致，由此可以確認(rèn)《已爆破未驗(yàn)收方量》記載的57563m3土石方量，是經(jīng)陳立榮確認(rèn)的呂文生退場前完成的工程量。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十二條“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可的，人民法院可以確認(rèn)其證明力”的規(guī)定，對于呂文生的該主張，該院予以采信。
本院認(rèn)為
關(guān)于大寶山2013年7月2日制作的《廣東省大寶山礦業(yè)有限公司2013年829以上采剝工程結(jié)算單》中的工程量，應(yīng)作為829以上工程結(jié)算還是作為733以上工程結(jié)算的問題，因829以上工程的竣工日期為2013年3月31日，且《829以上工程總結(jié)算單》中也沒有包含該結(jié)算單內(nèi)容，該院認(rèn)為，該工程量作為829以上工程結(jié)算的依據(jù)不足，陳立榮的抗辯事由與事實(shí)不符，該院不予采信。此外，因該結(jié)算單第一行顯示2013年5月30日驗(yàn)收的是“露天采場733以上采剝工程”，且陳立榮在733以上工程已經(jīng)竣工結(jié)算的情況下，未向法庭提供733以上工程的結(jié)算總單，也未說明不提供該結(jié)算總單的原因，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，呂文生主張?jiān)摻Y(jié)算單中涉及的工程量屬于733以上工程的工程量較為合理，該院認(rèn)定呂文生主張成立。
關(guān)于733以上工程2014年1月7日結(jié)算的工程量是否屬于呂文生的問題，陳立榮提出因呂文生2013年12月已退出該工程施工，2014年1月7日大寶山驗(yàn)收的117700m3工程量不應(yīng)計入?yún)挝纳こ淘靸r的抗辯理由，依據(jù)呂文生提供的由十六冶代表于2014年1月7日簽名確認(rèn)的《呂文生爆破工程隊(duì)大寶山測量驗(yàn)收后剩余爆破工程量確認(rèn)表》顯示，該工程量的統(tǒng)計依據(jù)之一為“12月9日下午到12月26日實(shí)際拉運(yùn)車數(shù)”，且陳立榮未有相反證據(jù)證明在此期間形成的工程量是由其他工程隊(duì)施工形成。陳立榮的抗辯事由與事實(shí)不符，該院不予采信。對呂文生主張?jiān)摬糠止こ塘繛槠渫瓿傻?33以上工程爆破工程量，該院予以確認(rèn)。
關(guān)于呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔的時間問題，陳立榮提交的《情況說明》顯示：733以上工程，2013年7月1日至2013年12月5日，呂文生負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥和放炮工作；出入溝工程，2013年7月1日至2014年3月份廣東宏大接手爆破時止，呂文生負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥、放炮工作，2014年3月至2014年7月9日，呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔。結(jié)合十六冶代表于2014年1月7日簽名確認(rèn)的733以上工程《呂文生爆破工程隊(duì)大寶山測量驗(yàn)收后剩余爆破工程量確認(rèn)表》，以及《733爆破合同》中呂文生和十六冶的簽字時間均在2013年7月1日以后之事實(shí)，可以認(rèn)定，呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔施工的時間是從2014年3月廣東宏大接手爆破之時開始，在2014年3月廣東宏大接手爆破之前，呂文生仍負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥和放炮工作。陳立榮主張呂文生自2013年7月1日開始只負(fù)責(zé)鉆孔的抗辯事由，與事實(shí)不符，該院不予采信。
關(guān)于2013年7月1日到2014年3月廣東宏大接手爆破前，呂文生完成工程量的結(jié)算單價問題，根據(jù)呂文生與陳立榮訂立的《出入溝合同》和《733以上工程合同》第三條、第四條、第七條二乙方責(zé)任第6項(xiàng)的約定，呂文生承包的具體工作內(nèi)容包括爆破施工方案的設(shè)計、民用爆破物品的管理、加工藥包及裝藥、設(shè)置起爆網(wǎng)路、起爆、制定爆破安全覆蓋措施；爆破單價為4.40元m3不包含稅金和管理費(fèi)之約定，2013年7月1日以后呂文生承擔(dān)的工作雖有所減少，但其主要工作和責(zé)任與原合同約定基本一致，且陳立榮在2013年7月1日以后，并未與呂文生另簽合同，也未證明陳立榮因呂文生承擔(dān)的工作減少而增加了相應(yīng)的支出，則呂文生要求以合同約定的4.40元m3為單價，結(jié)算此期間的工程款，該院予以支持。
關(guān)于陳立榮主張2013年5月21日，呂文生、陳李榮結(jié)算的《爆破進(jìn)度明細(xì)表》中的柴油款及該結(jié)算中遺漏的829以上工程2013年1月17日至3月31日的土石方量184644m3所消耗油費(fèi)，應(yīng)在總造價中扣除的抗辯理由，因十六冶制作的《漢通爆破支付明細(xì)》中已包含總柴油款并附有柴油匯總，陳立榮未有證據(jù)證明2013年5月21日結(jié)算的《爆破進(jìn)度明細(xì)表》中的柴油款，及829以上工程2013年1月17日至3月31日的土石方量184644m3所消耗油費(fèi)，未包含在總柴油款范圍，對其抗辯事由，該院不予采信。
關(guān)于2013年5月呂文生與陳立榮第一次結(jié)算的《爆破進(jìn)度明細(xì)表》中，呂文生簽名“同意扣除180萬結(jié)算”的原因及是否有效的問題：關(guān)于呂文生2013年5月“同意扣除180萬結(jié)算”的原因，呂文生稱其是為了盡快拿到工程款而不得已同意少收180萬元，但因陳立榮至今沒有支付2013年5月結(jié)算的工程款，所以該約定無效；陳立榮則辯稱是因?yàn)榘幢壤浪愕墓こ塘颗c實(shí)際爆破量出入非常大，所以呂文生同意扣除180萬結(jié)算。因呂文生和陳立榮在該《爆破進(jìn)度明細(xì)表》上簽字時均沒有注明扣除180萬結(jié)算的條件或原因，且無其他證據(jù)證明呂文生或陳立榮的主張，該院對于雙方陳述的理由均不予采信。但因呂文生和陳立榮均認(rèn)可“同意扣除180萬結(jié)算”的內(nèi)容及簽名的真實(shí)性，該院確認(rèn)雙方于2013年5月已就扣除180萬結(jié)算達(dá)成一致，該約定有效。
關(guān)于十六冶主張?jiān)趨挝纳こ炭钪锌鄢稄V東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733以上采剝和總出入溝爆破管理費(fèi)結(jié)算單》中的15項(xiàng)爆破補(bǔ)貼等費(fèi)用共計375380.24元的抗辯事由，因十六冶向呂文生提供的《漢通爆破支付明細(xì)》中已包含了十六冶在2012年3月31日至2014年6月9日期間的墊付資金，《廣東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733以上采剝和總出入溝爆破管理費(fèi)結(jié)算單》中列明的15項(xiàng)費(fèi)用的結(jié)算時間為2013年7月26日至2014年4月8日，屬于《漢通爆破支付明細(xì)》的統(tǒng)計時間范圍內(nèi)，十六冶未提供證據(jù)證明《漢通爆破支付明細(xì)》統(tǒng)計的墊付資金中不包含該結(jié)算單中的相關(guān)費(fèi)用。且該結(jié)算單由十六冶單方制作，沒有領(lǐng)款單位的確認(rèn)，結(jié)算單所附的《廣東十六冶爆破加班人員補(bǔ)帖表》中也未有領(lǐng)款人的簽名。該院對此抗辯事由不予采信。
關(guān)于陳立榮主張其為呂文生墊付了社保費(fèi)58059.30元，要求從呂文生工程款中抵扣的抗辯事由，因陳立榮只提供了十六冶社保辦公室制作的一份《廣東十六冶參保人員社保費(fèi)繳納明細(xì)表》，不能證明其已經(jīng)支付了該費(fèi)用，其要求從呂文生工程款中抵扣這筆費(fèi)用的依據(jù)不足，該院對其抗辯事由不予支持。
根據(jù)韶關(guān)市方川工程咨詢有限公司出具的韶方川字【2017020號】最終鑒定意見，呂文生在上述三份合同中的爆破施工工程造價合計為16813912.73元?？鄢齾挝纳獾挚鄣摹稘h通爆破支付明細(xì)》中的相關(guān)金額10637904元（包括實(shí)際支付工程款7960000元，代交管理費(fèi)344000元，代付工資283700元，代付通訊費(fèi)12150元，代付業(yè)務(wù)費(fèi)10000元及墊付柴油款2028054元）、呂文生2014年7月6日領(lǐng)取的爆破隊(duì)進(jìn)度款45000元，以及陳立榮于2014年8月7日支付的工程款300000元，陳立榮還應(yīng)向呂文生支付工程款5831008.73元（16813912.73元-10637904元-45000元-300000元=5831008.73元）。呂文生訴請陳立榮支付未付工程款，事實(shí)清楚，且符合合同的約定和法律規(guī)定，該院予以支持。
呂文生請求陳立榮按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付自2014年11月28日呂文生起訴之日起至法院生效判決確定的履行之日止產(chǎn)生的欠款利息，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！钡谑藯l第三項(xiàng)“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，…建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”的規(guī)定，呂文生該項(xiàng)訴請符合法律的規(guī)定，該院予以支持。
根據(jù)《733以上工程合同》關(guān)于丙方責(zé)任的約定以及《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條第一款“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”的規(guī)定，呂文生訴請十六冶對陳立榮未付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，該項(xiàng)訴請符合法律的規(guī)定，該院予以支持。據(jù)此，一審法院判決：一、陳立榮欠呂文生工程款5831008.73元，限于判決生效之日起七天內(nèi)支付給呂文生，并從2014年11月28日起按照中國人民銀行同期貸款利率計付利息至判決書確定的履行之日止；二、廣東十六冶建設(shè)有限公司對上述工程款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回呂文生的其他訴訟請求。一審訴訟費(fèi)65532元，財產(chǎn)保全費(fèi)5000元，鑒定費(fèi)50000元，合計120532元，呂文生負(fù)擔(dān)29532元，陳立榮、廣東十六冶建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)91000元。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，陳立榮提交了：1.深圳市洪坤爆破工程公司出具的《情況說明》，記載了該公司在總出入溝及733以上工程的工程量和工程款，擬證明涉案工程并非由呂文生一人完成。十六冶對該證據(jù)無異議，呂文生認(rèn)為該證據(jù)不具備客觀性，無其他相關(guān)的客觀證據(jù)，且與呂文生無關(guān)。2.廣東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733m以上采剝和總出入溝爆破管理費(fèi)結(jié)算單（一）及明細(xì)單，擬證明十六冶因呂文生資質(zhì)問題無法繼續(xù)爆破，后由大寶山凡洞鐵礦、銅礦直接管理，再由十六冶代付補(bǔ)貼費(fèi)用結(jié)算情況及明細(xì)。呂文生質(zhì)證意見：該證據(jù)擬證明的事實(shí)與陳立榮的上訴訴求相互矛盾，且該證據(jù)為十六冶單方制作，不具有證據(jù)效力。十六冶質(zhì)證意見：對該證據(jù)無意見。3.廣東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733以上采剝和總出入溝狗爆破管理費(fèi)結(jié)算單（二），擬證明十六冶大寶山項(xiàng)目按照原漢通公司標(biāo)準(zhǔn)收取爆破管理費(fèi)為437363元。呂文生質(zhì)證意見：對該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議。十六冶質(zhì)證稱，對該證據(jù)無意見。4.關(guān)于爆破技術(shù)管理費(fèi)的使用報告及相關(guān)報告。擬證明自2013年6月1日起，733m以上采剝和總出入溝工程的爆破技術(shù)管理工作由大寶山凡洞鐵礦、銅礦直接管理。原漢通公司（即呂文生掛靠的公司）爆破分包協(xié)議終止。呂文生質(zhì)證稱，該證據(jù)與十六冶要求呂文生承擔(dān)375380元爆破補(bǔ)貼等費(fèi)用的主張相矛盾。十六冶質(zhì)證稱，對該證據(jù)無意見。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：深圳市洪坤爆破工程公司出具的《情況說明》雖記載了該公司在總出入溝及733以上工程的工程量和工程款，但由于該《情況說明》為洪坤公司單方出具，未有其他結(jié)算憑證與工程合同等相關(guān)證據(jù)予以佐證，故本院不能僅憑該《情況說明》就認(rèn)定洪坤公司參與了涉案工程的施工且十六冶或陳立榮向其支付了相應(yīng)工程款。
對一審法院查明的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。本院另查明，2015年7月7日，一審法院向十六冶大寶山露采場基建剝離工程項(xiàng)目部財務(wù)林志剛詢問時，林志剛表示，2013年7月至2014年4月，十六冶支付給大寶山銅礦鐵礦工作人員的工資總額為375380.24元。
本院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！钡囊?guī)定，針對十六冶、呂文生的上訴意見，本案爭議焦點(diǎn)是：一、一審法院計算工程價款的利息是否得當(dāng)；二、方川公司出具的韶方川字【2017020號】鑒定意見是否有效；三、2013年5月30日驗(yàn)收工程量86391m3應(yīng)作為829以上工程還是733以上工程進(jìn)行結(jié)算；四、2013年4月8日驗(yàn)收的184644m3土石方量所消耗油費(fèi)是否應(yīng)在總造價中予以扣減；五、出入溝工程的工程量如何確定；六、廣東宏大接手爆破前呂文生完成工程量單價如何結(jié)算；七、733以上工程2014年1月7日結(jié)算的117700m3工程量是否屬于呂文生。
一、關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)計算工程價款利息問題。呂文生與陳立榮簽訂三份土石方爆破工程合同：《829以上工程合同》、《出入溝合同》和《733以上工程合同》，但呂文生、陳立榮均不具備爆破工程的資質(zhì)，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)
第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的……”、第二條：“建設(shè)施工合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，上述三工程均已驗(yàn)收合格，呂文生請求參照合同約定支付價款于法有據(jù)，陳立榮、十六冶逾期未支付工程價款的，可以根據(jù)法律規(guī)定計算欠款利息，故一審法院支持呂文生關(guān)于工程價款利息的訴請并無不當(dāng)，本院予以支持。
二、關(guān)于方川公司出具的鑒定意見效力問題。1.對于是否構(gòu)成重新鑒定，一審法院在第一次委托鑒定中，方川公司出具韶方川字【2015】005號函件說明無法對呂文生施工的位于韶關(guān)市曲江區(qū)大寶山礦的石方爆破量進(jìn)行評估鑒定，并未對工程造價爭議事項(xiàng)的專門性問題作出鑒定，該函件雖加蓋方川公司的公章，但并無鑒定人的簽名或蓋章，因此，韶方川字【2015005】號函件并非鑒定意見，一審法院第二次就同一事項(xiàng)委托方川公司進(jìn)行司法鑒定不構(gòu)成重新鑒定。2.對于鑒定人的資質(zhì)問題，依照《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》2.0.6：“鑒定人指受鑒定機(jī)構(gòu)指派，負(fù)責(zé)鑒定項(xiàng)目工程造價鑒定的注冊造價工程師?！钡囊?guī)定，方川公司于2016年11月18日出具的韶方川字【2016023】號鑒定報告中，陳欣作為負(fù)責(zé)人和復(fù)核人在鑒定意見上簽名并加蓋注冊造價工程師專用章，對該鑒定意見負(fù)責(zé)，方川公司作為鑒定機(jī)構(gòu)在該鑒定意見上加蓋公章，對該次鑒定活動進(jìn)行管理和監(jiān)督。蘇某雖參與了鑒定的相關(guān)工作，但僅作為編制人員在鑒定意見上簽名，并不對鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)，故十六冶、陳立榮關(guān)于鑒定人缺乏鑒定資質(zhì)的主張理據(jù)不足，本院不予支持。3.對于十六冶在二審中請求重新鑒定的申請，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！钡囊?guī)定，方川公司、陳欣均具有合格的鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，最終作出的鑒定意見經(jīng)過了庭審質(zhì)證，十六冶、陳立榮也未有相關(guān)證據(jù)證明本案中存在需要重新鑒定的情形，十六冶關(guān)于本案工程造價重新鑒定的申請不予支持。
三、關(guān)于2013年5月30日驗(yàn)收工程量86391m3應(yīng)作為829以上工程還是733以上工程進(jìn)行結(jié)算的問題。陳立榮、十六冶主張86391m3應(yīng)納入829以上工程進(jìn)行結(jié)算，理由是2014年1月的《爆破進(jìn)度明細(xì)表》中呂文生已確認(rèn)按829以上工程的剝離比例進(jìn)行計算；方川公司出具的鑒定意見中該工程量作為733以上工程進(jìn)行結(jié)算，理由是其對應(yīng)的報表名稱為《露采場733以上2013年5月采剝工程量報表》，《829以上單位工程竣工驗(yàn)收證明書》中標(biāo)注的竣工日期為2013年3月30日，而829以上結(jié)算總單中驗(yàn)收工程量未見有2013年5月30日驗(yàn)收量86937m3。本院認(rèn)為，從雙方簽名確認(rèn)的《爆破進(jìn)度明細(xì)表》來看，該表中2013年5月30日礦業(yè)確認(rèn)的86391m3工程量，在“按比例計算”一欄，該工程量計算為69113m3，可見，該部分工程量是按照80%的比例來計算工程量。根據(jù)呂文生與陳立榮的約定，829以上工程按土石方總量的80%計算爆破工程量，733以上工程按土石方總量的100%計算爆破工程量，如果該部分工程量如呂文生所言系屬于733以上工程。那么在計算該部分工程量時就應(yīng)當(dāng)按照100%的比例來計算工程量而非80%。因此，《爆破進(jìn)度明細(xì)表》中2013年5月30日驗(yàn)收工程量86391m3部分工程雖然其工程量報表名稱為《露采場733以上2013年5月采剝工程量報表》，但顯然是按土石方總量的80%進(jìn)行計算，故其應(yīng)作為829以上工程進(jìn)行結(jié)算。
四、關(guān)于2013年4月8日驗(yàn)收的184644m3土石方量所消耗油費(fèi)是否應(yīng)在總造價中予以扣減的問題?！侗七M(jìn)度明細(xì)表》雖記載了土石方量184644m3，應(yīng)扣柴油款99407元。關(guān)于該款是否應(yīng)做扣減的問題，本院認(rèn)為：據(jù)十六冶制作的《漢通爆破支付明細(xì)》中已包含總柴油款并附有柴油匯總，呂文生在主張工程款時已經(jīng)對該部分柴油款進(jìn)行了扣減，如果陳立榮主張?jiān)撝Ц睹骷?xì)表中未包含184644m3工程量的柴油款，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。但陳立榮未提供證據(jù)證明該部分工程所消耗油費(fèi)未包含在上述總柴油款中，故陳立榮的該項(xiàng)上訴理由不成立，本院不予支持。
五、關(guān)于出入溝工程的工程量應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的問題。十六冶、陳立榮主張呂文生完成的出入狗工程量應(yīng)按大寶山竣工驗(yàn)收的總工程量減去廣東宏大與十六冶結(jié)算的總工程量計算，對此、本院認(rèn)為十六冶與廣東宏大關(guān)于工程量的計算方法及結(jié)算單價的約定屬于另一合同關(guān)系，對呂文生并無約束力，且十六冶與廣東宏大結(jié)算的工程量與出入溝工程總結(jié)算單中大寶山與十六冶同一時期結(jié)算的工程量無法對應(yīng)，大寶山也未對十六冶與廣東宏大結(jié)算的工程量進(jìn)行確認(rèn)，故十六冶、陳立榮關(guān)于以該種標(biāo)準(zhǔn)計算呂文生實(shí)際完成工作量的主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。
六、關(guān)于廣東宏大接手爆破前呂文生完成工程量單價如何結(jié)算的問題。對于2013年7月1日到2014年3月廣東宏大接手爆破前呂文生完成工程量的結(jié)算單價問題，陳立榮提交的《情況說明》顯示：733以上工程，2013年7月1日至2013年12月5日，呂文生負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥和放炮工作；出入溝工程，2013年7月1日至2014年3月廣東宏大接受爆破時止，呂文生負(fù)責(zé)鉆孔和裝藥、放炮工作，2014年3月至2014年7月9日，呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔。陳立榮主張2013年7月以后呂文生只負(fù)責(zé)鉆孔、裝藥、放炮工作，單價應(yīng)在2.5元至4.4元之間酌情認(rèn)定。但從目前現(xiàn)有的證據(jù)來看，陳立榮和十六冶只提供了十六冶制作的爆破管理費(fèi)結(jié)算單及明細(xì)單，這些單據(jù)中除2013年7月至9月的爆破管理費(fèi)結(jié)算單有呂文生的代表簽名外，其余均無呂文生的簽名或大寶山銅礦鐵礦領(lǐng)取了相關(guān)款項(xiàng)的證據(jù)。而且，陳立榮在二審期間提交證據(jù)證明十六冶向大寶山凡洞鐵礦、銅礦支付了437363元的工資。但一審法院向十六冶大寶山露采場基建剝離工程項(xiàng)目部財務(wù)林志剛詢問時，林志剛表示，2013年7月至2014年4月，十六冶支付給大寶山銅礦鐵礦工作人員的工資總額為375380.24元。陳立榮與十六冶的陳述矛盾。故僅憑這些證據(jù)不足以認(rèn)定十六冶向大寶山凡洞鐵礦、銅礦支付的管理費(fèi)金額。退一步而言，即使采信陳立榮在二審期間提交的證據(jù)，十六冶向大寶山凡洞鐵礦、銅礦支付了管理費(fèi)437363元。但相比較這兩項(xiàng)工程的總工程款而言，這部分管理費(fèi)僅占一小部分。可見，這兩項(xiàng)工程的主要工作仍是由呂文生所完成。故一審法院按照4.4元的單價計算2013年7月1日到2014年3月呂文生完成的工程并無不當(dāng)，本院予以維持。至于該費(fèi)用是否應(yīng)在工程款中予以扣除的問題。由于該費(fèi)用在《廣東十六冶大寶山項(xiàng)目部+733以上采剝和總出入溝爆破管理費(fèi)結(jié)算單》（以下簡稱“《結(jié)算單》”）的結(jié)算時間為2012年7月26日至2014年4月8日，而十六冶向呂文生提供的《漢通爆破支付明細(xì)》中已包含了十六冶在2012年3月31日至2014年6月9日期間的墊付資金，十六冶主張應(yīng)予扣除費(fèi)用的結(jié)算時間屬于《漢通爆破支付明細(xì)》的統(tǒng)計時間范圍內(nèi)，呂文生在主張工程款時已經(jīng)對該部分款項(xiàng)作了相應(yīng)扣減，如果十六冶認(rèn)為《漢通爆破支付明細(xì)》中未包含其向大寶山凡洞銅礦、鐵礦支付的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)證據(jù)予以證明。但十六冶并未提供證據(jù)證明《漢通爆破支付明細(xì)》統(tǒng)計的墊付資金中不包含《結(jié)算單》的相關(guān)費(fèi)用。而且，如前所述，《結(jié)算單》系十六冶單方制作，未經(jīng)領(lǐng)款單位的確認(rèn)，且結(jié)算單所附的《廣東十六冶爆破加班人員補(bǔ)帖表》中也無領(lǐng)款人的簽名，故十六冶基于《結(jié)算單》主張應(yīng)在工程款中扣除相關(guān)費(fèi)用的請求理據(jù)不足，本院不予支持。
七、關(guān)于733以上工程2014年1月7日結(jié)算的117700m3工程量是否屬于呂文生的問題。呂文生在2013年12月按陳立榮的要求撤場結(jié)束施工工作，2014年1月7日呂文生代表與十六冶代表方計算2013年12月的石方爆破量在時間上并不存在明顯不合理的情形，且《呂文生爆破工程隊(duì)大寶山測量驗(yàn)收后剩余爆破工程量確認(rèn)表》關(guān)于工程量的統(tǒng)計依據(jù)之一為“12月9日下午到12月26日實(shí)際拉運(yùn)車數(shù)”，而陳立榮也并未提供相反證據(jù)證明2014年1月7日形成的工程量存在其他工程隊(duì)施工完成的可能，故2014年1月7日結(jié)算的117700m3工程量應(yīng)屬于呂文生。至于733以上工程的單價的問題，由于前面出入溝工程中已有相關(guān)論述，本院在此不再贅述。
綜上所述，一審法院認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確，但對2013年5月30日驗(yàn)收工程量86391m3的結(jié)算處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、撤銷韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院2016粵0205民初630號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。
二、變更韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院2016粵0205民初630號民事判決第一項(xiàng)為：陳立榮欠呂文生工程款5754984.65元，限于本判決生效之日起七天內(nèi)支付給呂文生，并從2014年11月28日起按照中國人民銀行同期貸款利率計付利息至本判決確定的履行之日止。
三、廣東十六冶建設(shè)有限公司對上述工程款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
四、駁回呂文生的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審案件受理費(fèi)65532元，財產(chǎn)保全費(fèi)5000元，鑒定費(fèi)50000元，合計120532元，由呂文生負(fù)擔(dān)27730元，陳立榮、廣東十六冶建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)92802元。鑒定費(fèi)由鑒定機(jī)構(gòu)收取，呂文生應(yīng)向一審法院繳納一審案件受理費(fèi)1802元，陳立榮、廣東十六冶建設(shè)有限公司應(yīng)向一審法院繳納一審案件受理費(fèi)92802元。
二審案件受理費(fèi)131064元，由呂文生負(fù)擔(dān)30144元，陳立榮、廣東十六冶建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)100920元。陳立榮、廣東十六冶建設(shè)有限公司多預(yù)交的二審案件受理費(fèi)30144元由本院退回，呂文生應(yīng)向本院繳納一審案件受理費(fèi)30144元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長神玉嫦
審判員李罡
審判員黃穎紅
裁判日期
二〇一八年八月二日
書記員
書記員李盈
