審理法院：鞍山市中級人民法院
案號：（2018）遼03民終289號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-10-20
審理經(jīng)過
上訴人鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司以下簡稱清潔能源公司因與被上訴人張延春、被上訴人鞍山市東大建筑工程有限公司（以下簡稱東大公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服鞍山市鐵西區(qū)人民法院（2017）遼0303民初字2334號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進行了審理。上訴人清潔能源公司的委托訴訟代理人王懿、王泰祿，被上訴人張延春的委托訴訟代理人張力、高義寶，被上訴人東大公司的委托訴訟代理人張維剛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
清潔能源公司上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回被上訴人張延春的訴訟請求或發(fā)回重審。事實與理由：一、被上訴人張延春不具備原告主體資格。上訴人與東大公司通過招標(biāo)方式簽訂涉案建設(shè)工程施工合同，上訴人未與被上訴人張延春之間未簽訂任何合同。張延春與東大公司為掛靠關(guān)系，其無權(quán)突破合同相對性向上訴人主張權(quán)利，其要求上訴人給付工程款沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。二、東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，鞍山市中級人民法院并未結(jié)案，在該案審理過程中由中國建設(shè)銀行股份有限公司鞍山分行工程造價咨詢中心出具的鑒定報告不具法院有合法性，不能作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)，張延春就本案向原審法院起訴屬于重復(fù)訴訟。東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，鞍山市中級人民法院于2017年3月20日作出的2015鞍民一初字第00026號民事裁定：“準(zhǔn)許原告鞍山市東大建筑工程有限公司撤回起訴”，而張延春作為該案中有獨立請求權(quán)第三人并未撤回其請求，張延春又向法院起訴，屬于重復(fù)起訴。東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，東大公司在鑒定報告作出前即撤回起訴，鑒定行為屬于訴訟行為的一部分，東大公司撤訴，在該訴訟中的所有的訴訟行為也隨之一并終止，故在東大公司撤訴后出具的這份鑒定報告不具有合法性，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。三、涉案工程竣工后，上訴人與被上訴人張延春進行了決算并已經(jīng)結(jié)清工程款。本案曾經(jīng)以東大公司為原告進行起訴，起訴后東大公司得知案件事實，雙方進行決算，上訴人已經(jīng)按照雙方認(rèn)可的決算額結(jié)清工程款，于是被上訴人東大公司在工程款2，2691，279.21元的決算書上予以確認(rèn)蓋章。上訴人不欠被上訴人張延春的工程款，原審判決上訴人支付利息210，903元也沒有依據(jù)。原審判決認(rèn)定被上訴人張延春多支付腳手架使用費及人工費沒有證據(jù)支持。被上訴人張延春惡意訴訟，鑒定費350000元和訴訟費37,728元應(yīng)由張延春承擔(dān)。
被上訴人辯稱
被上訴人張延春辯稱，服從原審判決。張延春是涉案工程的實際施工人，是適格的訴訟主體。在被上訴人東大公司與清潔能源公司合作的涉案工程項目中，項目考察、合同簽訂、前期工作籌備等工作均張延春進行。因此張延春是實際施工人已經(jīng)替代東大公司實際履行了合同義務(wù)，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有權(quán)向上訴人主張權(quán)利?！端痉ㄨb定報書》是由鞍山市中級人民法院依法定程序委托司法鑒定機構(gòu)對同一工程所作的鑒定，在二審?fù)徶懈鞣疆?dāng)事人對此予以確認(rèn)。該《司法鑒定報告書》已由法官當(dāng)庭宣讀并在庭審中交由各方當(dāng)事人質(zhì)證，鑒定機構(gòu)也已出庭接受質(zhì)詢并予以解答，可以作為本案事實的依據(jù)。鑒定費和案件受理費應(yīng)當(dāng)敗訴方承擔(dān)。請求二審法院予以維持。
被上訴人東大公司辯稱，服從原審判決。張延春是涉案工程的實際施工人。
張延春向一審法院起訴請求：1、被告清潔能源公司向原告支付（1）未付工程款2,958,311.49元；（2）因被告原因給原告造成損失2,840,426元；（3）截至本案開庭審理，被告應(yīng)付上述款項利息合計1,857,430.78元。2、被告東大公司對上述欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。3、二被告承擔(dān)本案案件受理費和工程鑒定費350,000元；被告東大公司承擔(dān)另案案件受理費37,728元。
一審法院認(rèn)定事實：原告張延春無施工資質(zhì)，以案外人遼寧國際建設(shè)集團有限公司鞍山建筑安裝分公司（以下簡稱遼國際）的名義作為實際施工人為發(fā)包方為本案被告清潔能源公司、承包方為遼國際、工程項目為鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司熱源廠項目第二標(biāo)段工程進行施工，后因政策原因，該工程由本案被告東大公司承包，原告作為實際施工人以被告東大公司的名義，繼續(xù)該工程的施工，現(xiàn)工程已竣工驗收。工程總造價經(jīng)鑒定為25，649，586.49元，被告清潔能源公司已付工程款22，691，275元。
原告張延春在實際施工中，使用L6000腳手架16000根、L4000腳手架10000根、L3000腳手架5000根、L2000腳手架10000根、3米鋼跳板3000塊、架工卡扣（十字扣16000個、對接卡扣18000個、旋轉(zhuǎn)卡扣2000個）計劃使用90天，實際使用482天。原告張延春在實際施工中實際支出人工費6，802，300.22元。
一審法院認(rèn)為，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)施工合同依法應(yīng)確認(rèn)無效，實際施工人全面履行了建設(shè)施工義務(wù)，且建設(shè)工程已驗收合格，請求發(fā)包方給付尚欠工程款的依法應(yīng)予支持。故原告張延春以被告東大公司名義與被告清潔能源公司簽訂的建設(shè)施工合同依法應(yīng)確認(rèn)無效，但因原告張延春全面履行了建設(shè)施工義務(wù)，且建設(shè)工程已經(jīng)驗收合格，故依法有權(quán)請求被告清潔能源公司給付尚欠的工程款，故對原告要求被告清潔能源公司給付尚欠工程款2，958，311.49元的主張該院依法予以支持。
本院認(rèn)為
關(guān)于原告張延春要求被告清潔能源公司給付實際多支出的人工費1，343，676元的主張，經(jīng)鑒定該工程應(yīng)發(fā)生的人工費為4，268，938.09元，原告實際支出的的人工費6，802，300.22元，之間的差額部分2，533，362.13元，就產(chǎn)生多支出費用的原因，原告庭審中陳述系因為被告拖欠工程款所致，被告對此提出異議，該院經(jīng)審理認(rèn)為：產(chǎn)生多支出人工費用的原因有兩方面：一方面被告存在未全額支付工程款的事實，一方面有原告施工隊伍自身原因?qū)е?，故對多支出?，533，362.13元由被告清潔能源公司負(fù)擔(dān)50%即1，266，681.07元，原告自行負(fù)擔(dān)50%，因此對原告的此節(jié)訴訟主張該院以1，266，681.07元予以支持，由被告清潔能源公司予以給付。
關(guān)于原告張延春要求被告清潔能源公司給付腳手架使用費用1，362，750元的主張，被告對此提出異議，經(jīng)查，腳手架的使用期限為90天，本案腳手架的實際使用期間是從開工的2011年5月7日至工程完工的2012年8月31日共計482天，超出使用期限392天，原告主張按230天計算有事實依據(jù)，該院予以確認(rèn)。依據(jù)實際使用材料L6000腳手架16，000根、L4000腳手架10，000根、L3000腳手架5000根、L2000腳手架10，000根、3米鋼跳板3000塊、架工卡扣36，000個（十字扣16，000個、對接卡扣18，000個、旋轉(zhuǎn)卡扣2000個）計算230天共計1，328，250元，故對原告的此節(jié)主張該院以1，328，250元予以確認(rèn)、支持，由被告清潔能源公司予以給付。
關(guān)于原告要求被告清潔能源公司給付機器設(shè)備費134，000元的主張，被告提出異議，原告對此主張未能提供證據(jù)予以證明，故對原告的此節(jié)主張該院不予支持。
關(guān)于原告要求被告清潔能源公司給付鑒定費350，000元的主張，被告對此提出異議，該院認(rèn)為原告的此節(jié)主張符合法律規(guī)定，該院予以支持，由被告清潔能源公司予以給付。
關(guān)于原告要求被告東大公司（2015）鞍民一初字第00026號案件受理費37，728元的主張，原告提供了鞍山市中級人民法院詢問被告東大公司法定代表人金星的筆錄，其表示愿意承擔(dān)，故對原告的此節(jié)主張該院予以支持，由被告東大公司予以給付。
關(guān)于原告要求被告清潔能源公司從2011年12月1日起至2017年7月31日止計算給付所欠工程款及應(yīng)給付損失的利息1，857，430.78元的主張，被告對此提出異議，該院認(rèn)為，被告清潔能源公司未能全額支付原告工程款，依法應(yīng)支付占用該款期間的利息，利息的計算應(yīng)從原告就本案爭議的事實向鞍山市中級人民法院主張權(quán)利后，法院準(zhǔn)予原告以有獨立請求第三人參加訴訟的2016年的10月9日起以尚欠原告工程款2，958，311.49元為本金按中國人民銀行同期貸款利率半年期利率4.35%計算至原告主張的2017年7月31日止即210，903元為宜。關(guān)于原告主張的損失部分利息無法律依據(jù)，該院不予支持。綜上，對原告的此節(jié)請求，該院以210，903元予以支持，由被告清潔能源公司予以給付。
關(guān)于原告要求被告東大公司對被告清潔能源公司的應(yīng)付款項承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，被告東大公司對此提出異議，原告的此節(jié)主張無法律依據(jù)，該院依法不予支持。
綜上，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十七條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百六十九條判決：一、被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司給付原告張延春工程款2，958，311.49元及利息210，903元。二、被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司給付原告張延春腳手架使用費1，328，250元。三、被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司給付原告張延春人工費1，266，681.07元。四、被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司給付原告張延春鑒定費350，000元。五、被告鞍山市東大建筑工程有限公司給付原告訴訟費37，728元。以上應(yīng)付款項均于該判決發(fā)生法律效力后十五日內(nèi)一次付清。六、駁回原告張延春的其他訴訟請求。
二審裁判結(jié)果
案件受理費62，107元，原告張延春預(yù)交，由原告張延春負(fù)擔(dān)8307元，被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司負(fù)擔(dān)53，800元，故被告鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司直接給付原告張延春53，800元。此款隨上項應(yīng)付款一并付清。如未按判決書指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
本院對一審審理查明的事實予以確認(rèn)。另查明，2015年3月，張延春以東大公司的名義向鞍山市中級人民法院提起訴訟，向清潔能源公司主張工程欠款,以東大公司名義申請對涉案工程進行司法鑒定。經(jīng)鞍山市中級人民法院委托,中國建設(shè)銀行股份有限公司鞍山分行工程造價咨詢中心對涉案工程進行了司法鑒定,并于2016年4月20日出具了《司法鑒定報告書》。在該案訴訟過程中，張延春以有獨立請求權(quán)第三人身份申請參加訴訟，并經(jīng)鞍山市中級人民法院準(zhǔn)許，于2016年10月9日通知其作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。該案因東大公司申請撤回起訴，鞍山市中級人民法院于2017年3月20日作出（2015）鞍民一初字第00026號民事裁定，準(zhǔn)許東大公司撤回起訴，該案案件受理費75，455元，減半收取37，728元，鑒定費350，000元均由張延春支付。
本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點為：一、被上訴人張延春是否具備原告主體資格。二、東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，在審理過程中經(jīng)法院委托，由鑒定機構(gòu)對涉案工程進行工程造價鑒定并出具的司法鑒定報告能否作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)，張延春就本案向原審法院起訴是否屬于重復(fù)訴訟。三、上訴人與被上訴人張延春是否進行了決算并已經(jīng)結(jié)清工程款。
關(guān)于爭議焦點一，被上訴人張延春是否具備原告主體資格的問題。根據(jù)審理查明的事實，被上訴人張延春沒有相應(yīng)的資質(zhì)，借用有資質(zhì)的東大公司的名義與上訴人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，在施工過程中進行組織管理，并與上訴人結(jié)算工程款。該工程現(xiàn)已竣工驗收合格，張延春已經(jīng)全面履行了建設(shè)工程施工合同的義務(wù)，上訴人亦直接向被上訴人張延春支付了部分工程款，該合同已經(jīng)部分履行，被上訴人張延春與上訴人清潔能源公司、被上訴人東大公司在法律上的具有直接利害關(guān)系，具有原告主體資格。上訴人關(guān)于被上訴人張延春不具備原告主體資格的上訴主張不成立，本院不予支持。
關(guān)于爭議焦點二，東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工一案，在審理過程中經(jīng)法院委托，由鑒定機構(gòu)對涉案工程進行工程造價鑒定并出具的司法鑒定報告能否作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)，張延春就本案向原審法院起訴是否屬于重復(fù)訴訟的問題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十七條的規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟繼續(xù)進行。在訴訟理論上，他人之間正在進行的訴訟，稱為本訴，第三人提起之訴稱為參加之訴。2015年3月，張延春以東大公司的名義向鞍山市中級人民法院提起訴訟，向清潔能源公司主張工程欠款，在該案訴訟過程中，張延春以有獨立請求權(quán)第三人身份申請參加訴訟，并經(jīng)鞍山市中級人民法院準(zhǔn)許。在該案中張延春作為有獨立請求權(quán)第三人提出了獨立的訴訟請求，即提出了一個獨立的訴（參加之訴），實際上導(dǎo)致本訴和參加之訴兩個訴訟合并審理。張延春作為有獨立請求權(quán)第三人享有原告的訴訟權(quán)利、承擔(dān)原告的訴訟義務(wù)。作為本訴原告的東大公司申請撤回起訴并經(jīng)人民法院裁定準(zhǔn)許后，形成訴的分離，又重新回歸到以有獨立請求權(quán)第三人張延春為原告，以東大公司、清潔能源公司為被告的訴訟，并繼續(xù)進行。依據(jù)上述司法解釋規(guī)定，人民法院裁定準(zhǔn)許本訴原告東大公司撤回起訴后，有獨立請求權(quán)的第三人張延春作為原告，東大公司和清潔能源公司作為被告的案件，應(yīng)當(dāng)另行立案。有獨立請求權(quán)第三人張延春為原告的案件另行立案，系對已經(jīng)進行的訴訟的繼續(xù)審理。因此，被上訴人張延春向原審法院提起訴訟，符合法律規(guī)定，不構(gòu)成重復(fù)訴訟。在東大公司訴清潔能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案審理過程中，由鑒定機構(gòu)對涉案工程進行工程造價鑒定并出具了司法鑒定報告。該司法鑒定機構(gòu)是在本院主持下，在具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)名冊中，由清潔能源公司和東大公司共同參與下選定，張延春對該鑒定機構(gòu)的選定以及該司法鑒定報告內(nèi)容亦予以認(rèn)可，盡管該案因東大公司撤回起訴，并經(jīng)人民法院裁定準(zhǔn)許而結(jié)案，但本院和各方當(dāng)事人在本訴與參加之訴合并審理過程已經(jīng)進行的訴訟行為，在訴訟分離后仍然具有法律約束力，該鑒定報告經(jīng)庭審質(zhì)證,鑒定人員亦出庭接受詢問,程序合法。上訴人未能提交足以足以反駁的相關(guān)證據(jù)，原審法院對該司法鑒定報告予以采信，并對相關(guān)事實予以確認(rèn)，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。上訴人關(guān)于張延春就本案向原審法院起訴屬于重復(fù)訴訟，該司法鑒定報告不具備法律效力，不能作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)的上訴主張，沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于爭議焦點三，上訴人與被上訴人張延春是否進行了決算并已經(jīng)結(jié)清工程款的問題。經(jīng)審理查明，上訴人已經(jīng)向被上訴人張延春支付工程款數(shù)額為22，691，275元。盡管上訴人主張其與被上訴人張延春進行了決算并已經(jīng)結(jié)清工程款，但張延春對上訴人的此項主張不予認(rèn)可，本案訴訟過程中上訴人未能提交足以支持其該項主張的相關(guān)證據(jù)，故本院對上訴人的此項上訴主張不予支持。本院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決根據(jù)審理查明的事實，結(jié)合司法鑒定報告、所付人工費明細(xì)及收據(jù)、腳手架專項施工方案、租賃合同、情況說明以及各方當(dāng)事人陳述等相關(guān)證據(jù)，對涉案工程欠款及利息、實際多支出的人工費、腳手架使用費等款項的數(shù)額予以確認(rèn)，并判令上訴人向被上訴人張延春承擔(dān)給付責(zé)任，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。原審法院關(guān)于鑒定費350，000元，訴訟費37，728元的承擔(dān)問題的判決亦并無不當(dāng)，本院予以維持。因此上訴人關(guān)于其與被上訴人張延春已就涉案工程進行了決算并已經(jīng)結(jié)清工程款的上訴主張沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，上訴人鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費54，598元，由上訴人鞍山達(dá)道灣清潔能源有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊承國
審判員徐云龍
審判員王珍付
裁判日期
二〇一八年十月二十日
書記員
書記員王茜
