審理法院：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第三師中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2014）兵三民終字第33號(hào)
案件類型：民事
案由：勞務(wù)合同糾紛
裁判日期：2014-04-01
審理經(jīng)過
上訴人成輝、喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱喀什前海建安公司）與被上訴人羅志強(qiáng)因勞務(wù)合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)圖木舒克市人民法院（2013）圖民初字第172號(hào)民事判決，提起上訴。本院于2014年2月17日受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人前海建安公司的委托代理人韓鵬飛、成輝及其委托代理人孫纖韻、被上訴人羅志強(qiáng)及其委托代理人胡曉軍，證人齊永民、趙立春到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明，圖木舒克市城市建設(shè)投資經(jīng)營有限責(zé)任公司（以下簡稱圖市城投公司）與被告前海建安公司分別于2012年7月16日、7月31日簽訂10號(hào)換熱站、39號(hào)換熱站《建設(shè)工程施工合同》。被告前海建安公司與被告成輝于2012年8月20日簽訂《項(xiàng)目管理責(zé)任書》，被告成輝為10號(hào)、39號(hào)換熱站的項(xiàng)目經(jīng)理。后被告成輝與原告羅志強(qiáng)口頭約定，將10號(hào)換熱站、39號(hào)換熱站工程的土建、給排水、采暖、電氣、電纜溝、設(shè)備基礎(chǔ)交由原告羅志強(qiáng)完成，隨后原告羅志強(qiáng)組織人員施工并完成任務(wù)。
另查明，10號(hào)換熱站工程費(fèi)為土建365881.18元，室內(nèi)給排水14016.39元，室內(nèi)電氣5998.80元，設(shè)備基礎(chǔ)73312元，地暖換散熱片取暖、電纜溝計(jì)10891.80元，排水溝、衛(wèi)生間隔板及輕質(zhì)隔斷墻25397.35元，以上合計(jì)495497.52元。39號(hào)換熱站工程費(fèi)為土建460888.74元，室內(nèi)給排水8129.38元，室內(nèi)電氣11855.49元，設(shè)備基礎(chǔ)74720元，地暖換散熱片取暖、電纜溝計(jì)10070.95元，排水溝及衛(wèi)生間隔板17788.22元，以上合計(jì)583452.78元。被告成輝已支付原告羅志強(qiáng)10號(hào)、39號(hào)換熱站工程款預(yù)付工程款392700元，10號(hào)、39號(hào)換熱站被告成輝付商混款202073元，10號(hào)、39號(hào)換熱站被告成輝代付人工工資180000元，以上合計(jì)774773元。原告羅志強(qiáng)索要工程款未果，向原審法院提起訴訟，原告羅志強(qiáng)要求被告喀什前海建安公司、成輝給付工程款347318.37元。
原審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：《建設(shè)工程施工合同》兩份、《項(xiàng)目管理責(zé)任書》、投標(biāo)文件、《建筑工程結(jié)算書》、羅志強(qiáng)出具收條、原告羅志強(qiáng)與被告成輝的陳述。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，2012年7月16日、7月31日?qǐng)D市城投公司與前海建安公司分別簽訂10號(hào)換熱站、39號(hào)換熱站《建設(shè)工程施工合同》。2012年8月20日被告前海建安公司將該工程交由被告成輝施工，并簽訂了《項(xiàng)目管理責(zé)任書》，被告成輝為被告前海建安公司項(xiàng)目經(jīng)理。被告成輝與原告羅志強(qiáng)口頭約定，將10號(hào)換熱站、39號(hào)換熱站工程的土建、給排水、采暖、電氣、電纜溝、設(shè)備基礎(chǔ)交由原告羅志強(qiáng)完成，原告羅志強(qiáng)在本案中屬勞務(wù)人。原告羅志強(qiáng)已經(jīng)實(shí)施勞動(dòng)，被告前海建安公司應(yīng)當(dāng)按照原告羅志強(qiáng)的勞動(dòng)量支付勞務(wù)費(fèi)。原告羅志強(qiáng)為10號(hào)、39號(hào)供熱站提供勞務(wù)和墊付材料款總價(jià)為1078950.3元，被告成輝代被告前海建安公司支付給原告羅志強(qiáng)的勞務(wù)費(fèi)及材料款774773元予以沖減。被告前海建安公司應(yīng)當(dāng)支付原告羅志強(qiáng)304177.3元。被告成輝認(rèn)為，原告羅志強(qiáng)施工的10號(hào)、39號(hào)換熱站工程存在質(zhì)量問題，且通知其進(jìn)行整改而原告羅志強(qiáng)不進(jìn)行整改，因被告成輝對(duì)該抗辯事由僅提交整改通知單、整改費(fèi)用、整改前后對(duì)比照片，沒有提交其通知過原告羅志強(qiáng)，而原告羅志強(qiáng)不進(jìn)行整改的證據(jù)，且原告羅志強(qiáng)在本案中付出的是勞務(wù)和墊付材料款。被告前海建安公司向原告羅志強(qiáng)出具建筑工程結(jié)算書的行為，應(yīng)視為對(duì)當(dāng)時(shí)10號(hào)、39號(hào)換熱站工程質(zhì)量符合要求的認(rèn)可，故對(duì)被告成輝該項(xiàng)抗辯理由不予采納。被告成輝認(rèn)為原告羅志強(qiáng)要與其分?jǐn)偳捌谫M(fèi)用（包括綠化費(fèi)、排污費(fèi)）、招標(biāo)費(fèi)用，應(yīng)扣除原告羅志強(qiáng)5%的價(jià)款作為質(zhì)保金，待質(zhì)保期過后再支付給原告羅志強(qiáng)的意見于法無據(jù)，不予支持。被告成輝系被告前海建安公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其對(duì)外不具有承擔(dān)民事法律義務(wù)的能力，故本案被告前海建安公司應(yīng)支付原告羅志強(qiáng)勞務(wù)費(fèi)和墊付材料款304177.30元。被告前海建安公司經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，屬于放棄訴訟權(quán)利。原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條、第八十四條、第一百零八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、被告喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司于本判決生效后一次性支付原告羅志強(qiáng)勞務(wù)費(fèi)及材料款304177.30元；二、駁回原告羅志強(qiáng)其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)3255元（原告羅志強(qiáng)已交納），由原告羅志強(qiáng)負(fù)擔(dān)404.27元，被告喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司、成輝負(fù)擔(dān)2850.73元（于判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付原告羅志強(qiáng)）。
上訴人訴稱
上訴人成輝不服一審判決上訴稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律及處理錯(cuò)誤。上訴人前海建安公司與上訴人成輝之間是涉案10號(hào)、39號(hào)換熱站工程的發(fā)包與承包關(guān)系，成輝與被上訴人羅志強(qiáng)之間是發(fā)包與承包關(guān)系，羅志強(qiáng)在起訴狀中自認(rèn)成輝將10號(hào)、39號(hào)換熱站的各分項(xiàng)工程交由羅志強(qiáng)完成，就是成輝將10號(hào)、39號(hào)換熱站工程轉(zhuǎn)包給羅志強(qiáng)，而不是羅志強(qiáng)為該工程提供勞務(wù)，羅志強(qiáng)在本案中應(yīng)當(dāng)是涉案工程的包工、包料承包人。成輝以內(nèi)部承包的形式承包了涉案工程，成輝按照合同約定向前海建安公司交納管理費(fèi)、招投標(biāo)費(fèi)用、稅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，一審以建設(shè)單位與前海建安公司的工程結(jié)算數(shù)額及前海建安公司向建設(shè)單位報(bào)價(jià)的增加工程款作為羅志強(qiáng)的給付依據(jù)錯(cuò)誤，以材料費(fèi)及材料款304177.70元工程結(jié)算數(shù)額作為羅志強(qiáng)的給付依據(jù)將造成成輝與前海建安公司承擔(dān)相關(guān)稅費(fèi)，而被上訴人羅志強(qiáng)享有全部工程決算款的顯失公正結(jié)果。一審認(rèn)定的增加工程款為，設(shè)備基礎(chǔ)費(fèi)73312元、地暖換熱片取暖及電纜溝10891.80元、排水溝、衛(wèi)生間隔板及輕質(zhì)隔板墻計(jì)25397.35元，羅志強(qiáng)關(guān)于增加工程款的報(bào)價(jià)并沒有經(jīng)得有資質(zhì)的相關(guān)部門審計(jì)，也沒有經(jīng)得建設(shè)單位同意，該報(bào)價(jià)不成立。羅志強(qiáng)沒有按照?qǐng)D紙對(duì)10號(hào)、39號(hào)換熱站衛(wèi)生間瓷磚一貼到頂，二換熱站門口雨棚沒有做防水處理，在羅志強(qiáng)已完成的工程項(xiàng)目中亦存在嚴(yán)重質(zhì)量問題應(yīng)當(dāng)整修而不整修的情況下，成輝出資23798.60元進(jìn)行了整修，一審法院對(duì)成輝要求扣減的要求未作出處理。上訴人成輝要求撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判。
上訴人前海建安公司不服一審判決上訴稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律及處理錯(cuò)誤。上訴人與被上訴人羅志強(qiáng)沒有簽訂勞務(wù)合同，沒有書面或者口頭約定勞務(wù)包干的數(shù)額，上訴人與羅志強(qiáng)之間不存在勞務(wù)合同法律關(guān)系，一審法院認(rèn)定本案是勞務(wù)合同關(guān)系錯(cuò)誤。上訴人與羅志強(qiáng)沒有審價(jià)勞務(wù)費(fèi)，施工完成后沒有進(jìn)行核算及結(jié)算，上訴人沒有給羅志強(qiáng)出具欠條，羅志強(qiáng)也沒有參加施工勞動(dòng)者的共同委托，羅志強(qiáng)沒有本案訴訟主體資格，羅志強(qiáng)沒有通過勞動(dòng)部門或者申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁處理，本案不符合人民法院受理民事案件范圍和受理?xiàng)l件。上訴人將10號(hào)、39號(hào)換熱站以內(nèi)部承包形式承包給上訴人成輝，該內(nèi)部承包協(xié)議合法有效，成輝應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案全部法律責(zé)任，上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任。一審采信羅志強(qiáng)提供的5份建筑工程結(jié)算書錯(cuò)誤，羅志強(qiáng)以向發(fā)包方城投公司追加工程款為由，未經(jīng)上訴人成輝同意，擅自要求上訴人在羅志強(qiáng)所做的5份結(jié)算書上蓋章，但城投公司與監(jiān)理單位均不予確認(rèn)，該5份結(jié)算書與事實(shí)不符，均屬無效，不能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。上訴人二審提供的10號(hào)、39號(hào)換熱站土建工程增加項(xiàng)目結(jié)算書及證明足以證明，羅志強(qiáng)完成的10號(hào)換熱站土建工程增加工程款為9838.96元，39號(hào)換熱站土建工程增加工程款為16755.62元，合計(jì)26594.58元。成輝將涉案部分工程以包工包料的形式分包給羅志強(qiáng)，羅志強(qiáng)同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)該內(nèi)部承包協(xié)議就其承包的土建部分計(jì)868603.18元，按11.49%的比例交納招投標(biāo)、企業(yè)管理費(fèi)、稅費(fèi)等費(fèi)用99802.5元，并承擔(dān)土建部分的招投標(biāo)費(fèi)18620.34元，合計(jì)118422.84元。羅志強(qiáng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)10號(hào)、39換熱站整修款分別為8348.51元和16465.54元。上訴人及成輝已向羅志強(qiáng)支付了工程款392700元，商混款202073元，代付工人工資款180000元，合計(jì)774773元。綜上，上訴人及成輝已向羅志強(qiáng)超付了22812.13元，上訴人對(duì)此保留起訴權(quán)利。上訴人前海建安公司要求撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判駁回被上訴人羅志強(qiáng)的訴訟請(qǐng)求。
被上訴人辯稱
被上訴人羅志強(qiáng)針對(duì)上訴人成輝、前海建安公司的上訴請(qǐng)求及理由答辯稱，城投公司是涉案10號(hào)、39號(hào)換熱站工程的發(fā)包人，上訴人前海建安公司是承包人，上訴人成輝與前海建安公司是內(nèi)部承包關(guān)系，羅志強(qiáng)只是向涉案工程提供了勞務(wù)，羅志強(qiáng)與前海建安公司存在勞務(wù)關(guān)系。成輝認(rèn)可對(duì)涉案工程按照中標(biāo)文件總價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，超出部分工程量按照工程完工后的實(shí)際工程量進(jìn)行結(jié)算，成輝關(guān)于對(duì)工程結(jié)算必須由有資質(zhì)的單位進(jìn)行審計(jì)后結(jié)算的意見，于法無據(jù)。涉案工程于2012年11月15日已交付使用，成輝無證據(jù)證明涉案的換熱站工程存在質(zhì)量問題，前海建安公司為涉案工程的承包人，不是發(fā)包人，無權(quán)要求對(duì)涉案工程進(jìn)行整改維修，且成輝整修費(fèi)用明顯不合理，無事實(shí)依據(jù)。前海建安公司要求羅志強(qiáng)承擔(dān)涉案工程的前期費(fèi)用、稅費(fèi)、招投標(biāo)費(fèi)用等沒有事實(shí)依據(jù)，前海建安公司向羅志強(qiáng)出具工程結(jié)算書的行為表明，羅志強(qiáng)已經(jīng)完成的工程量，前海建安公司應(yīng)當(dāng)按照結(jié)算書確定的數(shù)額向羅志強(qiáng)支付勞務(wù)費(fèi)等直接費(fèi)用。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法、處理正確，應(yīng)予維持。成輝、前海建安公司的上訴理由不成立，成輝、前海建安公司的上訴請(qǐng)求，應(yīng)予駁回。
上訴人成輝針對(duì)其上訴主張的事實(shí)，二審提供的證據(jù)有：
1.（1）10號(hào)換熱站成輝向喀什前海建安公司前期支付費(fèi)用的票據(jù)合計(jì)26575元，項(xiàng)目施工過程中圖木舒克市政府收取的（綠化費(fèi)、排污費(fèi)、管理費(fèi)）合計(jì)9019.82元，公司內(nèi)部費(fèi)用34469.15元，羅志強(qiáng)按比例應(yīng)當(dāng)承擔(dān)43488.98元；（2）39號(hào)換熱站前期所發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用的30994元，政府收取就安設(shè)項(xiàng)目實(shí)際費(fèi)用11675元，土建的施工總價(jià)438113.39元，公司內(nèi)部費(fèi)用42794.66元，羅志強(qiáng)按比例承擔(dān)費(fèi)用合計(jì)52350.18元。上訴人喀什前海建安公司對(duì)該證據(jù)無異議。被上訴人羅志強(qiáng)對(duì)該證據(jù)有異議，羅志強(qiáng)提出羅志強(qiáng)并不是從喀什前海建安公司承包的工程，內(nèi)部承包是成輝和喀什前海建安公司簽訂的，相關(guān)費(fèi)用應(yīng)該由施工企業(yè)承擔(dān)，費(fèi)用的發(fā)生羅志強(qiáng)不清楚，也沒有和成輝、喀什前海建安公司作出任何約定；
2.圖市小海子建安公司騰龍對(duì)賬單以證明，向羅志強(qiáng)出售混凝土的單價(jià)325元每立方米，票據(jù)上加運(yùn)費(fèi)330元每立方米，混凝土單價(jià)與羅志強(qiáng)提供的單價(jià)不符合，超出原價(jià)格的四五倍。上訴人喀什前海建安公司對(duì)該證據(jù)無異議。被上訴人羅志強(qiáng)對(duì)該證據(jù)不認(rèn)可，羅志強(qiáng)提出，招標(biāo)文件上有明確的價(jià)款金額，10號(hào)、39號(hào)換熱站混凝土應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)書上的價(jià)款計(jì)價(jià)；
3.農(nóng)三師工程造價(jià)咨詢審查報(bào)告、10號(hào)、39號(hào)換熱站竣工結(jié)算書以證明，依據(jù)一審法院對(duì)涉案合計(jì)工程量數(shù)額，經(jīng)過三方確認(rèn)，追加的工程量與被上訴人羅志強(qiáng)一審提供的工程量不同，羅志強(qiáng)主張追加的工程量及價(jià)款是沒有得到三方確認(rèn)。上訴人喀什前海建安公司對(duì)該證據(jù)無異議。羅志強(qiáng)對(duì)該證據(jù)不認(rèn)可，羅志強(qiáng)提出，審查報(bào)告與工程量明顯與事實(shí)不符，單價(jià)過低。成輝將10號(hào)、39號(hào)換熱站工程的圖紙交給羅志強(qiáng)要求按圖紙對(duì)土建部分進(jìn)行施工，施工結(jié)束時(shí)羅志強(qiáng)發(fā)現(xiàn)圖紙中有設(shè)備基礎(chǔ)等項(xiàng)工程與招投標(biāo)文件不一致，招投標(biāo)文件對(duì)設(shè)備基礎(chǔ)等項(xiàng)工程存在漏項(xiàng)，羅志強(qiáng)與成輝、前海建安公司的人員一起找發(fā)包方城投公司，城投公司的答復(fù)是，10號(hào)、39號(hào)換熱站工程是一口價(jià)承包，不存在追加工程款的事由，本案在招投標(biāo)文件中對(duì)土建工程的相關(guān)金額已有明確約定，該工程是成輝一手操辦，成輝在報(bào)預(yù)算時(shí)就將上述漏項(xiàng)工程項(xiàng)目的款項(xiàng)化整為零的分配到設(shè)備安裝項(xiàng)目中，引發(fā)本案，如10號(hào)換熱站中大梁、柱子等鋼筋在預(yù)算書中沒有，根據(jù)圖紙反映存在漏算，被挪作設(shè)備安裝的款項(xiàng)中，10號(hào)換熱站的設(shè)備基礎(chǔ)，本應(yīng)計(jì)入土建工程項(xiàng)目，但被作為設(shè)備項(xiàng)目中進(jìn)行計(jì)價(jià)，由羅志強(qiáng)施工，應(yīng)當(dāng)參照招投標(biāo)文件的金額結(jié)算勞務(wù)費(fèi)、材料費(fèi)等直接費(fèi)用；審查報(bào)告是喀什前海建安公司和成輝的之間進(jìn)行的，至于相關(guān)規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等與羅志強(qiáng)無關(guān)，羅志強(qiáng)對(duì)此也未主張權(quán)利；
4.證人齊永民、趙立春的證言以證明，10號(hào)、39號(hào)換熱站于2012年11月15日已實(shí)際使用?？κ睬昂＝ò补镜囊粋€(gè)水池離10號(hào)換熱站較近，水池塌漏，10號(hào)換熱站因20多立方米的水注入一間房子室內(nèi)塌陷，散水坡全部從新維修。2013年5月初，成輝雇齊永民整修10號(hào)換熱站，總共修理的四天，人工費(fèi)和材料費(fèi)8300余元。因墻壁涂料起堿，散水塌陷，2013年9月，成輝雇趙立春涂料室內(nèi)粉刷，散水、門、排水溝的維修，10號(hào)換熱站的門口噴繪，成輝向趙立春支付了維修費(fèi)16000元。上訴人喀什前海建安公司對(duì)證人證言無異議。被上訴人羅志強(qiáng)提出，齊永民證實(shí)10號(hào)換熱站是因?yàn)榭κ睬昂９镜乃貪B水導(dǎo)致塌陷，羅志強(qiáng)在施工過程中按照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工的，兩位證人出庭的證言不能證明羅志強(qiáng)施工的工程存在質(zhì)量問題，施工工程質(zhì)量應(yīng)由驗(yàn)收部門的驗(yàn)收合格為準(zhǔn)；
上訴人喀什前海建安公司針對(duì)其上訴主張的事實(shí)，二審提供的證據(jù)有：
1.圖市城投公司出具10、39號(hào)換熱站驗(yàn)收竣工工程返工整改工程項(xiàng)目通知單、結(jié)算單、整改的費(fèi)用票據(jù)以證明，發(fā)包單位城投公司要求整改，成輝在羅志強(qiáng)沒有整改的情況下，成輝找人整改以及四方都認(rèn)定的整改費(fèi)用結(jié)算單。上訴人成輝對(duì)該證據(jù)無異議，被上訴人羅志強(qiáng)否認(rèn)成輝、喀什前海建安公司通知其整修，羅志強(qiáng)提出10號(hào)換熱站在2012年11月已交付使用，2013年1月已驗(yàn)收合格，羅志強(qiáng)不認(rèn)可成輝的質(zhì)量返修及費(fèi)用結(jié)算單；
2.10號(hào)、39號(hào)換熱站增加建設(shè)工程的費(fèi)用票據(jù)以證明，發(fā)包方圖市城投公司確認(rèn)基建費(fèi)、人工費(fèi)、材料費(fèi)等費(fèi)用9000余元，排水管的費(fèi)用是16000余元。上訴人成輝對(duì)該證據(jù)無異議。被上訴人羅志強(qiáng)提出該證據(jù)不是新證據(jù)，羅志強(qiáng)對(duì)該證據(jù)的合法性、真實(shí)性不予認(rèn)可；
3.上訴人成輝與上訴人喀什前海建安公司簽訂的項(xiàng)目管理責(zé)任書以證明，喀什前海建安公司以包工包料的內(nèi)部承包形式將10號(hào)、39號(hào)換熱站工程承包給成輝，成輝同樣按合同書內(nèi)容將工程包給被上訴人羅志強(qiáng)，喀什前海建安公司、成輝、羅志強(qiáng)是包工包料的工程承包法律關(guān)系。成輝對(duì)該證據(jù)無異議。羅志強(qiáng)對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無異議，羅志強(qiáng)提出該證據(jù)不能證明三方存在工程承包關(guān)系，該合同對(duì)羅志強(qiáng)無約束力；
被上訴人羅志強(qiáng)針對(duì)其答辯意見，二審提供的證據(jù)有：
1.2013年1月29日驗(yàn)收意見以證明，被上訴人羅志強(qiáng)施工的工程是合格的。上訴人成輝不認(rèn)可該證據(jù)。上訴人喀什前海建安公司提出，該證據(jù)只是工程的初步驗(yàn)收評(píng)定的一個(gè)依據(jù)，不是最終竣工工程的驗(yàn)收，竣工使用的工程應(yīng)該保修一年至三年，如果在此期間有質(zhì)量問題應(yīng)該由施工人保修；
2.喀什前海建安公司的10號(hào)換熱站投標(biāo)文件以證明，10號(hào)換熱站投標(biāo)文件是中標(biāo)的文件，文件確定的價(jià)格被建設(shè)單位和施工單位所認(rèn)可，設(shè)備基礎(chǔ)價(jià)款73312元，印證39號(hào)換熱站設(shè)備基礎(chǔ)74720元客觀真實(shí)的。上訴人成輝、喀什前海建安公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性無異議，但對(duì)證明的問題，不予認(rèn)可；
3.照片以證明，羅志強(qiáng)施工的工程是按照?qǐng)D紙進(jìn)行施工，羅志強(qiáng)施工符合質(zhì)量要求，照片能夠反映工程漏項(xiàng)的鋼筋使用量。
被上訴人羅志強(qiáng)二審提供的10號(hào)換熱站招投標(biāo)文件，上訴人成輝、喀什前海建安公司予以認(rèn)可，二審予以采信。上訴人成輝、喀什前海建安公司、被上訴人羅志強(qiáng)二審提供的其他證據(jù)，雙方均有異議，且均無相關(guān)證據(jù)證實(shí)所提供的證據(jù)具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，二審不予采信。
本院查明
二審采信證據(jù)及查明事實(shí)與原審一致。
另查明，上訴人成輝不是上訴人喀什前海建安公司的職工。2012年11月中旬，10號(hào)、39號(hào)換熱站實(shí)際投入使用。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，關(guān)于本案糾紛的性質(zhì)是勞務(wù)分包合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛的問題。上訴人喀什前海建安公司在承包了10號(hào)、39號(hào)換熱站工程后，將工該工程轉(zhuǎn)包給本企業(yè)以外的上訴人成輝，成輝又將該工程的土建部分及室內(nèi)給排水、室內(nèi)電氣、設(shè)備基礎(chǔ)、地暖換散熱片取暖、電纜溝、排水溝、衛(wèi)生間隔板工程分包給沒有建筑資質(zhì)的被上訴人羅志強(qiáng)，羅志強(qiáng)對(duì)本案所涉工程的不僅提供勞務(wù)，還負(fù)責(zé)采購所需要的輔材、承擔(dān)機(jī)械費(fèi)用，工程施工管理是其獨(dú)立完成。羅志強(qiáng)施工的工程是10號(hào)、39號(hào)換熱站工程項(xiàng)下的部分工程，建設(shè)工程分包仍屬于建設(shè)工程施工合同的范疇，因此，本案糾紛的性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同糾紛，而非勞務(wù)合同糾紛。羅志強(qiáng)是涉案工程的實(shí)際施工人，根據(jù)最高法院司法解釋及相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人作為實(shí)際施工人可以直接起訴分包人和轉(zhuǎn)包人，本案原審列羅志強(qiáng)為原告，分包人成輝和轉(zhuǎn)包人喀什前海建安公司為被告，訴訟主體適當(dāng)。上訴人成輝、喀什前海建安公司關(guān)于本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛的意見成立，予以采納。上訴人喀什前海建安公司關(guān)于羅志強(qiáng)無訴訟主體資格，原審法院程序違法的上訴理由不成立，不予支持。被上訴人羅志強(qiáng)關(guān)于本案屬勞務(wù)合同糾紛的意見不成立，不予采納。關(guān)于成輝與羅志強(qiáng)口頭約定分包協(xié)議的效力問題。成輝與羅志強(qiáng)就涉案工程口頭約定按照?qǐng)D紙施工，雖是雙方真實(shí)意思表示，但參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！薄吨腥A人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。成輝與羅志強(qiáng)口頭約定的協(xié)議中對(duì)工程分包的內(nèi)容，即工程發(fā)包人并沒有約定承辦人可分包工程，成輝、喀什前海建安公司亦未提供證據(jù)證明其將涉案工程分包給羅志強(qiáng)施工系經(jīng)過發(fā)包方同意。成輝與羅志強(qiáng)口頭約定的10號(hào)、39號(hào)換熱站土建工程分包協(xié)議，因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，而無效。無效合同自始無效，不具有合同應(yīng)有的拘束力。羅志強(qiáng)作為涉案工程的實(shí)際施工人，對(duì)該工程進(jìn)行了施工，該工程已投入使用，羅志強(qiáng)有權(quán)向成輝、喀什前海建安公司要求給付工程款，鑒于羅志強(qiáng)對(duì)該工程投入的勞務(wù)及建筑材料已物化于該工程中，無法恢復(fù)原狀，羅志強(qiáng)請(qǐng)求參照招投標(biāo)文件約定的直接費(fèi)支付工程款，應(yīng)予支持。涉案工程經(jīng)喀什前海建安公司結(jié)算，羅志強(qiáng)為10號(hào)、39號(hào)供熱站提供勞務(wù)和墊付材料款總價(jià)為1078950.3元，減去成輝支付給羅志強(qiáng)的勞務(wù)費(fèi)及材料款774773元，尚欠304177.30元，該款應(yīng)由成輝向羅志強(qiáng)支付，喀什前海建安公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因涉案工程已投入實(shí)際使用，羅志強(qiáng)不認(rèn)可其施工部分工程存在質(zhì)量問題及成輝的整修費(fèi)用，而成輝提供的證據(jù)不足以證明羅志強(qiáng)施工的工程存在質(zhì)量問題，成輝提出應(yīng)扣除羅志強(qiáng)相關(guān)整修費(fèi)用，無事實(shí)依據(jù)，不予支持。成輝、喀什前海建安公司提出在該款中應(yīng)扣除前期招投標(biāo)費(fèi)用、管理費(fèi)、稅費(fèi)等費(fèi)用，于法無據(jù)，不予支持。上訴人成輝、喀什前海建安公司的上訴請(qǐng)求，無事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，但定性、適用法律、處理錯(cuò)誤，二審予以糾正。
依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)、第二條、第十四條第（三）項(xiàng)、第二十六條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，可作出如下判決：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)圖木舒克市人民法院（2013）圖民初字第172號(hào)民事判決；
二、上訴人成輝于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付被上訴人羅志強(qiáng)工程款304177.30元；
三、上訴人喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司對(duì)上訴人成輝給付被上訴人羅志強(qiáng)的上述工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
四、駁回被上訴人羅志強(qiáng)的其他訴訟請(qǐng)求。
如未按本判決指定的期間給付，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審案件受理費(fèi)3255元（被上訴人羅志強(qiáng)已交納），由上訴人成輝、喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)2850.73元，于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被上訴人羅志強(qiáng)，被上訴人羅志強(qiáng)負(fù)擔(dān)404.27元。二審案件受理費(fèi)12373元（上訴人成輝、喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司分別已交納6510元、5863元），由上訴人成輝、喀什前海建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王新巍
審判員艾斯凱爾·庫爾班
審判員董曉釗
裁判日期
二〇一四年四月一日
書記員
書記員張恒勤
