審理法院：南陽市中級人民法院
案號：（2019）豫13民再156號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-12-19
審理經(jīng)過
再審申請人香山紅葉建設(shè)有限公司（以下簡稱香山紅葉公司）與被申請人河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司（以下簡稱河南環(huán)碧公司）及一審被告、二審上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司（以下簡稱福建紫荊公司）為建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院（2018）豫13民終4974號民事判決，向河南省高級人民法院申請?jiān)賹?。河南省高級人民法院?019年9月21日作出（2019）豫民申2386號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人香山紅葉公司的委托訴訟代理人畢傳武、鄭成關(guān)，被申請人河南環(huán)碧公司的委托訴訟代理人時(shí)大中到庭參加訴訟，原審被告福建紫荊公司經(jīng)依法傳喚，逾期未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
再審申請人稱/抗訴機(jī)關(guān)稱
香山紅葉公司申請?jiān)賹彿Q，一、原一、二審判決適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)三方簽訂的合同內(nèi)容及《合同法》關(guān)于承攬合同的法律規(guī)定，一審判決案由認(rèn)定為承攬合同糾紛正確，但一審判決主要法律依據(jù)卻為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，適用法律錯(cuò)誤。二審判決認(rèn)定本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，屬于民訴法解釋規(guī)定的專屬管轄范圍，本應(yīng)將案件移送工程所在地審理，但二審判決中僅以“管轄問題在審理前已經(jīng)處理完畢”簡單帶過，未對為何不適用訴訟法的規(guī)定進(jìn)行說明。故原一、二審判決的法律依據(jù)及適用法律相互矛盾，本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)將案件移送建設(shè)工程所在地人民法院審理。二、原一、二審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、按照一審法院認(rèn)定的承攬合同案由，法律、行政法規(guī)對于涉案項(xiàng)目的承攬資質(zhì)、能否分包無強(qiáng)制性規(guī)定，原審法院根據(jù)建設(shè)工程施工合同的法律規(guī)定，認(rèn)定各方簽訂的合同無效錯(cuò)誤。2、在本案訴訟過程中，河南環(huán)碧公司與福建紫荊公司曾于2017年10月30日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，福建紫荊公司認(rèn)可其欠付工程款數(shù)額為4080730元，但認(rèn)可前提為雙方繼續(xù)履行《分包合同》及技術(shù)協(xié)議，直至涉案項(xiàng)目驗(yàn)收合格，即：達(dá)成協(xié)議時(shí)，涉案項(xiàng)目還應(yīng)繼續(xù)施工且沒有驗(yàn)收合格。但該協(xié)議沒有實(shí)際履行。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第107條規(guī)定，在訴訟過程中當(dāng)事人達(dá)成而又沒有實(shí)際履行的調(diào)解協(xié)議，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。因雙方達(dá)成協(xié)議后，河南環(huán)碧公司沒有繼續(xù)施工涉案項(xiàng)目，且沒有最終結(jié)算，一審法院依據(jù)此協(xié)議判決福建紫荊公司欠河南環(huán)碧公司款項(xiàng)3444958元錯(cuò)誤。另外，原審法院采信的該調(diào)解筆錄，其調(diào)解過程中香山公司未參與，不能作為認(rèn)定欠付工程款的依據(jù)。3、2017年3月8日，河南環(huán)碧公司退出涉案項(xiàng)目時(shí)，涉案項(xiàng)目3號、4號反應(yīng)器由申請人繼續(xù)施工；2018年5月3日，經(jīng)申請人與福建紫荊公司結(jié)算，申請人尚欠福建紫荊公司款項(xiàng)58萬元。如本案為承攬合同糾紛而非建設(shè)工程施工合同糾紛，根據(jù)合同相對性原則，對于福建紫荊公司與河南環(huán)碧公司的債務(wù)糾紛，申請人不需承擔(dān)法律責(zé)任。三、原審判決福建紫荊公司支付河南環(huán)碧公司3444958元，申請人在欠付福建紫荊公司款項(xiàng)的范圍內(nèi)對上述工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，但沒有認(rèn)定申請人與福建紫荊公司之間的工程結(jié)算單的效力，申請人與福建紫荊公司之間的工程款數(shù)額就無法認(rèn)定，申請人對涉案工程中的3#、4#脫硝反應(yīng)器進(jìn)行施工，如不能認(rèn)定具體數(shù)額，則本案無法執(zhí)行，申請人無法承擔(dān)全部數(shù)額的付款責(zé)任。綜上，請求撤銷原一、二審判決，依法駁回被申請人的訴請或發(fā)回重審，本案一、二審訴訟費(fèi)由被申請人承擔(dān)。
再審被申請人辯稱
河南環(huán)碧公司辯稱，一、西峽縣人民法院一審立案時(shí)已經(jīng)實(shí)行立案登記制，一審法院根據(jù)河南環(huán)碧公司的訴狀陳述的案件事實(shí)和舉證的合同內(nèi)容，按承攬合同糾紛為案由立案登記，并無不當(dāng)。一審答辯期內(nèi)，香山紅葉公司雖提出管轄權(quán)異議，但并未提及本案屬于建設(shè)施工合同糾紛應(yīng)適用專屬管轄的異議理由，故法院按承攬合同糾紛依法駁回管轄異議正確。同時(shí)，香山紅葉公司在管轄異議被駁回后，一直參加訴訟活動(dòng)，且本案經(jīng)一、二審實(shí)體審理，香山紅葉公司及福建紫荊公司均認(rèn)為本案符合建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)質(zhì)要件，河南環(huán)碧公司對此無異議，二審法院認(rèn)為本案實(shí)為建設(shè)施工合同并無不當(dāng)。二、原審判決判令香山紅葉公司在欠付工程款范圍內(nèi)對3444958元承擔(dān)連帶清償責(zé)任，不存在香山紅葉公司所說的判決書適用法律錯(cuò)誤、相互矛盾問題。三、福建紫荊公司申報(bào)財(cái)產(chǎn)及應(yīng)付賬款清單、2018年4月26日西峽縣法院開庭筆錄及達(dá)成調(diào)解協(xié)議后福建紫荊公司與河南環(huán)碧公司的部分履行情況，均能證明河南環(huán)碧公司訴請支付3444958元事實(shí)清楚、證據(jù)充分。四、香山紅葉公司提交的2018年5月3日與福建紫荊公司結(jié)算清單系在一審敗訴后制造的偽證，未被二審判決采信。該結(jié)算清單顯示僅欠福建紫荊公司58萬元。原審法院已經(jīng)查明并認(rèn)定香山紅葉公司與福建紫荊公司簽訂的合同價(jià)款為836萬元，香山紅葉公司已付款448萬元，還欠款388萬元，該數(shù)額大于福建紫荊公司欠付河南環(huán)碧公司的工程款數(shù)額3444958元，因此原審法院判令香山紅葉公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任正確無誤。綜上，請求駁回香山紅葉公司的訴訟請求。
福建紫荊公司未到庭發(fā)表意見。
河南環(huán)碧公司向一審法院起訴請求：1、請求確認(rèn)原告河南環(huán)碧公司與被告福建紫荊公司2016年10月12日簽訂的《分包合同》為無效合同；2、請求判令被告福建紫荊公司支付原告工程款3444958元；3、請求判令發(fā)包方香山紅葉公司在欠付被告福建紫荊公司工程款范圍內(nèi)對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年10月11日，被告香山紅葉公司（發(fā)包方）與被告福建紫荊公司（承包方）簽訂《供貨合同》，約定將唐山市樂亭縣集中供熱改造項(xiàng)目脫硝工程發(fā)包給被告福建紫荊公司，包括設(shè)計(jì)、材料、施工、安裝、調(diào)試直至驗(yàn)收合格；固定承包價(jià)8360000元，工期為合同簽訂后六十天以內(nèi)；同時(shí)約定了付款辦法、技術(shù)要求、質(zhì)量保證、質(zhì)量驗(yàn)收、違約責(zé)任等內(nèi)容。2016年10月12日，被告福建紫荊公司（發(fā)包方）與原告河南環(huán)碧公司（承包方）簽訂《分包合同》，約定被告福建紫荊公司將唐山市樂亭縣集中供熱改造項(xiàng)目脫硝工程分包給原告河南環(huán)碧公司，包括設(shè)計(jì)、材料、施工、安裝、調(diào)試直至驗(yàn)收合格；固定分包價(jià)為6500000元，工期為合同簽訂后55天內(nèi)；同時(shí)約定了付款辦法、技術(shù)要求、質(zhì)量保證、質(zhì)量驗(yàn)收、違約責(zé)任等內(nèi)容。雙方同時(shí)簽訂了《技術(shù)協(xié)議》，約定由原告河南環(huán)碧公司按照被告福建紫荊公司技術(shù)要求提供四套脫硝反應(yīng)器及相關(guān)配套設(shè)施，并負(fù)責(zé)安裝施工作業(yè)；技術(shù)協(xié)議中詳細(xì)約定了脫硝系統(tǒng)的設(shè)計(jì)原則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、工作原理、技術(shù)參數(shù)等，后附供貨清單及備件清單。合同簽訂后，原告河南環(huán)碧公司即采購、制作設(shè)備，并組織人員進(jìn)入工地進(jìn)行安裝施工。2017年3月8日，原告河南環(huán)碧公司在全部完成1號、2號脫硝反應(yīng)器工程及部分完成3號、4號脫硝反應(yīng)器工程后，經(jīng)與被告福建紫荊公司協(xié)商退出工地，被告福建紫荊公司對原告未完成的3號、4號脫硝反應(yīng)器工程量進(jìn)行了核對確認(rèn)，并發(fā)函給原告河南環(huán)碧公司。后續(xù)的3號、4號反應(yīng)器工程被告福建紫荊公司交由被告香山紅葉公司繼續(xù)施工。期間被告福建紫荊公司向原告支付工程款1950000元。在該項(xiàng)目施工過程中，原告河南環(huán)碧公司于2016年11月1日與福建帕特納環(huán)境產(chǎn)品有限公司（以下簡稱帕特納公司）簽訂《樂亭縣集中供熱改造項(xiàng)目除塵脫硫項(xiàng)目買賣合同》，約定由帕特納公司向原告提供催化劑模塊及備件，合同總價(jià)款2043900元，原告已支付貨款613170元，尚欠1430730元貨款未付。在本案審理過程中，原告與被告福建紫荊公司于2017年10月30日達(dá)成協(xié)議，確認(rèn)除被告福建紫荊公司已經(jīng)支付給原告的1950000元以外，被告福建紫荊公司仍欠原告工程款共計(jì)4080730元，其中包含帕特納公司的催化劑款1430730元由被告福建紫荊公司直接支付給帕特納公司。該協(xié)議簽訂后，被告福建紫荊公司又向原告支付工程款635772.12元。后帕特納公司不同意該款由被告福建紫荊公司代為支付，并于2018年3月15日向福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院起訴，要求原告河南環(huán)碧公司支付拖欠的催化劑款1430730元。2018年6月7日，福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院判決河南環(huán)碧公司支付帕特納公司貨款1226340元（扣除未到期的10%質(zhì)保金）。另查明：1、在本案訴訟過程中，被告福建紫荊公司向本院提出反訴，要求原告河南環(huán)碧公司支付3850622元（包括續(xù)工程款2329622元、違約金1521000元），但未在本院限定期限內(nèi)繳納訴訟費(fèi)。2、被告福建紫荊公司無環(huán)保工程專業(yè)承包資質(zhì)。3、被告香山紅葉公司與被告福建紫荊公司簽訂承包合同后，截止2018年5月2日，被告香山紅葉公司已向被告福建紫荊公司支付工程款448萬元。
一審法院認(rèn)為：原告河南環(huán)碧公司按照被告福建紫荊公司的要求進(jìn)行脫硝工程設(shè)計(jì)、安裝、施工并向被告福建紫荊公司交付工作成果，由被告福建紫荊公司支付報(bào)酬，原告與被告福建紫荊公司之間存在承攬合同關(guān)系。原告從被告福建紫荊公司承包的“唐山市樂亭縣集中供熱改造項(xiàng)目”系被告香山紅葉公司發(fā)包給被告福建紫荊公司的工程項(xiàng)目，被告福建紫荊公司從被告香山紅葉公司承包該項(xiàng)目后，又將該項(xiàng)目全部轉(zhuǎn)包給原告河南環(huán)碧公司，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”之規(guī)定，原告與被告福建紫荊公司簽訂的分包合同，名為分包實(shí)為非法轉(zhuǎn)包，為無效合同。原告與被告福建紫荊公司簽訂合同后即進(jìn)行1號、2號反應(yīng)器的安裝施工，2017年3月8日，原告經(jīng)被告福建紫荊公司同意撤出工地，并由被告福建紫荊公司對原告已經(jīng)購置的3號、4號反應(yīng)器的施工量和未使用材料進(jìn)行了匯總，雙方雖然沒有作出書面的竣工驗(yàn)收報(bào)告，但被告福建紫荊公司對于原告已經(jīng)施工的工程和未施工的工程進(jìn)行了接收，應(yīng)當(dāng)視為該工程已經(jīng)雙方驗(yàn)收合格。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，被告福建紫荊公司應(yīng)按照雙方的約定支付拖欠的工程款3444958元（4080730元-635772.12元）。被告香山紅葉公司將該工程承包給被告福建紫荊公司，雙方合同約定固定工程價(jià)款為8360000元，現(xiàn)被告香山紅葉公司僅向被告福建紫荊公司支付工程款4480000元，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，原告訴請被告香山紅葉公司在欠付工程款范圍內(nèi)對該3444958元欠款承擔(dān)連帶責(zé)任符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。
一審法院判決：一、被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司欠款3444958元。二、被告香山紅葉建設(shè)有限公司在欠付被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司工程范圍內(nèi)，對上述3444958元欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如果被告未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)34360元，由被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司承擔(dān)。
福建紫荊公司不服一審判決，上訴請求：一、請求撤銷河南省西峽縣人民法院（2017)豫1323民初3236號一審判決，依法駁回被上訴人的訴訟請求。二、一審、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由:一、一審判決存在混淆法律關(guān)系、適用法律錯(cuò)誤的情形，一審法院不能以“建設(shè)工程合同”的法律及司法解釋的規(guī)定審理“承攬合同糾紛”。《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”。第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”。建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。但是，《合同法》并沒有規(guī)定：承攬合同沒有規(guī)定的，可以適用建設(shè)工程合同的規(guī)定。本案以“承攬合同糾紛”立案審理，且在（2017)豫1323民初3236號《民事裁定書》以“承攬關(guān)系允許約定管轄”的理由中強(qiáng)調(diào)了承攬關(guān)系。但是一審判決書中大量引用了“建設(shè)工程合同”的法律及司法解釋，具體包括：1、以《合同法》第272條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定認(rèn)定《樂亭縣集中供熱改造項(xiàng)目除塵脫硫項(xiàng)目買賣合同》無效；但根據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，不具備相應(yīng)資質(zhì)、將工作交由第三人完成并不是合同無效的必然原因（存在是否行使解除權(quán)的問題），且即便構(gòu)成原因的，合同解除權(quán)也僅在于定作人（即本案原審被告）；2、以《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條，認(rèn)定原審被告香山紅葉承擔(dān)連帶責(zé)任；但根據(jù)合同法的相對性原則，并未賦予第三人“承攬合同”法律關(guān)系上向“定作人”追償?shù)臋?quán)利。3、一審判決書中大量的“發(fā)包人”、“實(shí)際施工人”、“違法分包人”等專有名詞，均不可用于“承攬合同糾紛”案由的判決中，應(yīng)予糾正，改為使用“定作人”、“承攬人”、“第三人”。如貴院在二審中繼續(xù)以“承攬合同糾紛”法律關(guān)系進(jìn)行審理，應(yīng)排除《合同法-建設(shè)工程合同》章節(jié)的規(guī)定及《最高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》等相關(guān)法律適用。二、本案應(yīng)根據(jù)標(biāo)的物的實(shí)際狀況認(rèn)定案由，并以認(rèn)定的案由確認(rèn)管轄權(quán)。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物。從本案的標(biāo)的物外觀、性能、維護(hù)需求上看，應(yīng)認(rèn)定“建設(shè)工程”更為符合實(shí)際。由于《民事訴訟法》第33條、127條、《民訴法司法解釋》第28條的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同糾紛”屬于專屬管轄，不得違反，且不能以“應(yīng)訴”視為接受管轄。如貴院在二審中變更案由為“建設(shè)工程施工合同糾紛”法律關(guān)系進(jìn)行審理，則應(yīng)按照專屬管轄的規(guī)定，將本案移送至唐山市樂亭縣人民法院審理。三、一審法院對“驗(yàn)收”的認(rèn)定錯(cuò)誤。一審判決書采用了建設(shè)工程施工合同糾紛中關(guān)于驗(yàn)收的規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”，但一審法院并未考慮到該法條的適用前提，即如何界定“使用”的概念?！笆褂谩睉?yīng)理解為工程符合約定的用途、功能，滿足了定作人或發(fā)包人的需求、實(shí)現(xiàn)了合同目的。一審法院實(shí)際上以“轉(zhuǎn)移占有”作為“使用”工程的標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到是否還要繼續(xù)施工的問題。本案被上訴人事實(shí)上是擅自撤場。且雙方均認(rèn)為，工程移交時(shí)處于“未完工”的狀態(tài)，《調(diào)解筆錄》亦載明了工程尚未驗(yàn)收，上訴人接收后，還要請第三方繼續(xù)施工，根本不符合“使用”的前提條件。四、一審法院未查明工程欠款，屬于事實(shí)不清，建議發(fā)回有管轄權(quán)的法院重新審理。工程欠款如何確定是本案最大爭議焦點(diǎn)。根據(jù)判決書中確認(rèn)的基本邏輯：1、工程驗(yàn)收合格，原告有權(quán)要求按照合同約定支付工程款；2、上訴人在《調(diào)解筆錄》中認(rèn)可欠付款項(xiàng)為4080730元。驗(yàn)收問題不再贅述。關(guān)于《調(diào)解筆錄》中所載欠款金額，上訴人主張不能以此作為判決依據(jù)：1、根據(jù)《民訴解釋》第107條的規(guī)定，“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的證據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外”。據(jù)此可知，調(diào)解中的讓步不構(gòu)成訴訟上的自認(rèn)。2、《調(diào)解筆錄》的另一前提為：“被上訴人繼續(xù)按照《技術(shù)協(xié)議》約定完成DCS調(diào)試等為該項(xiàng)目整體驗(yàn)收所需的技術(shù)指導(dǎo)，直至驗(yàn)收合格。如因工作未完成或質(zhì)量問題，實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用由被上訴人支付”。即上訴人支付款項(xiàng)，系以后續(xù)工程無礙使用、質(zhì)量合格為前提?，F(xiàn)己產(chǎn)生質(zhì)量問題并有巨額款項(xiàng)支出，應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)抵扣。一審法院在各方明確《調(diào)解筆錄》無法履行后，繼續(xù)進(jìn)行案件的審理，但是并未對欠款事實(shí)進(jìn)行查明，直接以《調(diào)解筆錄》的金額作為判決依據(jù)，違反了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，重新查明事實(shí)。綜上，本案應(yīng)首先明確案由，以該案由的法律規(guī)定來確認(rèn)管轄法院及審理。被上訴人擅自撤場，未交付符合質(zhì)量的標(biāo)的物，上訴人另行委托第三方施工的費(fèi)用應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。
香山紅葉公司不服一審判決，上訴請求：一、依法撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判上訴人香山紅葉建設(shè)有限公司對被上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司與河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司之間的債務(wù)不承擔(dān)連帶清償責(zé)任（爭議標(biāo)的額58萬元）；二、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審判決適用法律錯(cuò)誤。一審判決案由為承攬合同糾紛，根據(jù)上訴人與被上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司在2016年10月11日簽訂的《供貨合同》及福建紫荊與被訴人河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備由有限公司于2016年10月12日簽訂的《分包合同》、技術(shù)協(xié)議的內(nèi)容，福建紫荊、河南環(huán)碧主要履行集中供熱改造項(xiàng)目脫硝工程的設(shè)計(jì)、材料、施工、設(shè)備制作及安裝調(diào)試，特別約定合同價(jià)款不包括土建。根據(jù)三方簽訂的合同內(nèi)容及《合同法》中關(guān)于承攬合同的法律規(guī)定，一審判決案由認(rèn)定為承攬合同糾紛正確。但一審判決主要法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律為題的解釋》，適用法律錯(cuò)誤。雖然建設(shè)工程施工合同是承攬合同的一種，但根據(jù)《合同法》第287條關(guān)于建設(shè)工程施工合同的規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同有關(guān)規(guī)定，即：建設(shè)工程施工合同有法律規(guī)定的，適用其規(guī)定；沒有規(guī)定的，才能適用承攬合同的法律規(guī)定。按照一審判決的法律依據(jù)，該案案由似乎為建設(shè)工程施工合同糾紛，但一審法院審理以此案由審理，又違反《民事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛審理應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄（不動(dòng)產(chǎn)所在地：河北省唐山市樂亭縣)的法律規(guī)定。一審判決的法律依據(jù)及適用法律相互矛盾，致判決結(jié)果錯(cuò)誤。二、一審判決認(rèn)定事錯(cuò)誤。1、關(guān)于上訴人與福建紫荊公司、福建紫荊公司與河南環(huán)碧公司簽訂的合同效力的認(rèn)定。因本案為承攬合同糾紛，法律、行政法規(guī)對于涉案項(xiàng)目的承攬資質(zhì)、能否分包并沒有強(qiáng)制性規(guī)定。如上所述，一審法院根據(jù)建設(shè)工程施工合同的法律規(guī)定，認(rèn)定各方簽訂的合同無效是錯(cuò)誤的。2、關(guān)于河南環(huán)碧公司與福建紫荊公司工程款的認(rèn)定。在該案訴訟過程中，河南環(huán)碧公司與福建紫荊公司曾于2017年10月30日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，福建紫荊公司認(rèn)可其與河南環(huán)碧公司欠工程款數(shù)額為4080730元，但認(rèn)可的前提為雙方繼續(xù)履行《分包合同》及技術(shù)協(xié)議，直至涉案項(xiàng)目驗(yàn)收合格，即：達(dá)成協(xié)議時(shí)，涉案項(xiàng)目還應(yīng)繼續(xù)施工且沒有驗(yàn)收合格。但該協(xié)議沒有實(shí)際履行。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第107條規(guī)定，在訴訟過程中當(dāng)事人達(dá)成而又沒有實(shí)際履行的調(diào)解協(xié)議，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。因雙方達(dá)成協(xié)議后，河南環(huán)碧公司沒有繼續(xù)施工涉案項(xiàng)目，且沒有最終結(jié)算，一審法院依據(jù)此協(xié)議判決福建紫荊公司欠河南環(huán)碧公司款項(xiàng)3444958元錯(cuò)誤。3、關(guān)于福建紫荊公司與河南環(huán)碧公司對涉案項(xiàng)目是否驗(yàn)收。2017年3月8日，河南環(huán)碧公司與福建紫荊公司協(xié)商撤出工地，雙方?jīng)]有做出書面竣工驗(yàn)收報(bào)告；2017年10月30日雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，認(rèn)可涉案項(xiàng)目沒有驗(yàn)收，但接收與驗(yàn)收及驗(yàn)收合格是不同的法律概念。但一審判決以福建紫荊公司接收涉案項(xiàng)目為由認(rèn)為涉案項(xiàng)目驗(yàn)收合格，據(jù)此判決福建紫荊公司應(yīng)支付給河南環(huán)碧公司欠款是錯(cuò)誤的。4、上訴人不應(yīng)在欠付福建紫荊公司款項(xiàng)的范圍內(nèi)，對福建紫荊公司欠河南環(huán)碧公司欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2017年3月8日，河南環(huán)碧公司退出涉案項(xiàng)目時(shí)，涉案項(xiàng)目3號、4號反應(yīng)器由上訴人繼續(xù)施工；2018年5月3日，經(jīng)上訴人與福建紫荊公司結(jié)算，上訴人尚欠福建紫荊公司款項(xiàng)58萬元。因本案為承攬合同糾紛而非建設(shè)工程施工合同糾紛，根據(jù)合同相對性原則，對于福建紫荊公司與河南環(huán)碧公司的債務(wù)糾紛，上訴人不需承擔(dān)法律責(zé)任。
本院查明
二審法院查明的事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)相一致。
二審法院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點(diǎn)是：一、本案的案由是承攬合同還是建設(shè)工程施工合同；二、工程款欠款數(shù)額多少問題；三、香山紅葉公司與福建紫荊公司之間未付工程款數(shù)額是多少，香山紅葉公司對未付工程款是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于本案案由，目前，立案實(shí)行登記制，一審根據(jù)原告的訴請和舉證的合同名稱（為承攬合同），確定為加工承攬合同糾紛并無不當(dāng)。并據(jù)此處理管轄問題也是正確的。經(jīng)過一、二審審理，上訴人均認(rèn)為本案符合建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)質(zhì)要件，被上訴人對此并無異議，本院確定本案實(shí)為建設(shè)施工合同糾紛，但上訴人據(jù)此認(rèn)為本案應(yīng)移送工程所在地管轄的理由不能成立。因?yàn)樵摪赣墒墙?jīng)過實(shí)體審理后得出的結(jié)論。管轄問題在審理前已經(jīng)處理完畢。關(guān)于工程量和工程款余額問題，該調(diào)解協(xié)議達(dá)成的前提是福建紫荊公司首先對工程款和材料款的確認(rèn)。事實(shí)的確認(rèn)與協(xié)議中的讓步是不同的概念，事實(shí)的確認(rèn)是一方對事實(shí)的自認(rèn)，依法不需對方當(dāng)事人再舉證證明。故一審據(jù)此認(rèn)定工程款及其他欠款的數(shù)量，并不違反上訴人所說的程序法律規(guī)定。關(guān)于香山紅葉公司的責(zé)任問題，既然各方當(dāng)事人認(rèn)為本案為施工合同糾紛，那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，香山紅葉公司應(yīng)在拖欠福建紫荊公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?？傊?，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理適當(dāng)，上訴人的上訴理由不能成立。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)43960元，由上訴人福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)34360元，香山紅葉建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)9600元。
本院再審過程中，再審申請人香山紅葉公司向法庭提交三組證據(jù)。第一組證據(jù)是：香山紅葉公司與福建紫荊公司在2018年5月3日的工程結(jié)算單及結(jié)算資料，證明香山紅葉公司欠福建紫荊公司工程款58萬元。第二組證據(jù)是：2018年12月25日，河南省西峽縣人民法院在本案執(zhí)行過程中，對福建紫荊公司代理人、該公司財(cái)務(wù)總監(jiān)李杰鋒的執(zhí)行筆錄，李杰鋒認(rèn)可香山紅葉公司欠福建紫荊公司工程款58萬元。第三組證據(jù)是：結(jié)算資料復(fù)印件。河南環(huán)碧公司質(zhì)證認(rèn)為，1、對工程結(jié)算單及費(fèi)用統(tǒng)計(jì)表的真實(shí)性、合法性和證明方向均有異議。該證據(jù)如果是真實(shí)的，香山紅葉公司在一審期間就應(yīng)當(dāng)提供，我們注意到一審法院開庭筆錄顯示，法院曾經(jīng)明確告知兩個(gè)公司在庭后十五日之內(nèi)遞交兩個(gè)公司所簽訂的合同及兩個(gè)公司之間付款的具體信息和證據(jù)，但兩個(gè)公司均未提交，在二審的時(shí)候香山紅葉公司仍未遞交今天的證據(jù)，其遞交的傳真件漏洞百出，是偽證，費(fèi)用統(tǒng)計(jì)表上香山紅葉公司說自己后來施工價(jià)值330萬元，而且這些工程上面有香山紅葉公司找的其他公司施工，如真實(shí)，香山紅葉公司應(yīng)提供與其他公司所簽訂的施工合同、向其他公司付款的憑據(jù)以及對方公司開具的發(fā)票，而不是清單代替證據(jù)，我們認(rèn)為這是自行列表蓋章，證明不了公司的主張和觀點(diǎn)。2、對執(zhí)行筆錄證明方向有異議，執(zhí)行筆錄中福建紫荊公司代理人財(cái)務(wù)總監(jiān)李杰鋒說香山紅葉公司還欠福建紫荊公司58萬元，我們認(rèn)為李杰鋒的說法不真實(shí)，與李杰鋒在執(zhí)行程序中遞交給西峽法院的財(cái)產(chǎn)申報(bào)相關(guān)證據(jù)互相矛盾，福建紫荊公司向法院申報(bào)債權(quán)，包括其388萬元，并遞交了詳細(xì)的財(cái)務(wù)憑證，財(cái)產(chǎn)申報(bào)是李杰鋒親自給法院的，他又是財(cái)務(wù)總監(jiān)，在執(zhí)行筆錄中我們明確指出欠香山紅葉公司58萬元不真實(shí)，李杰鋒才改口記下了這些話。3、以上證據(jù)全部是復(fù)印件，以前未提交過，沒有香山紅葉公司另外支付工程款的證據(jù)，他的第一頁合同總價(jià)836萬元，已付448萬元，下余338萬元，我們認(rèn)為這些信息依據(jù)的還是香山紅葉公司和福建紫荊公司承包合同的信息，還有大量香山紅葉公司發(fā)給福建紫荊公司的溝通函，我們認(rèn)為下余的工程還是福建紫荊公司在干，費(fèi)用總表上顯示內(nèi)容依據(jù)還是香山紅葉公司和福建紫荊公司的內(nèi)容，這也是福建紫荊公司申報(bào)財(cái)產(chǎn)說香山紅葉公司欠他338萬元的原因。福建紫荊公司未到庭發(fā)表質(zhì)證意見。
被申請人河南環(huán)碧公司提交三組證據(jù)。第一組證據(jù)是：在執(zhí)行程序中，福建紫荊公司依法向西峽縣人民法院申報(bào)財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)。其中“截至2018年12月6日應(yīng)付賬款”表格中載明：“樂亭項(xiàng)目尚欠河南環(huán)碧公司3911227.88元。”證明福建紫荊公司欠河南環(huán)碧公司的工程款數(shù)額。第二組證據(jù)是：在執(zhí)行程序中，福建紫荊公司依法向西峽縣人民法院申報(bào)財(cái)產(chǎn)，其中“截至2018年12月6日應(yīng)收賬款”表格中載明：“唐山樂亭項(xiàng)目與香山紅葉公司合同金額836萬元，已收款448萬元，應(yīng)收欠款388萬元?！弊C明香山紅葉公司提交的2018年5月3日與福建紫荊公司結(jié)算清單（顯示僅欠福建紫荊公司58萬元)完全是香山紅葉公司一審敗訴之后為逃避法律責(zé)任而制造的偽證。第三組證據(jù)是：1、河南環(huán)碧公司履行判決書，向帕特納公司付款的憑證。2、2018年12月26日西峽縣法院執(zhí)行筆錄。證實(shí)兩車催化劑簽收人施明海是香山紅葉公司項(xiàng)目經(jīng)理。證明2017年10月30日在西峽縣人民法院主持下，河南環(huán)碧公司與福建紫荊公司達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，在調(diào)解筆錄中福建紫荊公司自認(rèn)尚欠河南環(huán)碧公司工程款408.073萬元（河南環(huán)碧公司欠福建帕特納公司貨款143.073萬元由福建紫荊公司代付后，福建紫荊公司仍下欠河南環(huán)碧公司265萬元，并計(jì)劃每月還款53萬元，分5筆還清)。協(xié)議達(dá)成后，由于河南環(huán)碧公司欠帕特納公司催化劑貨款143.073萬元福建紫荊公司沒有代償，帕特納公司起訴河南環(huán)碧公司，河南環(huán)碧公司自覺履行法院判決支付了該款。因帕特納公司送到樂亭項(xiàng)目工地的催化劑被香山紅葉公司項(xiàng)目經(jīng)理施明海接收占用，香山紅葉公司應(yīng)對此向河南環(huán)碧公司承擔(dān)直接責(zé)任。香山紅葉公司質(zhì)證認(rèn)為，對第一組證據(jù)，該表是福建紫荊公司工作人員根據(jù)香山紅葉公司和福建紫荊公司簽訂合同申報(bào)的財(cái)產(chǎn)，雙方簽訂是836萬，其申報(bào)財(cái)產(chǎn)是香山紅葉公司欠福建紫荊公司338萬，該數(shù)額加上香山紅葉公司已經(jīng)支付的448萬，共836萬，但財(cái)務(wù)人員忽視了香山紅葉公司對涉案工程3、4號工程的施工，申報(bào)表也提到是財(cái)務(wù)人員根據(jù)合同計(jì)算香山欠紫荊338萬元。對第二組證據(jù)的質(zhì)證意見同第一組證據(jù)的質(zhì)證意見。對第三組證據(jù)，河南環(huán)碧公司履行判決書向其他公司付款的憑證，與本案無關(guān)，對2018年的西峽縣法院執(zhí)行筆錄無異議，河南環(huán)碧公司提供的已經(jīng)包含在福建紫荊公司欠河南環(huán)碧公司工程款范圍內(nèi)，該款在一審法院判決書第五頁中有認(rèn)定。福建紫荊公司未到庭發(fā)表質(zhì)證意見。
本院再審認(rèn)定，2018年5月3日，香山紅葉公司與福建紫荊公司共同進(jìn)行結(jié)算，確定福建紫荊公司工程量結(jié)算價(jià)款為506萬元。本院再審認(rèn)定的其他事實(shí)與原一、二審查明事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院再審認(rèn)為，本案的案由系原審經(jīng)過實(shí)體審理后確定的，當(dāng)事人對本案為建設(shè)工程施工合同糾紛并無異議，而管轄問題在實(shí)體審理前已經(jīng)處理完畢，香山紅葉公司以實(shí)體審理后確定的案由認(rèn)為本案應(yīng)移送至建設(shè)工程所在地人民法院審理的理由不能成立。本案原審認(rèn)定福建紫荊公司欠付河南環(huán)碧公司工程款3444958元有理有據(jù)，且福建紫荊公司對此并未申請?jiān)賹彛驹涸賹弻Υ擞枰哉J(rèn)可。關(guān)于香山紅葉公司欠付福建紫荊公司工程款數(shù)額的問題，根據(jù)香山紅葉公司再審期間提交的其與福建紫荊公司2018年5月3日結(jié)算單原件，載明“因承包人中途自行撤場，只完成部分合同約定工程量，剩余工程發(fā)包人自行完成，經(jīng)雙方共同結(jié)算，福建紫荊公司工程量結(jié)算價(jià)款為506萬元，發(fā)包人已支付承包人448萬元工程款”，且福建紫荊公司在省法院再審詢問期間認(rèn)可該結(jié)算單真實(shí)性，據(jù)此能夠認(rèn)定香山紅葉公司仍欠福建紫荊公司工程款58萬元。因此，原審判決將合同總價(jià)款8360000元認(rèn)定為香山紅葉公司與福建紫荊公司之間工程總價(jià)款的證據(jù)不足，本院再審對此予以糾正。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，本案中香山紅葉公司作為發(fā)包人，只應(yīng)在欠付福建紫荊公司工程款58萬元范圍內(nèi)對河南環(huán)碧公司承擔(dān)清償責(zé)任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷本院（2018）豫13民終4974號民事判決和西峽縣人民法院（2017）豫1323民初3236號民事判決；
二、福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司欠款3444958元；
三、香山紅葉建設(shè)有限公司在欠付福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司工程款580000元范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任；
四、駁回河南環(huán)碧環(huán)保工程設(shè)備有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)34360元，由被告福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司承擔(dān)。二審案件受理費(fèi)43960元，由福建紫荊環(huán)境工程技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)34360元，香山紅葉建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)9600元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李淑君
審判員楊玉娟
審判員張鵬
裁判日期
二〇一九年十二月十九日
書記員
書記員陳傲
