審理法院：呂梁市中級人民法院
案號：（2018）晉11民終2071號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-11-21
審理經(jīng)過
上訴人陜西和盛隧道建設(shè)工程有限公司（和盛隧道公司）因與被上訴人中鐵六局集團路橋建設(shè)有限公司（中鐵六局路橋公司）、被上訴人莊某、俞某、程某、原審被告山西能源交通投資有限公司（能源投資公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省柳林縣人民法院（2016）晉1125民初981號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人和盛隧道公司的委托訴訟代理人裴某、被上訴人中鐵六局路橋公司的委托訴訟代理人隋某到庭參加訴訟。被上訴人莊某、俞某、程某、原審被告能源投資公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
和盛隧道公司上訴請求：1、撤銷山西省柳林縣人民法院2016晉1125民初981號民事判決；2、判令被上訴人中鐵六局集團路橋建設(shè)有限公司將剩余的工程款235.33萬元直接支付給上訴人;3、判令被上訴人中鐵六局集團路橋建設(shè)有限公司支付利息584402元從2013年12月1日起到2018年2月1日止，并承擔之后的利息；4、訴訟費由本訴被告承擔。事實與理由：一審認定事實錯誤，適用法律錯誤。（一）一審認定上訴人與爭議工程無關(guān)，屬于認定事實錯誤。1、上訴人與被上訴人莊某的關(guān)系非常明了，屬于掛靠關(guān)系，即莊某未經(jīng)公司專門許可掛靠上訴人的公司手續(xù)給被上訴人提供勞務(wù)，有上訴人與被上訴人在2015年2月10日簽訂的《工程勞務(wù)分包合同》以及辦理付款、最后封賬協(xié)議等為證，全部有上訴人的印章。合同簽訂之后，上訴人與被上訴人中鐵六局路橋公司即發(fā)生了關(guān)系，也就與本案爭議工程勞務(wù)發(fā)生了合同關(guān)系，上訴人屬于當然的合同相對人，正是有上訴人單位的無形資產(chǎn)和社會影響，被上訴人才放心地將工程交由上訴人單位施工。在法庭審理過程中，被上訴人中鐵六局路橋公司也明確表示是與上訴人發(fā)生了合同關(guān)系，而不是莊某個人。任何一個企業(yè)行為必須要有具體的人來完成，莊某就是這個人。2、莊某不屬于實際施工人，他的行為屬于履行職務(wù)，屬于具體承辦人。“實際施工人”的概念最早出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），且僅針對“建設(shè)工程施工合同糾紛”。《解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，限定了實際施工人起訴的被告主體。最高人民法院針對該條規(guī)定三令五申，審理案件不得突破合同相對性的原則，故本案的處理只能是由上訴人針對被上訴人中鐵六局路橋公司進行清算。實踐中實際施工人也只能起訴三種人即轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人，莊某參與施工并不是基于轉(zhuǎn)包和違法分包等建設(shè)工程施工合同，而是上訴人公司與被上訴人中鐵六局路橋公司簽訂的正常勞務(wù)分包合同，合同名稱《工程勞務(wù)分包合同》即可看出本案爭議不是建設(shè)工程施工合同糾紛。工程是莊某以上訴人的名義完成施工，本案只能適用《合同法》的規(guī)定。上訴人基于合同關(guān)系參加訴訟主張自己的權(quán)利，之后再與莊某另行結(jié)算，師出有名，完全符合《合同法》等規(guī)定。（二）一審適用法律錯誤。通過一審法庭審理和合同的具體內(nèi)容以及實際履行情況可以看出，本案不是建設(shè)工程施工合同糾紛，而是建設(shè)工程分包合同糾紛，不能適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定。故一審認定雙方簽訂的《工程勞務(wù)分包合同》無效沒有法律基礎(chǔ)。上訴人一方已經(jīng)根據(jù)要求提供了勞務(wù)，就應當?shù)玫较鄳膱蟪?。一審法院說上訴人沒有參與工程、無任何投入是錯誤的，片面地理解了參與的說法。經(jīng)濟活動中的參與是多方面的，上訴人沒有參與就不可能使用上訴人的任何信息，何況上訴人還收到過320萬勞務(wù)費，之后通過銀行賬戶根據(jù)需要進行撥付，就是最重要的參與。（三）上訴人應當取得剩余的勞務(wù)費及利息?！豆こ虅趧?wù)分包合同》約定工程勞務(wù)費總價5907482元是事實。2014年1月27日，被上訴人給上訴人付款320萬元。工程在雙方進行結(jié)算后于2016年8月9日簽訂了《合同封賬協(xié)議》，協(xié)議加蓋上訴人的印章與被上訴人的印章，雙方確認中鐵六局路橋公司欠上訴人235.33萬元未付扣除稅款，雙方再無其它爭議。協(xié)議簽訂之后，被上訴人沒有支付剩余的工程款給申請人，也沒有依法支付利息超過50個月。被上訴人中鐵六局不按期付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。
被上訴人辯稱
中鐵六局路橋公司辯稱，1、一審已經(jīng)查明上訴人不是實際施工人，實際施工人是莊某，上訴人主張工程款無事實和法律依據(jù)。2、上訴人與被上訴人中鐵六局簽訂的工程勞務(wù)分包協(xié)議條款明確約定先開票后付款，但上訴人從未開過票，付款條件不成就。3、由于付款條件不成就，所以利息也不應支付。
莊某、俞某、程某未到庭，未答辯。
能源投資公司未到庭，未陳述意見。
莊某、俞某、程某向一審法院起訴請求：1、判令兩被告連帶給付原告從2013年6月至2013年10月期間的工程款450萬元其中原告1為180萬元、原告2為135萬元、原告3為135萬元及利息從2013年12月1日起按銀行同期貸款利率計算至實際付款之日止；2、本案的訴訟費由兩被告承擔。
和盛隧道公司向一審法院提出獨立的訴訟請求：判令中鐵六局路橋公司將剩余工程款235.33萬元以及從2013年12月1日起至實際付款之日止按銀行貸款利率計算的利息直接支付給和盛隧道公司；訴訟費由被告中鐵路橋公司承擔。
一審法院認定事實：2013年7月，原告莊某在被告中鐵六局路橋公司承包的柳林縣留譽鎮(zhèn)惠家坪村的××道工程中的隧道工程施工。2013年11月，原告莊某施工工程被通知停工。2014年1月27日，被告中鐵六局路橋公司轉(zhuǎn)給和盛隧道公司平朔項目部工程款320萬元整。原告莊某委派其雇傭的人員李某給被告出具了收款收據(jù)，并加蓋了和盛隧道公司印章。2015年2月10日，被告中鐵六局路橋公司與和盛隧道公司補簽了《工程勞務(wù)分包協(xié)議》《廉潔責任協(xié)議書》《治安包保責任書》。《工程勞務(wù)分包協(xié)議》中約定，甲方為中鐵六局集團路橋建設(shè)有限公司，乙方為陜西和盛隧道建設(shè)工程有限公司；工程名稱為“山西能投聯(lián)盛國際物流有限公司留譽鐵路集運站工程”；合同總價為人民幣5907842元；另，合同第5.2.2條約定，甲方支付前，乙方應將其收款單位、銀行賬號書面報甲方備案，并提交符合甲方要求的與業(yè)務(wù)相一致的發(fā)票，乙方未出具增值稅專用發(fā)票的，甲方不予支付；第5.2.6條約定，末次結(jié)算完成后，甲乙雙方應對勞務(wù)分包合同進行封閉，簽訂封賬協(xié)議，明確應付款、已付款、欠款信息、鎖定債權(quán)債務(wù)。2016年8月9日，被告中鐵六局路橋公司與和盛隧道公司簽訂了《合同封賬協(xié)議》，協(xié)議載明，剩余應付工程款為235.33萬元。
本院認為
一審法院認為，本案爭議焦點為爭議工程款應由誰主張索要的問題。民事主體訂立民事合同都不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則訂立的合同無效。合同無效后，當事人因該合同所取得的財產(chǎn)應當予以返還，不能返還或者沒必要返還的，應當折價補償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……二沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)的;……”。本案中，原告莊某作為無資質(zhì)的個人，與被告中鐵六局路橋公司簽訂協(xié)議違反了法律規(guī)定，屬無效合同，雙方基于合同而取得的財產(chǎn)應予返還。但由于原告莊某的投入不能也沒必要再予返還，且原告承建的工程雙方已進行了封賬結(jié)算，故依雙方約定支付原告工程款。雖原告莊某在庭審中不認可雙方簽訂的《工程勞務(wù)分包協(xié)議》，但其并未提供反駁證據(jù)，故依雙方約定，原告莊某并未給被告中鐵六局路橋公司提供剩余工程款的增值稅專用發(fā)票，付款條件未成就，被告中鐵六局路橋公司有權(quán)拒絕付款，原告莊某要求被告中鐵六局路橋公司給付工程款的訴請，不予支持。第三人依其系合同相對人主張索要工程款，因本案中合同系無效合同，且其在庭審中自認實際施工人系莊某，其并未參與工程，無任何投入，也未提供其有損失的證據(jù)，故第三人的訴請無事實和法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于原告俞某、程某的訴請，因其提供的證據(jù)不能有效證明主張的事實，故不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定判決：（一）駁回原告莊某、俞某、程某的訴訟請求；（二）駁回第三人陜西和盛隧道建設(shè)有限公司的訴訟請求。案件受理費44510元，由原告莊某、俞某、程某負擔；案件受理費15150.8元，由第三人陜西和盛隧道建設(shè)有限公司負擔。
二審裁判結(jié)果
二審中，當事人均未提供新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明的事實同一審一致，本院予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點是：上訴人和盛隧道公司向被上訴人中鐵六局路橋公司主張訟爭工程款有無事實和法律依據(jù)、付款條件是否成就。
根據(jù)被上訴人莊某在一審中申請出庭的證人李某的當庭陳述，就平朔工程和盛隧道公司與莊某是掛靠關(guān)系，由莊某借用和盛隧道公司的資質(zhì)進行施工，因平朔工程干得不錯，故將本案所涉柳林留譽集運站工程交給莊某；結(jié)合中鐵六局路橋公司將柳林留譽集運站工程款320萬元付至和盛隧道公司平朔項目部的銀行賬戶、中鐵六局路橋公司與和盛隧道公司簽訂《工程勞務(wù)分包合同》、莊某與中鐵六局路橋公司簽訂《合同封賬協(xié)議》時亦加蓋和盛隧道公司印章等證據(jù)，能夠證明就柳林留譽集運站工程莊某與和盛隧道公司存在掛靠關(guān)系。而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定適用于非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，不適用于掛靠情形，該解釋第二條賦予主張工程款權(quán)利的主體為承包人而非實際施工人。本案勞務(wù)分包法律關(guān)系的合同當事人為和盛隧道公司與中鐵六局路橋公司。因此，即便認定莊某為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方即中鐵六局路橋公司主張權(quán)利。至于和盛隧道公司與莊某之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。
雖然和盛隧道公司（乙方）有權(quán)向合同相對方即中鐵六局路橋公司（甲方）就未付工程價款主張權(quán)利，但是雙方所簽《工程勞務(wù)分包合同》5.2.2明確約定：“甲方支付前，乙方應將其收款單位、銀行賬號書面報甲方備案，并提交符合甲方要求的與業(yè)務(wù)相一致的發(fā)票。乙方未出具增值稅專用發(fā)票的，甲方不予支付?！痹摷s定系雙方真實意思表示，且不違反法律行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，屬合法有效，對雙方均有約束力?，F(xiàn)雙方對欠付工程款數(shù)額均無異議，和盛隧道公司未向中鐵六局路橋公司出具增值稅專用發(fā)票，中鐵六局路橋公司不予支付相應工程款屬行使先履行抗辯權(quán)，于約于法有據(jù)。和盛隧道公司的上訴理由不能成立，不予采納。
綜上所述，和盛隧道公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費30423元，由上訴人陜西和盛隧道建設(shè)工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長馬興華
審判員潘文
審判員張曉瑋
裁判日期
二〇一八年十一月二十一日
書記員
書記員張利梅
