刑事審判參考（2024.11 第140輯）
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[第1608號]李某受賄案-參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作的醫(yī)學專家身份性質的認定
二 、主要問題
參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作的第三方醫(yī)學專家的身份應當如何認定?
三 、裁判理由
本案爭議焦點為熊某某、胡某能否認定為國家工作人員。如果熊某 某、胡某屬于國家工作人員，則被告人李某系通過熊某某、胡某等國家 工作人員職務上的行為，為某醫(yī)藥公司在相關藥品進入國家醫(yī)保藥品目 錄事項上提供幫助，構成斡旋受賄；如果熊某某、胡某不屬于國家工作 人員，則李某并未通過其他國家工作人員職務上的行為，為某醫(yī)藥公司 在相關藥品進入國家醫(yī)保藥品目錄事項上提供幫助，李某的行為不構成 斡旋受賄。對于熊某某、胡某二人身份性質的認定，審理期間存在以下 觀點。
第一種觀點認為，熊某某、胡某不屬于國家工作人員。理由為：(1)熊 某某、胡某并未以國家工作人員身份參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。 二人屬于第三方單位的醫(yī)學專家，系受邀參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工 作，未受人力資源和社會保障部聘用。盡管二人均系事業(yè)單位人員，但 二人不代表本單位。工作中，二人基于專業(yè)知識，發(fā)表個人意見，為行政機關提供咨詢服務。(2)熊某某、胡某并非從事公務的人員。 一是二 人的意見不具有決定性。盡管二人作為專家組成員，參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，確定調入、調出藥品名單，但專家組經研究形成的調人、調出藥品名單僅具有咨詢建議性質，不具有決定性。專家組提出的調入、 調出藥品名單，需經人力資源和社會保障部審核確認，經過行政審批流 程最終確定。二是二人提供的咨詢服務與職權因素無關聯(lián)，屬于勞務范 疇。工作完成后，人力資源和社會保障部為二人發(fā)放的報酬備注為“勞 務費”,這進一步證明二人所從事的系專家咨詢型勞務。
第二種觀點認為，熊某某、胡某屬于國家工作人員。但對于二人身份性質的認定依據(jù)，又存在不同的意見，具體包括以下幾種。
(1)2016年國家醫(yī)保藥品目錄調整工作由人力資源和社會保障部聯(lián) 合國家發(fā)改委等多單位負責。該項工作屬于行政管理工作，系公共事務。 熊某某、胡某受人力資源和社會保障部聘用，作為咨詢專家參與國家醫(yī) 保藥品目錄調整工作，系受國家機關委托從事公務的人員，屬于國家工 作人員。
(2)2016年國家醫(yī)保藥品目錄調整工作由人力資源和社會保障部聯(lián) 合國家發(fā)改委等多單位負責，具體由多單位聯(lián)合成立的國家醫(yī)保藥品目 錄評審領導小組組織實施。領導小組下設辦公室，具體負責評審工作。 國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組，或評審領導小組辦公室，屬于受人力 資源和社會保障部等國家機關委托，代表國家機關行使職權的組織。熊 某某、胡某屬于“在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從 事公務的人員”,系國家工作人員。
(3)熊某某、胡某系接受人力資源和社會保障部聘用，參與國家醫(yī) 保藥品目錄調整工作。二人雖未列入人力資源和社會保障部編制，但在 人力資源和社會保障部實際從事工作，屬于“雖未列入國家機關人員編 制但在國家機關中從事公務的人員”,系國家工作人員。
(4)熊某某、胡某屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法 律從事公務的人員”,以國家工作人員論。
我們同意熊某某、胡某屬于國家工作人員的觀點，并同意第四種意 兄。具體分析如下。
（一)熊某某、胡某不應視為國家機關工作人員
全國人民代表大會常務委員會2002年制定的《關于〈中華人民共和 國 刑 法 第九章讀職罪主體適用問題的解釋》(以下簡稱《瀆職主體解 釋 〉 規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從 事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中 4、事公務的人員，或者雖未列人國家機關人員編制但在國家機關中從事 公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的， 依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ?003年印發(fā) 的〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2003年 紀要〉)進一 步規(guī)定：“根據(jù)有關立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī) 定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關 委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列人國家機 關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員?！?/p>
本案中，認為熊某某、胡某屬于國家工作人員的部分意見(第一種 至第三種),其法律依據(jù)系《瀆職主體解釋》及《2003年紀要》之規(guī)定。 相關意見或認為，熊某某、胡某系受國家機關委托代表國家行使職權的 人員，或認為熊某某、胡某系在受國家機關委托代表國家行使職權的組 織中從事公務的人員，或認為熊某某、胡某系雖未列入國家機關人員編 制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。因熊某某、 胡某被視為國家機關工作人員，故可認定二人屬于國家工作人員。我們 認為：二人不應視為國家機關工作人員，理由有如下幾個。
第一，《讀職主體解釋》規(guī)定的受國家機關委托代表國家行使職權的 對象為“毛毛雨組織”,并非個人。根據(jù)文義，“在受國家機關委托代表 國家行使職權的組織中從事公務的人員”,強調的受托對象為“組織”, 即在“組織”代表國家機關行使行政管理職權的情況下，可將“組織”中的個人視為國家工作人員?！稙^職主體解釋》作出該規(guī)定，系因為實踐 中有些行政機關將自己的職權依法委托給一些組織行使，如部分衛(wèi)生行 政部門委托衛(wèi)生防疫站向食品藥品衛(wèi)生經營企業(yè)和食品經營人員發(fā)放衛(wèi) 生許可證，文化局委托其事業(yè)單位文化市場管理辦公室負責開辦文化娛 樂場所審批等。①行政處罰法第二十條第一款也規(guī)定：“行政機關依照法 律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內書面委托符合本法第二十 一條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個 人實施行政處罰?！?/span>
將《瀆職主體解釋》規(guī)定的受國家機關委托代表國家機關行使職權 的對象理解為個人，并認為國家機關工作人員與“受托個人”適用同類 法律規(guī)定的觀點，明顯違反了《瀆職主體解釋》的規(guī)定。本案中，上述 認為熊某某、胡某系受人力資源和社會保障部委托從事公務的人員的觀 點，不能成立。
第二，熊某某、胡某不屬于“在受國家機關委托代表國家行使職權 的組織中從事公務的人員”。本案中，認為國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小 組，或評審領導小組辦公室屬于受托“組織”的觀點，未能正確理解 《瀆職主體解釋》規(guī)定的“組織”的性質，混淆了直接行使行政管理職 權的國家機關內設組織與代表國家機關行使行政管理職權的受托“組 織”。國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組，或評審領導小組辦公室均系人力 資源和社會保障部等國家機關為開展年度國家醫(yī)保藥品目錄調整工作臨 時成立的單位內部工作組織。該組織為開展年度國家醫(yī)保藥品目錄調整 工作而臨時成立，本質上仍屬于國家機關內設機構、部門或其延伸，系 直接代表國家機關行使職權。該組織與國家機關以外，受國家機關委托 代表國家機關行使職權的獨立“組織”或單位性質明顯不同。
第三，熊某某、胡某不屬于“雖未列入國家機關人員編制但在國家 機關中從事公務的人員”。《瀆職主體解釋》規(guī)定的“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”,主要是指那些雖未列入國家 機關的正式在編人員，但由于臨時借調、聘用關系而在國家機關行使國 家機關職權的人員。例如，各級人民法院的聘用制書記員，在監(jiān)獄行使 監(jiān)管、看守職責的合同制民警等。該類人員的特征包括：與國家機關之 間存在形式上聘用關系等關系；實際行使國家機關工作人員的權力或者 在國家機關中工作。
本案中，熊某某、胡某與人力資源和社會保障部之間未簽訂聘用合 同，且實際上并未受到聘用。二人系在收到人力資源和社會保障部發(fā)出 邀請函的情況下，受邀參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。工作職責上， 熊某某、胡某系以第三方專家身份參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，獨 立發(fā)表專家意見，并就專家個人意見署名，并未代表人力資源和社會保 障部履職，不能認為系代表人力資源和社會保障部實際行使職權。因此， 熊某某、 胡某與國家機關的臨時借調、聘用人員的身份性質不同，不能 界定為“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”。
(二)熊某某、胡某屬于“其他依照法律從事公務的人員”, 以國家工作人員論
刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從 事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人 員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人 員，以國家工作人員論?！北景钢校苣衬?、胡某明顯不屬于國家機關工 作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國 家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單 位、社會團體從事公務的人員。認定二人是否屬于國家工作人員，關鍵是能否認定二人系“其他依照法律從事公務”的人員。
《2003年紀要》規(guī)定，“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩 個特征： 一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事 公務。具體包括：(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表；(2)依 法履行審判職責的人民陪審員；(3)協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從 事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；
(4)其他由法律授權從事公務的人員。根據(jù)刑法及《2003年紀要》的規(guī) 定，認定相關主體是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”,關鍵看行 為人是否依據(jù)法律的規(guī)定，在特定情況下行使國家管理職能，從事公務。
1. 熊某某、胡某系在特定條件下行使國家行政管理職權
根據(jù)原勞動和社會保障部、原國家發(fā)展計劃委員會等單位1999年印 發(fā)的《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險用藥范圍管理暫行辦法》(以下簡稱《暫 行辦法》)以及人力資源和社會保障部發(fā)布的《2016年國家基本醫(yī)療保 險、工傷保險和生育保險藥品目錄調整方案》的規(guī)定，基本醫(yī)療保險用 藥范圍通過制定《基本醫(yī)療保險藥品目錄》進行管理；《基本醫(yī)療保險藥 品目錄》的組織制定由原勞動保障部負責，成立由原勞動保障部等單位 組成的評審領導小組，負責評審藥品目錄及每年增補刪除藥品；領導小 組下設辦公室，辦公室設在勞動和社會保障部，負責具體工作。據(jù)此， 2016年國家醫(yī)保藥品目錄調整工作屬于人力資源和社會保障部門牽頭多 個國家部委開展的行政管理工作。
熊某某系某研究所副所長，醫(yī)療保險領域專家;胡某系北京某醫(yī)院某科室副主任，藥學領域專家。二人均屬于在事業(yè)單位從事公務的人員。但二人并非基于所在單位身份，代表所在單位參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，而是個人收到人力資源和社會保障部發(fā)出的邀請函后，以行業(yè)專家身份，受邀參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。熊某某、胡某屬于在本單位工作以外，臨時性參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作、屬于在特定條件下參與行政管理事務。
2.熊某某、胡某等咨詢專家系依法參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作1998年《國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》(國發(fā)[1998]44號，以下簡稱《決定》)規(guī)定“勞動保障部會同衛(wèi)生部、財政部等有關部門……制定國家基本醫(yī)療保險藥品目錄”。1999 年《暫行辦法》規(guī)定，國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組辦公室要聘請專業(yè)技術水平較高的臨床醫(yī)學、藥學、藥品經濟學和醫(yī)療保險、衛(wèi)生管理等方面的專家，組成專家咨詢小組，負責對領導小組辦公室的工作提出專家咨詢和建議?！稕Q定》《暫行辦法》均對聘請專家參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作作出規(guī)定，且根據(jù)《決定》《暫行辦法》，專家參與并提出意見，是法律規(guī)定的國家醫(yī)保藥品目錄調整的重要必經程序。故熊某某、胡某系依據(jù)《決定》及《暫行辦法》等廣義法律的規(guī)定，依法參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。
熊某某、胡某系從事公務?！?003年紀要》規(guī)定:“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動?！睋?jù)此，從事公務體現(xiàn)為代表國家行使對公共事務的管理職能。具體而言，公共事務系關系社會公眾利益的事項;管理職能表現(xiàn)為對公共財物的管理、控制、監(jiān)督等，以及對事項的決定、決策、裁量、裁決等。
本案中，人力資源和社會保障部依法開展國家醫(yī)保藥品目錄調整工 作，是為了逐步提高全民基本醫(yī)保用藥保障水平，切實維護人民群眾健 康。該項工作關系廣大人民群眾切身利益，系公共事務。具體工作上， 國家醫(yī)保目錄調整工作的工作流程依次為：由咨詢專家確定評審技術要 點；由咨詢專家根據(jù)確定的技術要點，審查全部藥品，確定調入、調出
目錄的備選藥品名單；由遴選專家對備選藥品名單進行投票；咨詢專家
根據(jù)投票結果進行審查，綜合藥效、管理成本等多種因素，確定調人、 調出藥品名單；經行政審批程序確認，最終確定調人、調出藥品名單。 具體工作職責上，熊某某、胡某系咨詢專家，工作職能為：(1)確定藥 品評審技術要點；(2)根據(jù)技術要點審查全部藥品，確定備選藥品名單；
(3)根據(jù)投票結果，綜合多種因素，確定調人、調出藥品名單。熊某某、胡某等咨詢專家確定的調人、調出藥品名單，并非一般意義上的咨詢建 議，而是行政機關確認發(fā)布醫(yī)保藥品名單的基礎和重要環(huán)節(jié)，不能因為 熊某某、胡某某等人的意見不具有終局性，就否認其行為屬于從事公務。 另外，行為人是否獲取工作報酬及所獲取工作報酬的名目等，均不是行 為人從事公務或勞務的認定標準。
綜上所述，熊某某、胡某屬于刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務 的人員”,以國家工作人員論。被告人李某利用擔任某國有控股醫(yī)藥公司 黨委書記、總裁職權或地位形成的便利條件，通過參與國家醫(yī)保藥品目 錄調整工作專家組咨詢專家熊某某、胡某職務上的行為，為某醫(yī)藥公司 所代理的藥品進入國家醫(yī)保藥品目錄提供幫助，謀取不正當利益，并收受財物，構成受賄罪。
(撰稿：江蘇省高級人民法院 葉 巍 王天奇
審編：最高人民法院刑二庭 陳鵬展)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2025年）李某受賄案-參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作的醫(yī)學專家身份性質的認定》
