刑事審判參考（2024.11 第140輯）
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[第1603號]李某某襲警案-刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪時并罰失衡的，如何處理
二 、主要問題
刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪，若前罪剩余刑期或執(zhí)行刑期超 過二十年，但與新罪所判有期徒刑并罰時總和刑期未超過三十五年的， 應(yīng)如何處理并罰失衡問題?
三 、裁判理由
本案涉及刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的并罰問題，法院在對被告人數(shù)罪 并罰時曾因并罰失衡產(chǎn)生過適用上的意見分歧：若對被告人擬判處有期 徒刑以上刑罰，根據(jù)刑法第六十九條和第七十一條的規(guī)定，當(dāng)總和刑期 未超過三十五年時，應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行的刑期最高不能超過二十年。①罪犯在 刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，說明刑罰未對其起到教育、矯正作用，其犯罪行為亦破壞了監(jiān)獄的監(jiān)管秩序，較一般罪犯具有更大的人身危險性，社 會危害性，理應(yīng)受到更重的刑事懲罰。但根據(jù)刑法第六十九條的規(guī)定， 因其剩余刑期與新罪可能判處刑期的總和不可能超過三十五年，故所確 定的執(zhí)行刑期最高不能超過二十年，明顯少于前罪余刑，也就是說，罪 犯再次犯罪非但沒有受到從嚴懲處，反而因此獲益。這明顯背離了數(shù)罪 并罰制度的立法初衷，損害司法公信力，亦顛覆了公眾的公平正義樸素 價值認知。上述并罰矛盾系適用限制加重原則時所產(chǎn)生的罪刑失衡，有 必要對其進行深人的研究和討論。
(一)限制加重原則下并罰失衡的類型梳理及成因分析
刑法第六十九條確立了數(shù)罪并罰制度的三大原則——吸收原則、并 科原則和限制加重原則，針對不同情形規(guī)定了不同的并罰規(guī)則。其中， 限制加重原則主要適用于一人犯數(shù)罪，且數(shù)罪均被判處同種有期自由刑 的情形，通過縮減總和刑期，在最高刑期之上、總和刑期以下酌情決定 應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，同時不得高于法定最高刑期。這是對前兩項原則的有 益補充，彌補了吸收原則過于寬宥、輕縱犯罪的不足以及并科原則過于 嚴苛、不利于復(fù)歸社會的缺憾。限制加重原則及其正當(dāng)性均來源于，刑 罰制度既需要符合公正觀念，又與預(yù)防犯罪所需相適應(yīng)。對決定執(zhí)行的 刑罰下限進行限制，不低于數(shù)罪中最高刑期，體現(xiàn)了報應(yīng)主義的要求； 對總和刑期縮減，并限制執(zhí)行刑罰的上限，體現(xiàn)了預(yù)防主義的要求。通 過對決定執(zhí)行刑期的限制，不僅能夠以相對較少的司法成本懲治犯罪， 也有利于罪犯重回社會生活。
但社會生活中犯罪情況較為復(fù)雜，對一人犯數(shù)個重罪的，根據(jù)1997 年刑法的規(guī)定,僅能判處不超過二十年的刑期，難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。 基于上述情況，2011年施行的刑法修正案(八)對有期徒刑的法定最高刑期作了修改，針對總和刑期的不同設(shè)置了兩種法定最高刑期，使主刑 在無期徒刑和有期徒刑之間形成更加科學(xué)、合理的梯次銜接，進一步完 善了我國的刑罰結(jié)構(gòu)，也能夠更有力地懲處犯有多項罪行的罪犯，更好 地貫徹罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。①但這同時也產(chǎn)生了新的問題：數(shù)罪 并罰后又犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪、死刑緩期執(zhí)行或無期徒刑減為有期徒刑后 執(zhí)行期間又犯新罪時，若前罪的刑罰或剩余刑期超過二十年，總和刑期 又不滿三十五年，受總和刑期和法定最高刑期的限制，并罰后就會出現(xiàn) 決定執(zhí)行刑期不應(yīng)超過二十年，但前罪余刑即已超過二十年的適用矛盾。
通過梳理發(fā)現(xiàn)，刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪時，數(shù)罪并罰出 現(xiàn)失衡主要有三類情況。
第一，前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間又犯新罪的。例如，甲犯了A、B、C 三罪，分別被判處有期徒刑十一年、十二年、十四年，數(shù)罪并罰后決定 執(zhí)行有期徒刑二十四年，執(zhí)行二年后，甲又犯新罪 D, 被判處有期徒刑 一年(此時剩余刑期為二十二年)。按照刑法第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將 剩余刑期與新罪判處的刑期數(shù)罪并罰，但因總和刑期沒有達到三十五年， 根據(jù)刑法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在剩余刑期以上、二十年以下決定執(zhí) 行的刑期，該結(jié)論明顯存在邏輯矛盾。
第二，無期徒刑或死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑后又犯新罪的，本案 就屬于此種情況。
第三，前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的。例如，甲犯了A 、B 、C 三罪，分別被判處有期徒刑十一年、十二年、十四年，數(shù)罪并罰后決定 執(zhí)行有期徒刑二十四年，執(zhí)行二年后，發(fā)現(xiàn)漏罪 D, 被判處有期徒刑五 年。若對“前后兩個判決所判處的刑罰”的理解不同，將影響總和刑期 的計算，繼而產(chǎn)生不同的并罰結(jié)果：(1)根據(jù)“執(zhí)行刑說”的觀點，將前罪判決最終確定的執(zhí)行刑期與漏罪進行并罰，總和刑期為二十九年， 應(yīng)當(dāng)在二十四年以上、二十年以下決定執(zhí)行的刑罰，這一結(jié)論明顯有悖 常理；(2)根據(jù)“宣告刑說”的觀點，將前罪判決中數(shù)罪的宣告刑與漏 罪進行并罰，總和刑期為四十二年，應(yīng)在十四年到二十五年之間決定執(zhí) 行的刑罰，再減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期二年，如此就不存在并罰失衡問題
執(zhí)行期間犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪出現(xiàn)罪刑失衡，主要原因是刑法對有期 徒刑法定最高刑期的修改與第七十條和第七十一條的銜接出現(xiàn)問題。刑 法第六十九條的預(yù)設(shè)前提是“一次審判、一次并罰”。第七十條和第七十 一條則是對發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪時如何并罰設(shè)置的規(guī)則，而實踐中前罪 為數(shù)罪時，根據(jù)限制加重原則經(jīng)過一次并罰的情況不在少數(shù)，此時再并 罰又將受到總和刑期和法定最高刑期的影響。另外，減刑規(guī)定中關(guān)于減 刑幅度的修改也是導(dǎo)致犯新罪時罪刑失衡的原因之一。從1979年到2012 年，無期徒刑(包括死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑)減為有期徒刑后的刑 罰均為二十年以下刑期，在適用并罰規(guī)則時并不存在矛盾。隨著刑法修 正案(八)與2012年施行的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具 體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(已失效)、2017年施行的《最高人民法院 關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》相繼出臺，減刑后存在 余刑為二十年以上的特殊情形，因而在特殊情況下難免產(chǎn)生適用矛盾。
(二)并罰失衡情況的處理
如何解決并罰失衡問題，理論和實務(wù)中陸續(xù)提出過一些觀點，主要有以下三種:第一種觀點認為，為確保罪犯無法從犯罪中獲得縮短刑期的不當(dāng)利益，在刑法沒有修改數(shù)罪并罰規(guī)定時，要么對新罪忽略不計,不追究其刑事責(zé)任，繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰，要么過幾年后再追究其刑事責(zé)任。 第二種觀點認為，罪刑關(guān)系的理想狀態(tài)是一罪一刑、數(shù)罪數(shù)刑，法定最高刑期限制必然造成并罰失衡，不利于限制加重原則價值的實現(xiàn)，要一勞永逸地消除法條之間的邏輯悖論，就要取消法定最高刑期限制，裁判者在數(shù)罪中最高刑期以上、總和刑期以下進行并罰，即使決定執(zhí)行的刑期較長，也可通過減刑、假釋制度予以調(diào)節(jié)。第三種觀點認為，直接將刑法第六十九條中的總和刑期解釋為罪犯犯下所有罪名刑期的總和,即采用“宣告刑說”觀點，從而消除一次并罰和再次并罰計算上的差異。上述觀點為當(dāng)前司法實踐中如何處理該類問題提供了一些思路，但也都存在不同的問題，造成為了回避并罰失衡問題而使漏罪或新罪得不到實質(zhì)處罰，或者導(dǎo)致裁判者裁量權(quán)過大，或者導(dǎo)致重罪輕判，引發(fā)新的風(fēng)險。
我們認為，實踐中并罰適用矛盾僅出現(xiàn)在一些極端個案中，刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定仍適用于大多數(shù)情況，在法條未修改前，可以根據(jù)個案具體情況，并罰時作技術(shù)處理。例如，在法定刑幅度內(nèi)對新罪判處不同種有期自由刑，根據(jù)吸收原則或并科原則進行并罰，從而規(guī)避并罰失衡問題。本案中，法院綜合考慮被告人李某某的犯罪動機、行為的性質(zhì)和暴力程度、人身危險性及社會危害性等因素，認為對其判處拘役刑亦是適當(dāng)?shù)模詈笸ㄟ^有期徒刑吸收拘役刑方式化解了并罰矛盾。
當(dāng)然，這種方法有局限性，當(dāng)遇到新罪或漏罪只能判處有期徒刑以上刑罰時，仍可能出現(xiàn)并罰失衡。在目前司法實務(wù)中，有如下處理思路供參考:(1)前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪時并罰失衡的，根據(jù)罪犯實際所犯所有罪名刑期之和確定法定最高刑期，刑期之和不滿三十五年的，最高不能超過二十年，刑期之和在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。同時受前罪判決既判力的約束，應(yīng)在前罪決定執(zhí)行的刑期(在發(fā)現(xiàn)漏罪情況下)或前罪尚未執(zhí)行的刑(在又犯罪情況下)與法定最高刑期二十五年之間決定最終的執(zhí)行刑期。(2)前罪為死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑減為有期徒刑后剩余刑期超過二十年，執(zhí)行期間又犯新罪時并罰失衡的，在無法通過吸收或并科原則解決該矛盾時，如專門就該種情形作出司法解釋亦不具有可操作性，可以待該并罰矛盾消失后(剩余刑期低于二十年時)再對后罪判處刑罰，在此期間罪犯原判刑罰繼續(xù)執(zhí)行，并對減刑予以嚴格限制。
(撰稿：江蘇省高級人民法院 陳亞鳴
江蘇省如皋市人民法院 姚婷婷
審編：最高人民法院刑二庭 趙衛(wèi)東)
