刑事審判參考（2024.11 第140輯）
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[第1604號]吳某、劉某海開設(shè)賭場案-舊司法指導(dǎo)性文件能否繼續(xù)解釋刑法修正案(十一) 修正的開設(shè)賭場罪及特殊情況下累犯的認(rèn)定
二 、主要問題
(1)舊司法指導(dǎo)性文件能否繼續(xù)解釋刑法修正案(十一)修正的開設(shè)賭場罪?
(2)前罪刑期在判決前羈押折抵完畢，如何認(rèn)定累犯中前罪的刑罰執(zhí)行完畢?
三 、裁判理由
( 一 )舊司法指導(dǎo)性文件不能當(dāng)然解釋刑法修正案(十 一 ) 修正的開設(shè)賭場罪
2006年6月施行的刑法修正案(六)增設(shè)開設(shè)賭場罪，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。2010年8月制定的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博 犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá) 到3萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重。2014年3月制定的《最高 人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，違法所得累計達(dá)到3萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重。實踐中，對利用麻將、紙牌等其他形式 開設(shè)賭場案件認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重亦參照抽頭漁利或違法所得累計達(dá)到3萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)。2021年3月施行的刑法修正案(十一)對開設(shè)賭場罪進(jìn)行修正，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并 處罰金”。
刑法修正案(十一)施行以后，開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重的”最低法定刑由三年提升至五年，這不僅提高了刑罰打擊力度，而且直接限制了緩刑適用。本案被告人吳某在刑法修正案(十一)施行后開設(shè)賭場抽頭漁利6.8萬元，能否繼續(xù)參照適用舊司法指導(dǎo)性文件確立的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定 “情節(jié)嚴(yán)重”存在爭議。討論中形成以下兩種意見。
意見一認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。刑法修正案(十一)施行后， 本案被告人吳某仍實施開設(shè)賭場犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修正后刑法。刑法修正 案(十一)未取消開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的法定刑升格形式，現(xiàn)開設(shè)賭場相 關(guān)司法指導(dǎo)性文件亦未廢止，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照適用，對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行解釋。 被告人吳某在新法施行后仍開設(shè)賭場，抽頭漁利6.8萬元，已超過3萬元的標(biāo)準(zhǔn)，屬開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重。
意見二認(rèn)為，本案不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。舊司法指導(dǎo)性文件基于修正前的開設(shè)賭場罪，以抽頭漁利3萬元認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重對應(yīng)最低法定刑為有期徒刑三年。刑法修正案(十一)施行后，如繼續(xù)參照3萬元標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，對應(yīng)最低法定刑為有期徒刑五年，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)， 且舊司法指導(dǎo)性文件應(yīng)有限解釋修正后刑法?，F(xiàn)無相關(guān)文件明確開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的新標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量本案犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害 程度及被告人吳某的主觀惡性等情況，不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。
我們傾向于第二種意見，具體從以下幾個方面進(jìn)行分析。
1. 從司法解釋的地位和作用來看，應(yīng)依附于相應(yīng)刑法進(jìn)行解釋
司法解釋只能對刑事司法實踐活動中具體適用刑事法律問題進(jìn)行解 釋，是就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。 2001年制定的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋 時間效力問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工 作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問 題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用 于法律的施行期間?！钡步忉尡厝灰栏接诒唤忉尩姆?，否則便成為無 根之木、無源之水。通常無論司法解釋在何時發(fā)布，其效力都始自其所 解釋的法律開始施行的日期，止于停止適用的日期。刑法修正案對個罪作出重大修改，導(dǎo)致修正前的刑罰設(shè)置不再適用，相應(yīng)依附于原刑罰設(shè) 置的司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)不能當(dāng)然解釋修正后的個罪，即便司法解釋未 廢止也并不代表其具有解釋修正后的個罪的當(dāng)然效力。
2. 從新舊司法解釋的適用規(guī)則和邏輯來看，應(yīng)有限解釋修正后的 刑法
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋 對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！毙谭ǖ谑l關(guān)于刑法溯及力亦有類似規(guī)定，對修正前后刑法同樣適用從舊兼從輕原則。 但目前尚無司法解釋明確規(guī)定舊司法解釋與修正后的刑法之間的交叉適 用規(guī)則。從邏輯上分析，如果新司法解釋出臺，確立更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更 加符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，這在近年非法集資、貪污賄賂等犯罪相關(guān)數(shù) 額標(biāo)準(zhǔn)變化上亦有所體現(xiàn)。在新司法解釋未明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)前，按照“存疑有利于被告人”的原則處理較為適宜。舊司法解釋原則上不能直接與修正后的刑法交叉適用，可參照從舊兼從輕原則有限解釋修正后的刑法。 如果沿用舊司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致罪刑不均衡的，則不宜直接參 照適用。
3. 從具體認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重來看，應(yīng)結(jié)合案件情況綜合判斷
刑法修正案(六)增設(shè)開設(shè)賭場罪，陸續(xù)出臺了相關(guān)司法指導(dǎo)性文件確立情節(jié)嚴(yán)重數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。司法指導(dǎo)性文件的效力雖低于司法解釋，但同樣對司法實踐提供指引作用，可參照舊司法解釋有限解釋修正后刑法 的規(guī)則處理。刑法修正案(十一)將開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的最低法定刑由三年提升至五年，如適用舊司法指導(dǎo)性文件確定的3萬元情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，會在加重刑罰制裁的同時限制緩刑的適用，對被告人產(chǎn)生重大不利 影響，容易導(dǎo)致輕罪重判、重罪難判的局面，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。 是否認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，在個案中應(yīng)注意經(jīng)濟社會發(fā)展因素適當(dāng)放寬數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。在未明確情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)前，辦理開設(shè)賭場案件應(yīng)在嚴(yán)格把握犯罪數(shù) 額的同時，綜合考慮案件犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度及被告 人的主觀惡性等情況，重點審查是否具有涉國家工作人員或未成年人犯 罪、強迫他人參賭或結(jié)算賭資、犯罪集團跨境或利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、慣 犯或累犯及造成嚴(yán)重后果等特殊情節(jié)，以此對開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重作出審 慎判斷。
本案中，被告人吳某抽頭漁利6.8萬元發(fā)生于刑法修正案(十一) 施行后，應(yīng)適用修正后刑法。現(xiàn)無相關(guān)文件明確開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的新 標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮本案犯罪數(shù)額及沒有特殊情節(jié)等情況，可保留余地作存 疑有利于被告人的處理，不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。
(二)前罪刑期在判決前羈押折抵完畢，應(yīng)以判決生效之日認(rèn) 定累犯中前罪的刑罰執(zhí)行完畢
本案中，被告人劉某海曾因犯尋釁滋事罪、非法拘禁罪被判處有期徒刑，所判刑罰在執(zhí)行前已羈押折抵完畢。審理中， 一致認(rèn)為本案被告 人劉某海具有累犯情節(jié)，但對該特殊情況下如何把握前罪刑罰執(zhí)行完畢， 以確認(rèn)累犯中在五年以內(nèi)再犯罪的時間起點，存在以下兩種意見。
意見一認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢之日為應(yīng)予釋放之日。主要理由是：“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定之前羈押日 期系實際執(zhí)行刑期，刑罰執(zhí)行完畢之日實質(zhì)應(yīng)為刑罰執(zhí)行到期應(yīng)予釋放之日。如存在超期羈押，則應(yīng)予釋放之日早于實際釋放之日，作有利于 被告人的認(rèn)定。
意見二認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢之日為判決生效之日。主要理由是：因為刑罰執(zhí)行完畢中的“刑罰”應(yīng)經(jīng)過生效判決的確認(rèn)，所以刑罰執(zhí)行起算日期至早為判決生效之日。折抵刑期是刑罰執(zhí)行過程的變通執(zhí)行方式， 而非刑罰執(zhí)行本身。判決生效之前刑期已羈押折抵完畢，未進(jìn)人交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的，應(yīng)以判決生效之日認(rèn)定刑罰執(zhí)行完畢。
我們傾向于第二種意見，理由如下。
1. 折抵刑期不同于刑罰執(zhí)行
刑法第四十七條規(guī)定，有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算； 判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。刑事訴訟法第二百五十九條規(guī)定，判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。由此可見，刑罰執(zhí)行是根據(jù)生效判決和裁定對被告人進(jìn)行法律制裁，在刑罰執(zhí)行過程中因先行羈押出現(xiàn)了折抵刑期問題。值得注意的是，折抵刑期對刑罰執(zhí)行存在一定的依附性，折抵刑期因先行羈押時間不同可能小于、等于甚至大于所判處刑罰。
2. 刑罰執(zhí)行完畢至早為判決生效之日
《刑事審判參考》(總第102集)收錄的第1068號周某敏販賣毒品案裁判要旨指出，二審裁判文書生效后，發(fā)現(xiàn)被告人在一審判處的有期徒 刑屆滿被取保候?qū)徠陂g又犯新罪的，在對新罪進(jìn)行審判時不應(yīng)認(rèn)定該被告人構(gòu)成累犯。換言之，因前罪判決未生效不具有刑罰執(zhí)行的現(xiàn)實條件 從而無法認(rèn)定新罪具有累犯情節(jié)。第一種觀點認(rèn)為應(yīng)予釋放之日為實質(zhì) 的刑罰執(zhí)行完畢之日，但應(yīng)予釋放之日可能發(fā)生在判決前、判決待生效 期間，此時并不具有刑罰執(zhí)行的可能性?！靶塘P”必須經(jīng)人民法院判決確 定，判決生效之日確認(rèn)刑罰成立，所以刑罰執(zhí)行完畢至早為判決生效之 日。對于判決生效前刑期已折抵完畢未進(jìn)人交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的，判決生效 之日視為進(jìn)入刑罰執(zhí)行，且應(yīng)以判決生效之日確認(rèn)刑罰執(zhí)行完畢。
本案中，被告人劉某海前罪中曾因犯非法拘禁罪、尋釁滋事罪在判決前已羈押一年，相應(yīng)判處的刑罰為有期徒刑一年。因此，在該判決生效之日可以認(rèn)定刑罰執(zhí)行完畢。被告人劉某海曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，構(gòu)成累犯。
(撰稿：江蘇省揚中市人民法院 朱曉軍 王輝
審編：最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
