2023-04-1-374-006
彭某傳播淫穢物品牟利案
——傳播淫穢物品牟利罪中“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”的認(rèn)定
基本案情
2013年8月，被告人彭某入職北京某信息技術(shù)有限公司，擔(dān)任原創(chuàng)運(yùn)營部編輯，負(fù)責(zé)對(duì)原創(chuàng)作品進(jìn)行審核，并與作者溝通簽約。2013年12月30日，被告人彭某與個(gè)人作者吳某某簽訂協(xié)議書，吳某某授權(quán)北京某信息技術(shù)有限公司將其創(chuàng)作的小說制作成電子出版物并發(fā)行，后該小說在網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)行。經(jīng)北京市公安局對(duì)該小說進(jìn)行審查鑒定，認(rèn)為該小說存在淫穢內(nèi)容，為淫穢小說。經(jīng)查，該小說網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊數(shù)為1 431 348，在互聯(lián)網(wǎng)上共發(fā)行103章，該小說實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)經(jīng)折算為13 897次。2014年4月11日，被告人彭某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，后如實(shí)供述所犯罪行。
北京市海淀區(qū)人民法院于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513號(hào)刑事判決：被告人彭某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，罰金人民幣五千元。宣判后，被告人未提出上訴，檢察院未提出抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：現(xiàn)有證據(jù)足以證明北京某信息技術(shù)有限公司通過在網(wǎng)上發(fā)行圖書，并向讀者收費(fèi)，與作者進(jìn)行分成，具有獲利的事實(shí)。被告人彭某也供稱其關(guān)心圖書的銷售情況，具有為公司牟利的目的。被告人彭某的行為更符合傳播淫穢物品牟利的行為特征。因此，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人彭某犯傳播淫穢物品罪的定性有誤，被告人彭某的行為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
本案爭議焦點(diǎn)是，如何判斷淫穢作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第一條第四項(xiàng)規(guī)定：“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上”的情形，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。可見，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)的認(rèn)定是衡量被告人行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰以及如何量刑的重要依據(jù)。
本案中，起訴書中認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)為1 431348次，這一次數(shù)是來自對(duì)淫穢小說全部章節(jié)各自點(diǎn)擊數(shù)的累加；這種認(rèn)定方式實(shí)際上并未將淫穢網(wǎng)絡(luò)小說作為一個(gè)整體看待，而是認(rèn)為每一章節(jié)都是獨(dú)立的，因而得出本案中淫穢網(wǎng)絡(luò)小說的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是各個(gè)章節(jié)點(diǎn)擊數(shù)之和。但本案中的網(wǎng)絡(luò)淫穢小說作為一本書籍，其內(nèi)容具有連貫性，不宜將各個(gè)章節(jié)作為獨(dú)立個(gè)體，而應(yīng)作為一個(gè)整體看待來考察其傳播量和判斷社會(huì)危害性。在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，點(diǎn)擊數(shù)等指標(biāo)可協(xié)助判斷淫穢小說的傳播數(shù)量。本案中各個(gè)章節(jié)點(diǎn)擊數(shù)之和為 1 431 348，案情中也無更詳細(xì)的各個(gè)章節(jié)點(diǎn)擊數(shù)可供參考，因此可采用除以全書章節(jié)數(shù)的方法得到平均每章節(jié)的點(diǎn)擊數(shù)、即估算連續(xù)閱讀完所有章節(jié)的讀者數(shù)量，來得到較為合理的該淫穢小說的真實(shí)傳播量級(jí)。本案涉案小說共有103章，與各個(gè)章節(jié)點(diǎn)擊數(shù)之和相除得到13 897次，生效裁判即使用此數(shù)字作為最終認(rèn)定的該小說實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。
裁判要旨
1.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的量刑情節(jié)判定時(shí)，兩高解釋使用了“物品數(shù)量”、“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”、“注冊(cè)會(huì)員數(shù)”、“違法所得”等各種指標(biāo)；指標(biāo)背后的精神是在各種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)案件情形下盡可能衡量淫穢物品的真實(shí)傳播量級(jí)和獲利情況，以判斷行為的社會(huì)危害性。因此，在應(yīng)用“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”等指標(biāo)時(shí)，也應(yīng)遵循此精神，以真實(shí)傳播量級(jí)作為著眼點(diǎn)和落腳點(diǎn)。
2.真實(shí)傳播量級(jí)應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)特征，將淫穢作品視為整體的原則指導(dǎo)下進(jìn)行。如果案件環(huán)境下具有類似作用的其他指標(biāo)，例如某網(wǎng)絡(luò)視頻的實(shí)際觀看人數(shù)，也可以作為估算“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”、判定真實(shí)傳播量級(jí)的工具。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第363條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號(hào)）第一條
一審：北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第513號(hào)刑事判決（2015年 6月26日）
