2023-04-1-374-006
彭某傳播淫穢物品牟利案
——傳播淫穢物品牟利罪中“實際被點擊數(shù)”的認定
基本案情
2013年8月，被告人彭某入職北京某信息技術(shù)有限公司，擔任原創(chuàng)運營部編輯，負責對原創(chuàng)作品進行審核，并與作者溝通簽約。2013年12月30日，被告人彭某與個人作者吳某某簽訂協(xié)議書，吳某某授權(quán)北京某信息技術(shù)有限公司將其創(chuàng)作的小說制作成電子出版物并發(fā)行，后該小說在網(wǎng)絡上公開發(fā)行。經(jīng)北京市公安局對該小說進行審查鑒定，認為該小說存在淫穢內(nèi)容，為淫穢小說。經(jīng)查，該小說網(wǎng)絡點擊數(shù)為1 431 348，在互聯(lián)網(wǎng)上共發(fā)行103章，該小說實際點擊次數(shù)經(jīng)折算為13 897次。2014年4月11日，被告人彭某被公安機關(guān)抓獲歸案，后如實供述所犯罪行。
北京市海淀區(qū)人民法院于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513號刑事判決：被告人彭某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣五千元。宣判后，被告人未提出上訴，檢察院未提出抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：現(xiàn)有證據(jù)足以證明北京某信息技術(shù)有限公司通過在網(wǎng)上發(fā)行圖書，并向讀者收費，與作者進行分成，具有獲利的事實。被告人彭某也供稱其關(guān)心圖書的銷售情況，具有為公司牟利的目的。被告人彭某的行為更符合傳播淫穢物品牟利的行為特征。因此，公訴機關(guān)對被告人彭某犯傳播淫穢物品罪的定性有誤，被告人彭某的行為應構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
本案爭議焦點是，如何判斷淫穢作品的實際被點擊數(shù)。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第一條第四項規(guī)定：“制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上”的情形，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪?？梢?/span>，實際被點擊數(shù)的認定是衡量被告人行為是否應當受到刑事處罰以及如何量刑的重要依據(jù)。
本案中，起訴書中認定的點擊數(shù)為1 431348次，這一次數(shù)是來自對淫穢小說全部章節(jié)各自點擊數(shù)的累加；這種認定方式實際上并未將淫穢網(wǎng)絡小說作為一個整體看待，而是認為每一章節(jié)都是獨立的，因而得出本案中淫穢網(wǎng)絡小說的實際被點擊數(shù)是各個章節(jié)點擊數(shù)之和。但本案中的網(wǎng)絡淫穢小說作為一本書籍，其內(nèi)容具有連貫性，不宜將各個章節(jié)作為獨立個體，而應作為一個整體看待來考察其傳播量和判斷社會危害性。在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，點擊數(shù)等指標可協(xié)助判斷淫穢小說的傳播數(shù)量。本案中各個章節(jié)點擊數(shù)之和為 1 431 348，案情中也無更詳細的各個章節(jié)點擊數(shù)可供參考，因此可采用除以全書章節(jié)數(shù)的方法得到平均每章節(jié)的點擊數(shù)、即估算連續(xù)閱讀完所有章節(jié)的讀者數(shù)量，來得到較為合理的該淫穢小說的真實傳播量級。本案涉案小說共有103章，與各個章節(jié)點擊數(shù)之和相除得到13 897次，生效裁判即使用此數(shù)字作為最終認定的該小說實際被點擊數(shù)。
裁判要旨
1.制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的量刑情節(jié)判定時，兩高解釋使用了“物品數(shù)量”、“實際被點擊數(shù)”、“注冊會員數(shù)”、“違法所得”等各種指標；指標背后的精神是在各種復雜的現(xiàn)實案件情形下盡可能衡量淫穢物品的真實傳播量級和獲利情況，以判斷行為的社會危害性。因此，在應用“實際被點擊數(shù)”等指標時，也應遵循此精神，以真實傳播量級作為著眼點和落腳點。
2.真實傳播量級應結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)特征，將淫穢作品視為整體的原則指導下進行。如果案件環(huán)境下具有類似作用的其他指標，例如某網(wǎng)絡視頻的實際觀看人數(shù)，也可以作為估算“實際被點擊數(shù)”、判定真實傳播量級的工具。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第363條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）第一條
一審：北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第513號刑事判決（2015年 6月26日）
