作者: 周峰，黨建軍，陸建紅，楊華（最高人民法院）轉(zhuǎn)自: 《人民司法（應(yīng)用）》2017年第25期第22頁
《關(guān)于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用
一、起草背景和過程
司法實踐中發(fā)現(xiàn)，各地在審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件時，存在諸多適用法律不統(tǒng)一的問題。最高人民法院曾受理多個高級法院就此類案件的請示，在調(diào)研工作中也發(fā)現(xiàn)此類案件中的不少問題。最高人民法院、最高人民檢察院曾經(jīng)于1992年12月11日發(fā)布過《關(guān)于執(zhí)行
2012年，最高人民法院審判委員會經(jīng)討論，決定對最高人民法院《關(guān)于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)進行立項。承辦部門刑事審判第四庭成立了起草小組，起草了征求意見稿，并進行了廣泛調(diào)研，征求了全國各高級人民法院的意見，先后到江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地，召開高院及部分中基層法院同志參加的調(diào)研座談會。2015年8月29日，刑法修正案(九)公布、實施，對解釋稿所涉及的組織、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等進行了修改。此后，起草小組根據(jù)刑法修正案(九)的相關(guān)規(guī)定，對司法解釋稿進行了修改，并多次與公安部治安局、部分省公安廳及部分地市縣公安機關(guān)治安部門負責(zé)人座談，對解釋稿進行了充分討論。召開了專家論證會，在全國人大常委會法工委的主持下與相關(guān)部委召開了協(xié)調(diào)會，就解釋稿中的有關(guān)問題進行了充分協(xié)商，最后決定該解釋由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布。“兩高”經(jīng)對解釋稿進行修改后，2017年5月8日，最高人民法院審判委員會經(jīng)討論，原則通過了解釋稿，2017年7月4日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會經(jīng)討論，通過了解釋稿。《解釋》自2017年7月25日起實施。
二、組織賣淫罪的界定及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定
(一)關(guān)于組織賣淫罪的概念
司法實踐中，對如何認(rèn)定組織賣淫，一直存在困惑?！督獯稹芬?guī)定：“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為?！蔽覀冋J(rèn)為，《解答》的基本內(nèi)涵還是正確的。體現(xiàn)在：一是組織賣淫需要具備組織行為，既包括將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后實施賣淫的行為；二是賣淫者的人數(shù)。但是，司法實踐也表明，《解答》關(guān)于組織賣淫的定義需要完善。
一是組織行為方面?！督獯稹返娜毕萦袃商帲阂皇侨菀谆煜T、容留、介紹賣淫與組織賣淫的概念，因此，《解釋》采用了“招募、雇傭、糾集等手段”的表述方法，將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹行為區(qū)分開來。二是容易混淆組織賣淫和強迫賣淫的概念。雖然在某種程度上組織賣淫可以包括強迫賣淫，但是，強迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理或者控制他人賣淫”，以體現(xiàn)不少賣淫人員是自愿賣淫，并且接受組織者的管理。
調(diào)研中有人提出，組織賣淫行為應(yīng)體現(xiàn)在行為人的組織性上。經(jīng)研究認(rèn)為，刑法中類似于黑社會組織犯罪這類的組織性犯罪與本罪在本質(zhì)上是不一樣的。本罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，如一個人也可以組織他人賣淫，而不是體現(xiàn)在組織者的組織機構(gòu)上。
二是規(guī)模要件即賣淫人數(shù)方面?！督獯稹逢P(guān)于控制多人賣淫的概念總體上是對的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法術(shù)語的一般理解，在調(diào)研中，有意見認(rèn)為，只要符合“管理或者控制他人賣淫”的形式，即使組織一人或者二人也可以以組織賣淫罪處理。為澄清這種認(rèn)識，并且明確組織賣淫和容留賣淫的區(qū)別，同時也避免在同一個法律文件內(nèi)出現(xiàn)對一個名詞自我解釋的現(xiàn)象，《解釋》將組織賣淫罪中被組織人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。
三是場所要件。在一般情況下，組織賣淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣淫場所的，如以賓館、洗浴中心、會所為固定場所或者以經(jīng)營賓館、洗浴中心、會所等為名，行組織賣淫之實。但近些年來，面對嚴(yán)厲的“掃黃”活動，一些不法之徒采取動態(tài)管理方式，即不建立固定的賣淫窩點，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施，指揮、控制著多人從事賣淫活動。這種動態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個賣淫行為組織起來，既能擴大賣淫的范圍，又便于逃避公安機關(guān)的追查。這類沒有固定場所的組織賣淫行為，依然明顯地體現(xiàn)出組織者的管理、控制行為，即賣淫者并非作為單個個體而存在，而是受制于組織者，隨時接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀(jì)律性。
基于以上理由，《解釋》第1條規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人數(shù)在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣淫。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。”
(二)關(guān)于組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
1997年刑法第三百五十八條第一款規(guī)定了組織、強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的五種情形，但對組織賣淫零的“情節(jié)嚴(yán)重”情形沒有細化。同時還規(guī)定，組織、強迫賣淫情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法修正案(九)取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，并取消了該罪關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！钡珜沃^“情節(jié)嚴(yán)重”沒有作出規(guī)定。而司法實踐亟需對“組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重”進行細化。為滿足這一需要，《解釋》從以下幾個方面作出了細化的規(guī)定。一是從賣淫人員的人數(shù)方面進行規(guī)定。據(jù)對北京市、上海市、天津市、重慶市、江蘇省、福建省、廣東省、四川省等八個高級人民法院近五年來(2011-2015年，下同)此類案件的司法統(tǒng)計匯總，組織賣淫案件中，賣淫人員為5人以上的共417件，占同期該類案件數(shù)的18.65%；賣淫人員為10人以上的共164件，占同期該類案件數(shù)的7.33%；賣淫人員為15人以上的共65件，占同期該類案件數(shù)的2.9%；賣淫人員為20人以上的共39件，占同期該類案件數(shù)的1.74%。通過對上述八省市組織賣淫案件的分析，經(jīng)研究認(rèn)為，將賣淫人數(shù)累計達到10人以上作為組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的起點標(biāo)準(zhǔn)，基本能夠反映情節(jié)嚴(yán)重案件與情節(jié)一般案件的比例要求。二是從特殊保護角度進行規(guī)定。組織未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人員等具有特殊身份的人進行賣淫的，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的賣淫人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，依照組織普通人員賣淫人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的50%確認(rèn)，即累計達到5人以上即構(gòu)成組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。三是從社會影響層面考慮而作出相應(yīng)的規(guī)定，即規(guī)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫”的，只要構(gòu)成犯罪，就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。四是從危害后果方面進行規(guī)定，將造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。需要注意的是，這里的嚴(yán)重后果不是基于組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應(yīng)當(dāng)照刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人、故意傷害罪等對組織者實施數(shù)罪并罰。
關(guān)于組織賣淫的次數(shù)是否可以作為“情節(jié)嚴(yán)重”的選項問題。從調(diào)研情況看，各地法院普遍贊同不以組織賣淫的次數(shù)衡量情節(jié)是否嚴(yán)重，而應(yīng)以管理、控制賣淫的人數(shù)、造成被組織賣淫者傷亡后果及賣淫人員自身的情況，如未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人等來認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。因為司法實踐中，賣淫的次數(shù)問題，取證通常比較困難，在認(rèn)定的證據(jù)上往往會比較缺乏。另外，組織賣淫的次數(shù)與人數(shù)相比，顯然人數(shù)的危害比次數(shù)大得多。當(dāng)然，《解釋》對次數(shù)問題也是有充分考慮的。一是專門設(shè)置第10條，將組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為在法定刑幅度內(nèi)的量刑情節(jié)。二是將組織賣淫犯罪活動“非法獲利人民幣一百萬元以上”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。組織賣淫活動獲利越多，越能在較大程度上反映其組織賣淫的次數(shù)，體現(xiàn)其社會危害性的嚴(yán)重。從收集證據(jù)角度來看，獲利情況相對容易查明，將獲利情況作為情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，也有利于使一些反偵察意識較強，對賣淫者的信息實行一定保護，致使公安機關(guān)查處困難的犯罪分子難以逃避打擊。那么，獲利多少可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”？經(jīng)征求相關(guān)方面的意見后，起草小組認(rèn)為，獲利多少不是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的主要選項，而是在認(rèn)定組織賣淫人數(shù)存在取證困難時的一個補充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其獲利情況應(yīng)當(dāng)與組織賣淫犯罪活動連續(xù)時間或者累計時間一年以上基本相當(dāng)，因而確定為一百萬元。實踐中，犯罪分子獲利數(shù)百萬元甚至數(shù)千萬元的也不在少數(shù)。
綜上，《解釋》在第2條將六種情形認(rèn)定為組織賣淫的情節(jié)嚴(yán)重：1.賣淫人員累計達十人以上的；2.賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計達五人以上的；3.組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的；4.非法獲利人民幣一百萬元以上的；5.造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的；6.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
三、協(xié)助組織賣淫罪的含義及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
(一)關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的含義
刑法第三百五十八條第四款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪的基本概念，即“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”。調(diào)研中一些法院提出，在制定司法解釋時需要明確三個問題，一是應(yīng)當(dāng)明確協(xié)助組織賣淫的行為人是否必須對組織賣淫行為“明知”，二是應(yīng)當(dāng)明確其他協(xié)助組織行為的基本范圍，三是應(yīng)當(dāng)對協(xié)助組織賣淫罪是否以組織賣淫罪的從犯處理作出明確。關(guān)于第一個問題，經(jīng)研究認(rèn)為，實踐中確實有一些人不知是賣淫人員而認(rèn)為是運送、招募勞務(wù)人員，但實際協(xié)助了組織賣淫的情況。對此有必要明確不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。關(guān)于第二個問題，《解釋》將刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的“其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”解釋為“充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”。關(guān)于第三個問題，經(jīng)研究認(rèn)為，刑法單獨規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，就說明，這類行為有具體的罪狀和單獨的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑，不再適用刑法關(guān)于從犯的處罰原則。既然協(xié)助組織賣淫罪是一個單獨的罪名，對協(xié)助組織賣淫行為本身，也就可以依照刑法關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定區(qū)分主從犯。
(二)關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的出罪問題
在查處組織賣淫案件時，公安機關(guān)往往不僅抓捕組織賣淫者和協(xié)助組織賣淫者，對協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的人員也可能一并抓獲。對此類人員如何處理，在實踐中常有困惑。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論地都予以定罪處罰。如果行為人協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)明顯的，不論其從事何種協(xié)助組織行為，均應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。但對協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的，則不輕易定罪處罰。如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)是否明顯？一是從其工作場所來區(qū)分。如果是在隱蔽場所、非合法經(jīng)營場所，則不存在協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的問題。這是前提條件。行為人明知是非法場所，仍然實施協(xié)助組織行為，不能認(rèn)定為協(xié)助組織性質(zhì)不明顯。因此，在會所、洗浴中心等合法經(jīng)營場所，是認(rèn)定協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的首要條件。二是以從事的工作性質(zhì)來區(qū)分。充當(dāng)保鏢、打手、管賬等工作的，從其平時工作中就應(yīng)發(fā)現(xiàn)組織賣淫犯罪活動。而從事一般的服務(wù)性、勞務(wù)性工作，如保潔員、收銀員、保安員等，就不一定能在主觀上具有協(xié)助組織賣淫的故意。三是從所獲取的利益來區(qū)分。這是認(rèn)定行為人與組織賣淫者關(guān)系密切程度的重要方法之一。僅領(lǐng)取正常的一般性薪酬且無《解釋》第4條第1款所列協(xié)助行為的，與領(lǐng)取高額工資者，明顯不同。上述三個方面應(yīng)結(jié)合起來，確定協(xié)助組織行為性質(zhì)是否明顯，不能僅從某一方面來區(qū)分。
(三)關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”問題
從刑法關(guān)于組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度配置看，協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度實際上相當(dāng)于組織賣淫罪從犯的刑罰幅度。因此，其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，基本可以參照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)來確定。僅對其中非法獲利一項作了調(diào)整。主要考慮協(xié)助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小于組織賣淫者的獲利。因此，解釋按照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”獲利起點的一半即五十萬元作為協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的起點。其他“情節(jié)嚴(yán)重”選項的量化標(biāo)準(zhǔn)與組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)一致。
四、強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”及與強迫賣淫相關(guān)行為的定性及罪數(shù)問題
(一)關(guān)于強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
1997年刑法第三百五十八條第一款規(guī)定了組織、強迫賣淫罪?倩節(jié)嚴(yán)重”的五種情形。根據(jù)該條規(guī)定，強迫他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”是指：(一)強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；(二)強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；(三)強奸后迫使賣淫的；(四)造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。該條第二款還規(guī)定，有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法修正案(九)取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，并取消了關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重“的量刑幅度。同時對強奸后迫使賣淫的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)以強奸罪和強迫賣淫罪數(shù)罪并罰，不再認(rèn)定為強迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”；殺害被強迫賣淫人員的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪和強迫賣淫罪并罰，不再認(rèn)定為強迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，如何在刑法修正案(九)的框架內(nèi)確定強迫賣淫情節(jié)嚴(yán)重的問題，也顯得非常迫切。
起草小組參考1997年刑法對強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的有關(guān)規(guī)定，基于刑法修正案(九)取消“情節(jié)嚴(yán)重”具體規(guī)定、取消強迫賣淫罪死刑條款的實際情況，認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)規(guī)定強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，但必須遵循刑法修正案(九)規(guī)定的精神，并且強迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在門檻設(shè)置上低于組織賣淫罪。主要原因是強迫賣淫罪的行為人對賣淫人員的人身具有更大的侵害性。以此為立足點，起草小組提出了強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的以下內(nèi)容：(1)賣淫人員累計達五人以上。此標(biāo)準(zhǔn)參照組織賣淫罪人員的一半標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，體現(xiàn)對強迫賣淫罪更嚴(yán)厲打擊的精神。⑵賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計達三人以上。本項規(guī)定對未成年人、孕婦、患有嚴(yán)重性病的人而言，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)參照組織賣淫罪人員的一半標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，體現(xiàn)對強迫賣淫罪更嚴(yán)厲打擊的精神。(3)強迫不滿十四周歲的幼女賣淫。本項對于強迫幼女賣淫的問題專門作出規(guī)定，即強迫幼女賣淫的，不需要人數(shù)的限定，只要強迫幼女賣淫的，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。理由有二：其一，與組織賣淫的構(gòu)成要件要求組織三人以上賣淫不同的是，強迫賣淫罪的構(gòu)成要件沒有人數(shù)限制，只要賣淫人員是被強迫賣淫的即可。其二，刑法第三百五十九條第二款規(guī)定的引誘幼女賣淫罪的量刑幅度，相當(dāng)于引誘他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度。此規(guī)定所蘊含的立法精神是，針對幼女實施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)作為加重處罰情節(jié)。據(jù)此，強迫幼女賣淫也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)比強迫其他人員賣淫更嚴(yán)厲的處罰。(4)造成被強迫賣淫者自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的。此規(guī)定，與組織賣淫罪理由相同。
(二)關(guān)于組織、強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
司法實踐中，常有行為人實施組織賣淫行為的同時又實施強迫賣淫行為的情形。對此類行為人的犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？特別是組織賣淫未達到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，強迫賣淫亦未達到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，能否綜合考慮認(rèn)定為組織、強迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)？經(jīng)研究認(rèn)為，組織、強迫賣淫犯罪是選擇性罪名，如果行為人既實施組織賣淫行為又實施強迫賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)以組織、強迫賣淫罪定罪處罰。其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依照《解釋》關(guān)于組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”、強迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮。在組織賣淫、強迫賣淫分別均未達到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如果符合規(guī)定情形的，依然能綜合認(rèn)定為組織、強迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”。為此，《解釋》第6條第2款規(guī)定，行為人既有組織賣淫犯罪行為，又有強迫賣淫犯罪行為，且具有以下情形之一的：，以組織、強迫賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”論處：(一)組織賣淫、強迫賣淫行為中具有本《解釋》第2條、第6條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一的；(二)賣淫人員累計達到本《解釋》第2條第⑴、⑵項規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的；(三)非法獲利數(shù)額相加達到本《解釋》第2條第(4)項規(guī)定的組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的。
(三)關(guān)于組織、強迫賣淫行為人及協(xié)助組織賣淫行為人實施殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的處理
刑法修正案(九)取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，對犯罪分子實施殺人、傷害、強奸、綁架行為的，進行了立法上的技術(shù)處理，即由原來的一罪處罰改為數(shù)罪并罰。這樣，可以確保取消組織、強迫賣淫罪的死刑后，對有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的犯罪分子，如果應(yīng)當(dāng)判處死刑時，可以依法判處死刑。《解釋》第7條第1款對此作了重申。
由于刑法對協(xié)助組織賣淫者參與上述殺害、傷害、強奸、綁架行為如何處理沒有明確規(guī)定，《解釋》第7條第1款對此予以明確，即以共同犯罪論處。在殺人、傷害、強奸、綁架犯罪中，由于刑法修正案(九)已經(jīng)將這些行為從組織、強迫賣淫中剝離出來，作為一個獨立的犯罪處理，因此，組織、強迫賣淫行為人和協(xié)助組織賣淫行為人在殺人、傷害、強奸、綁架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他們在組織、強迫賣淫犯罪中的地位、作用來認(rèn)定，而是依照他們在殺人、傷害、強奸、綁架犯罪中的具體情況確定主從犯地位。
五、引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定
(一)關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)
1.關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。主要從以下幾個方面考慮：一是從賣淫人數(shù)考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例，對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低人罪門檻的規(guī)定。四是根據(jù)行為人獲利情況確定人罪標(biāo)準(zhǔn)。(1)關(guān)于引誘他人賣淫問題。雖然刑法關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫規(guī)定在同一個定罪暈刑條款，但從罪質(zhì)看，引誘他人賣淫，是讓本沒有賣淫意愿的人走上了賣淫的道路，而容留、介紹賣淫的對象，本身就是曾經(jīng)賣淫，至少是具有賣淫意愿的人。因此，《解釋》對引誘他人賣淫的構(gòu)罪條件，不作任何人數(shù)的限定，即只要引誘一人賣淫即構(gòu)成犯罪。詞時，《解釋》對引誘幼女賣淫的刑法規(guī)定進行了重申。并且規(guī)定，對行為人既引誘幼女賣淫，又引誘其他人員賣淫的，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪并罰，以增加辦理此類案件時的可操作性，并明確《解釋》對引誘幼女賣淫犯罪從嚴(yán)打擊的立場。⑵關(guān)于容留、介紹他人賣淫的基本入罪標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅穼⑷萘?、介紹二人作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要理由，一是符合法律規(guī)范的階梯性規(guī)定。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，并不是不管情節(jié)輕重，都以犯罪處罰，而是存在治安處罰的空間。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》78條規(guī)定容留、介紹賣淫案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一是容留、介紹二人次以上賣淫(其他標(biāo)準(zhǔn)分別是被容留、介紹的人已滿十四周歲未滿十八周歲，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，其他容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形)?？梢?，以人次計算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法實踐表明，引誘、容留、介紹人數(shù)的認(rèn)定比次數(shù)的認(rèn)定在證據(jù)上更加簡便，偵查機關(guān)取證的難度也更低些。
2.關(guān)于容留、介紹特殊人員賣淫的入罪標(biāo)準(zhǔn)問題。特殊人員指未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人。這類人員要么是法律特別保護的對象，要么其賣淫對社會會造成更大危害，如患有嚴(yán)重性病的人。因此，《解釋》規(guī)定，容留上述特殊人員賣淫的，不受二人的人數(shù)限制，即容留上述人員一人賣淫即構(gòu)成容留賣淫罪。
3.關(guān)于具有同類行為被行政處罰過的人的入罪門檻問題。《解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。這樣規(guī)定，是因為此類人員主觀惡性較深，人身危害性更大些，因此，在入罪門檻上更低些。需要說明的是，《解釋》規(guī)定，引誘他人賣淫一人即構(gòu)成犯罪，但治安管理處罰法依然有引誘賣淫的規(guī)定，我們認(rèn)為，治安管理處罰法所規(guī)定的引誘賣淫主要是指引誘他人手淫的情況(這里涉及賣淫的概念，將在下文中詳述)。此外，引誘他人賣淫未成功的，也可以予以治安處罰，但均不作刑事處罰。因此，《解釋》所規(guī)定的因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰的內(nèi)容與《解釋》的條文及治安管理處罰法并不矛盾。由于《解釋》對于引誘賣淫行為構(gòu)成犯罪不需要前科劣跡的條件，因此只對容留、介紹賣淫行為，在具有前述前科劣跡的情況下以犯罪化處理。司法實踐中，可能存在引誘他人手淫等被治安處罰，又實施引誘他人手淫等行為的情況，對此，原則上也不適用刑法處罰。對引誘他人賣淫的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法關(guān)于犯罪的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定。
4.關(guān)于非法獲利的構(gòu)罪數(shù)額問題。調(diào)研中，有的地方法院和公安機關(guān)建議將容留、介紹賣淫的次數(shù)規(guī)定一個人罪標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，如前所述，次數(shù)問題在認(rèn)定證據(jù)上有難度，且容留、介紹不同的人賣淫和容留、介紹相同的人賣淫，從社會影響和危害性來看，肯定前者更大些。但是，容留、介紹次數(shù)多，即使是針對同一個賣淫人員，其危害還是相對較大的。為了織密法網(wǎng)，同時考慮查處非法收入比查處容留、介紹的次數(shù)更容易，操作性更強，《解釋》從非法獲利的角度，涵括容留、介紹賣淫的次數(shù)問題，經(jīng)與相關(guān)方面研究，確定非法獲利一萬元以上作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。
5.關(guān)于是否必須以營利為目的才能構(gòu)成本罪的問題。1979年刑法將以營利為目的作為引誘、容留賣淫的犯罪構(gòu)成要件予以規(guī)定。1997年刑法取消了“以營利為目的”的要件規(guī)定。刑法條文中，有的犯罪沒有規(guī)定“以營利為目的”，但實際操作中，還是應(yīng)當(dāng)將獲利作為構(gòu)成要件。但是，本罪卻不然。之所以取消“以營利為目的”，主要是考慮到，實踐中往往遇到并非“以營利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規(guī)定必須“以營利為目的”，就難以追究此類人的刑事責(zé)任。[1]為了使司法實務(wù)中更加明確此點，《解釋》強調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響本罪的成立。”
6.關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的入罪問題。調(diào)研時，不少公安機關(guān)、法院反映，網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的情況比較嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化處理。在征求意見過程中，全國人大常委會法工委刑法室提出，關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)招嫖問題，在刑法修正案(九)公布前，沒有明確規(guī)定。但是刑法修正案(九)將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為專門規(guī)定為犯罪，因此，對于利用網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息的行為，適用刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。對于能夠查實，同時線下實施了介紹賣淫活動，構(gòu)成犯罪的，可適用介紹賣淫罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第8條第2款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?br/>
(二)關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定《解釋》從人數(shù)、非法獲利情況等方面對引誘、容留、介紹賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”問題作了規(guī)定。關(guān)于人數(shù)方面，《解釋》將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫分別對待，將引誘、容留、介紹一般人員賣淫與引誘、容留、介紹特殊人員賣淫區(qū)別對待。根據(jù)浙江、江蘇、廣東、上海等地的經(jīng)驗，一般都將容留、介紹十人賣淫作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點，《解釋》采納了這一相對比較成熟的做法。同時，引誘他人賣淫的，按照容留、介紹賣淫人數(shù)的一半計算，即以五人為起點，引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的，減半計算“情節(jié)嚴(yán)重”的起點。據(jù)此，《解釋》第9條規(guī)定，“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”?！耙T三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。關(guān)于以非法獲利為依據(jù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的問題，《解釋》以構(gòu)成犯罪基數(shù)的五倍即一萬元的五倍五萬元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點標(biāo)準(zhǔn)。
需要說明的是，引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數(shù)達到五人以上的，即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。如果被引誘賣淫的人數(shù)不到五人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)達到十人以上的，也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
六、關(guān)于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫次數(shù)的處理
總的來說，認(rèn)定組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)從賣淫人數(shù)、時間長度、社會影響等方面綜合考慮，不能僅以賣淫次數(shù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。《解釋》對于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要從人數(shù)及造成的后果考慮，并且將非法獲利情況作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成和犯罪情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)之一。但是，賣淫次數(shù)在已經(jīng)查實的情況下，在法定刑幅度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為量刑的情節(jié)予以考慮。根據(jù)以上考慮，《解釋》第10條規(guī)定，“組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在暈刑時考慮。”此規(guī)定，既在于明確犯罪構(gòu)成、犯罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定不以賣淫次數(shù)為界線，又在于指導(dǎo)各級法院在辦理此類案件時，如何運用好賣淫次數(shù)這一事實因素。
七、傳播性病罪的認(rèn)定及故意傳播艾滋病的處理
(一)關(guān)于傳播性病罪的有關(guān)問題
1.如何界定行為人對自己患有性病的“明知”。傳播性病罪以行為人明知自己患有嚴(yán)重性病為前提，但司法實踐中，行為人常否認(rèn)知道自己患有性病，因此有必要對哪些情況下能夠認(rèn)定行為人明知自己患有性病予以明確。為此，《解釋》第11條第1款規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知自己患有性病的三種情形，即(一)有證據(jù)證明曾到醫(yī)院或者其他醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)或者檢查，被診斷為患有嚴(yán)重性病的；(二)根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗，能夠知道自己患有嚴(yán)重性病的；(三)通過其他方法能夠證明行為人是“明知”的。
2.關(guān)于嚴(yán)重性病的范圍。刑法關(guān)于“嚴(yán)重性病”僅列舉了梅毒、淋病，其他嚴(yán)重性病未作明確規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》認(rèn)為，[2]對其他“嚴(yán)重性病”，司法機關(guān)應(yīng)在傳染病防治法中規(guī)定的性病和衛(wèi)生部規(guī)定實行性病監(jiān)測的性病范圍內(nèi)從嚴(yán)掌握，不能將普通性病都作為嚴(yán)重性病，防止擴大打擊面。也就是說，該性病必須是與梅毒、淋病的危害特點相當(dāng)?shù)男圆??！督忉尅凡捎昧诉@一觀點，并據(jù)此規(guī)定：其它性病是否認(rèn)定為“嚴(yán)重性病”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)傳染病防治法、《性病防治管理辦法》的規(guī)定，在國家衛(wèi)生與計劃生育委員會規(guī)定實行性病監(jiān)測的性病范圍內(nèi)，依照其危害、特點與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)脑瓌t，從嚴(yán)掌握。
3.傳播性病罪是否屬結(jié)果犯？行為人明知自己患有嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼后，被害人是否實際染上嚴(yán)重性病，取決于多方面的原因，同時，性病的發(fā)作也有個過程，有的個體潛伏期甚至達數(shù)年。因此，如果將發(fā)生嚴(yán)重性病的傳染結(jié)果作為傳播性病罪的構(gòu)成要件，容易使犯罪分子逃避打擊。因此，《解釋》規(guī)定，傳播性病行為是否實際造成他人染上性病的后果，不影響本罪的成立。
需要說明的是，有的行為人雖然明知自己患有嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼，但注意采取了防護措施，又確實沒有致他人染上嚴(yán)重性病的，一般不以傳播性病罪處理。
(二)關(guān)于故意傳播艾滋病的定罪問題
刑法第三百六十條所列舉的嚴(yán)重性病中，并未列舉出艾滋病。而艾滋病的危害，實際卜.遠遠大于梅毒、淋病等。梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，基本可以經(jīng)過治療而痊愈，艾滋病則很難根治，且易致人死亡。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的刑法修正案(九)解讀認(rèn)為，性病包括艾滋病。司法實踐中，對此爭議比較大。有學(xué)者及司法工作者提出，考慮到傳播艾滋病與其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度傳染性、對人體的嚴(yán)重危害性和不可治愈性，建議將傳播艾滋病認(rèn)定為傳播性病罪為宜，但在量刑上，對故意傳播艾滋病的行為人，予以從重處罰。也有的提出，對故意傳播艾滋病的行為應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪等罪名定罪處罰。
我們經(jīng)研究認(rèn)為：
1.關(guān)于艾滋病的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嚴(yán)重性病。根據(jù)有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，并征詢國家衛(wèi)生與計劃生育委員會意見后，我們認(rèn)為，艾滋病屬于性病，而且是最嚴(yán)重的性病。衛(wèi)生部1991年8月12日發(fā)布的《性病防治管理辦法》2條明確將艾滋病規(guī)定為性病的一種，并列于淋病、梅毒之前。國務(wù)院2006年1月18日通過的《艾滋病防治條例》表明，國家把對艾滋病的防治放到了更加重要的戰(zhàn)略高度，以將艾滋病與其他性病區(qū)別開來。《艾滋病防治條例》62條規(guī)定，艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意傳播艾滋病的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理辦法》更加重視艾滋病的防治。該辦法在艾滋病的防治機制、咨詢及疫情上報方面均與一般性病一起規(guī)定，并突出艾滋病的預(yù)防工作。如該辦法第四條規(guī)定，“性病防治工作與艾滋病防治工作相結(jié)合，將性病防治工作納入各級艾滋病防治工作協(xié)調(diào)機制，整合防治資源，實行性病艾滋病綜合防治?！眹倚l(wèi)計委在復(fù)函中也稱：根據(jù)艾滋病的危害程度和特點，當(dāng)前艾滋病較梅毒、淋病屬于危害更加嚴(yán)重的性病。
2.關(guān)于故意傳播艾滋病的定性。由于艾滋病屬于最嚴(yán)重的性病，因此，《解釋》規(guī)定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，以傳播性病罪，從重處罰。
在調(diào)研中，有意見提出，有的行為人通過賣淫、嫖娼傳播艾滋病的目的，就是報復(fù)社會或者使被傳播者得病死亡或者無法治愈。有的艾滋病患者不一定通過賣淫嫖娼的途徑，而是通過其他方式傳播，如一夜情、通奸等，這些行為危害極大。對比，如何適用法律，司法實踐中存在困惑。如果有證據(jù)能夠證明行為人是出于故意傷害等目的而傳播艾滋病的，僅僅以傳播性病罪處罰，明顯有輕縱犯罪之嫌。為此，《解釋》將故意傳播艾滋病行為，分兩種情況予以規(guī)定。一種情況是，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼，但沒有致使他人感染艾滋病病毒的，以傳播性病罪定罪處罰。另一種情況下，故意傳播艾滋病病毒致使他人感染艾滋病病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。其中，賣淫、嫖娼以外的性行為，以“故意不采取防范措施”為前提。這主要是考慮到艾滋病患者的生活、交友等方面不應(yīng)受到歧視，而應(yīng)當(dāng)受到尊重。只要采取防范措施，其正當(dāng)?shù)男詸?quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭婪ūＷo。但是由于艾滋病病毒的易傳染性，這類人與他人發(fā)生性關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)采取防范措施，確保不致艾滋病病毒的傳染。
關(guān)于致使他人染上艾滋病病毒的傷情問題。經(jīng)研究，并經(jīng)征求國家衛(wèi)生與計劃生育委員會等部門及部分專家的意見，認(rèn)為，刑法第九十五條對重傷的定義中，第三項“其他對于人身健康有重大傷害的”，可以適用于故意將艾滋病傳染給他人，并致使他人染上艾滋病的情形，即染上艾滋病病毒的，可以認(rèn)定為重傷。至于重傷等級，在《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》修改前，一般可依照刑法第二百三十四條第二款規(guī)定，犯故意傷害罪“致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人死亡的，則可在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的幅度內(nèi)量刑，但適用死刑應(yīng)當(dāng)格外慎重。
八、特殊行業(yè)人員通風(fēng)報信行為的認(rèn)定
刑法第三百六十二條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。第三百一十條則規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。
在司法實踐中，對如何適用刑法第三百六十二條和第三百一十條仍然存在困惑。1.通風(fēng)報信時，賣淫嫖娼還未構(gòu)成犯罪僅是違法的，是否可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條？2.刑法第三百一十條包括窩藏罪和包庇罪兩罪名，通風(fēng)報信行為應(yīng)定窩藏罪還是包庇罪？3.通風(fēng)報信者事先與犯罪分子通謀的，如何處罰？4.如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”？
經(jīng)研究，我們認(rèn)為：
1.為未構(gòu)成犯罪僅是違法的賣淫嫖娼者通風(fēng)報信，也可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條。理由在于：對第三百六十二條規(guī)定的行為的定罪雖然引用第三百一十條，但其犯罪構(gòu)成卻是獨立的，即犯罪構(gòu)成不依照第三百一十條的規(guī)定，而是由第三百六十二條規(guī)定。根據(jù)第三百六十二條的規(guī)定，特定行業(yè)從業(yè)人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成犯罪，并依照刑法第三百一十條規(guī)定處理。而公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動未必就僅查處組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪活動，也可能查處賣淫、嫖娼活動本身。而賣淫、嫖娼，除明知自己患有嚴(yán)重性病賣淫嫖娼的行為及嫖宿不滿十四周歲的幼女構(gòu)成犯罪以外，一般的賣淫嫖娼行為非犯罪行為，本來無所謂包庇的問題。但鑒于對這種違法行為的包庇性質(zhì)較為嚴(yán)重，刑法作出與一般包庇犯罪所不同的規(guī)定，將包庇的對象界定為違法犯罪分子。
2.刑法第三百六十二條規(guī)定的通風(fēng)報信行為可定包庇罪。理由是：(1)之前的司法解釋均未對刑法三百六十二條的行為定窩藏罪還是包庇罪作出規(guī)定。(2)刑法第三百六十二條的行為依照第三百一十條定罪處罰是一項法律擬制規(guī)定，并不以賣淫嫖娼行為構(gòu)成犯罪為必要前提，賣淫嫖娼僅構(gòu)成違法的也不影響本罪的成立。(3)刑法第三百六十二條的行為依照刑法第三百一十條規(guī)定定罪處罰，不必適用第三百一十條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，只需要適用第三百一十條規(guī)定的罪名和刑罰即可。(4)窩藏、包庇罪是選擇性罪名，一般情況下，根據(jù)行為性質(zhì)確定一個罪名即可。(5)刑法第三百六十二條的行為，從本質(zhì)上看，是一種通風(fēng)報信的行為，定窩藏罪還是定包庇罪，可根據(jù)一般理解和實踐做法確定。陳興良教授主編的《刑法疏議》認(rèn)為以包庇罪論處；[3]最高法院研究室編的《中華人民共和國刑法修訂本》也將刑法第三百六十二條的行為表述為包庇罪。(6)罪名問題，在無明確定論的情況下，由最高法院以司法解釋的形式確定后，全國法院即可遵照。
3.事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處。對此，司法實踐中一般也是這樣做的。為避免實務(wù)操作中將事前通謀型的通風(fēng)報信行為以包庇罪處理而放縱犯罪，《解釋》明確規(guī)定以共同犯罪處理是有必要的。
4.通風(fēng)報信“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，才以包庇罪定罪處罰。據(jù)統(tǒng)計，各級法院審理的此類案件極少，各地普遍要求對如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確的細化規(guī)定。公安機關(guān)也要求作出相應(yīng)規(guī)定，以增加偵查工作中的可操作性，更有利于精準(zhǔn)打擊此類犯罪?！督忉尅方Y(jié)合本罪的特點，從通風(fēng)報信本身的情況，通風(fēng)報信妨害司法的危害程度，通風(fēng)報信者所獲得的非法利益等方面，對通風(fēng)報信“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出規(guī)定。(1)關(guān)于通風(fēng)報信本身的情況。包括向誰通風(fēng)報信，報信人自身的主觀惡性和人身危險性?！督忉尅穼ⅰ跋蚪M織、強迫賣淫犯罪集街通風(fēng)報信”、“二年內(nèi)通風(fēng)報信三次以上”、“一年內(nèi)因通風(fēng)報信被行政處罰，又實施通風(fēng)報信行為”等三種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(2)通風(fēng)報信造成的危害情況。主要是指通風(fēng)報信行為實際上已經(jīng)造成嚴(yán)重妨害刑事追究的后果發(fā)生?！督忉尅穼ⅰ爸率狗缸锛瘓F的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及時歸案的”、“造成賣淫嫖娼人員逃跑，致使公安機關(guān)查處犯罪行為因取證困難而撤銷刑事案件的”等兩種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(3)通風(fēng)報信者獲利情況，考慮到本罪是加入犯，其實際獲利一般情況下會比組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的本犯低，因此，其非法獲利構(gòu)成的起點標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適當(dāng)降低。鑒于本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，兩者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，參考最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》1條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的犯罪數(shù)額規(guī)定，確定罪非法獲利一萬元為構(gòu)成犯罪的起點。
九、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的問題
1.關(guān)于既組織賣淫，又強迫賣淫，如何定罪的問題。行為人既有組織賣淫行為，又有強迫賣淫行為的，依照組織、強迫賣淫罪定罪處罰，其“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，依照《解釋》第6條第2款確定。
2.關(guān)于組織賣淫活動中并有引誘、容留、介紹賣淫行為的定罪問題。一種情況是對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。一般情況下，組織賣淫罪的處罰重于引誘、容留、介紹賣淫罪，但引誘的對象是不滿十四周歲的幼女時，則存在引誘幼女賣淫罪重于組織賣淫罪的可能，即：組織賣淫未達到情節(jié)嚴(yán)重時，其法定刑幅度為五年以上十年以下有期徒刑，而引誘幼女賣淫罪的法定刑幅度為五年以上(十五年以下)有期徒刑，此時，引誘幼女罪的處罰重于組織賣淫罪，應(yīng)依照引誘幼女罪定罪處罰，組織賣淫行為作為犯罪情節(jié)考慮。如果組織賣淫犯罪達到“情節(jié)嚴(yán)重”時，因其法定最高刑為無期徒刑，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪一罪定罪處罰。另一種情況是，對被組織賣淫者以外的其他人實施引誘、容留、介紹賣淫行為的，則仍應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行數(shù)罪并罰。
3.引誘、容留、介紹賣淫罪的罪名確定。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實施的具體行為確定罪名。如行為人既引誘又容留又介紹賣淫的，定引誘、容留、介紹賣淫罪，只實施其中兩項或一項行為的，以行為性質(zhì)定，如引誘、容留賣淫罪；引誘、介紹賣淫罪；容留、介紹賣淫罪；引誘賣淫罪；容留賣淫罪；介紹賣淫罪。
4.行為人既引誘他人賣淫，又引誘幼女賣淫的定罪問題。依照《解釋》第8條第5款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪并罰。
十、刑法意義上“賣淫”概念的理解
關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。認(rèn)識相對一致的主要有：(1)對傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務(wù)。隨著社會的發(fā)展變遷，男性也存在為獲取物質(zhì)利益而與不特定的女性發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)象。將此現(xiàn)象理解為賣淫，已經(jīng)得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規(guī)定：“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡谝话倭艞l規(guī)定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄稕Q定》將強迫婦女賣淫罪細化為組織(他人)賣淫罪、強迫(他人)賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹(他人)賣淫罪，并增加規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時，采用了《決定》中關(guān)于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫的方式。這既是對傳統(tǒng)賣淫概念的突破，也能被大眾所認(rèn)同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內(nèi)，均屬于進入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學(xué)界爭議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》。該批復(fù)稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這一批復(fù)能否作為認(rèn)定刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認(rèn)為，刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機關(guān)做出解釋。但是，司法實踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋應(yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應(yīng)進行擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認(rèn)定刑法意義上的賣淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應(yīng)當(dāng)建議由立法機關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。
