《刑法》第二十三條【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
由于刑法理論與司法解釋每年都會(huì)出現(xiàn)新變化，蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁(yè)面每年更新一次關(guān)于犯罪未遂的刑法理論與司法解釋：
蘇義飛：間接故意犯罪不存在未遂形態(tài)，即“當(dāng)行為人所放任的犯罪結(jié)果未發(fā)生時(shí), 不認(rèn)為是犯罪” 。
高銘暄《刑法學(xué)》第九版P139頁(yè)：故意犯罪的停止形態(tài)，按其停止下來(lái)是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂形態(tài)。二是犯罪的未完成形態(tài)。在犯罪的未完成形態(tài)這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來(lái)的原因或其距離犯罪完成的遠(yuǎn)近等情況的不同，進(jìn)一步再區(qū)分為犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和中止形態(tài)。
張明楷《刑法學(xué)》第五版第330頁(yè)：本書(shū)將犯罪預(yù)備階段、犯罪未遂、犯罪中止稱為犯罪的特殊形態(tài)。這些特殊形態(tài)與既遂形態(tài)，合稱為故意犯罪形態(tài)。
第331頁(yè)刑法理論通常將故意犯罪形態(tài)分為完成形態(tài)與未完成形態(tài)，即犯罪既遂是完成形態(tài)，犯罪預(yù)備、未遂與中止是未完成形態(tài)。
犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系。故意犯罪既存在形態(tài)，也存在階段。故意犯罪行為是一個(gè)過(guò)程，由星湖連接的預(yù)備階段與實(shí)行階段組成。在預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與中止形態(tài)，在實(shí)行階段只能出現(xiàn)犯罪未遂、中止與既遂形態(tài)。
特殊形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。犯罪構(gòu)成所要回答的，行為符合哪些要件才能成立犯罪，它標(biāo)明罪與非罪的界限、此罪與彼罪的關(guān)系。犯罪的特殊形態(tài)，當(dāng)然以行為符合犯罪構(gòu)成為前提。顯然，如果使用以既遂為模式的犯罪構(gòu)成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪構(gòu)成，最為特殊形態(tài)的犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止，就不完全符合犯罪構(gòu)成。于是，不得不認(rèn)為犯罪的特殊形態(tài)符合“修正的犯罪構(gòu)成”。如果使用成立犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)意義上的犯罪構(gòu)成概念，那么，犯罪的特殊形態(tài)（未完成形態(tài)），都完全符合犯罪構(gòu)成。
第342-344頁(yè)：什么是著手？本書(shū)采取結(jié)果說(shuō)，也可以表述為危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成立未遂犯。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為；故侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，就是著手。所以，未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合判斷。例如：為了詐騙公私財(cái)物而偽造文書(shū)的，偽造文書(shū)的行為本身不可能使財(cái)產(chǎn)處于緊迫的危險(xiǎn)之中，因而是預(yù)備行為，開(kāi)始使用所偽造的文書(shū)實(shí)施欺詐行為時(shí)，才是詐騙罪的著手。
一連串行為的著手。行為人為了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果，計(jì)劃了一連串的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定著手？例如，甲為了殺害乙，計(jì)劃首先將乙關(guān)在房間里，然后利用煤氣使乙昏迷，最后勒乙的脖子。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定為殺人的著手？首先要判斷行為從什么時(shí)候起具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，其次要判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)發(fā)生結(jié)果。換言之，只要行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，而且行為人具有通過(guò)（利用）該行為實(shí)現(xiàn)結(jié)果的意思，就應(yīng)認(rèn)定為著手，而不能完全按照行為人的計(jì)劃認(rèn)定為著手。據(jù)此，上述甲將乙關(guān)在房間時(shí)還不是殺人的著手，但利用煤氣使乙昏迷時(shí)，則是殺人的著手。
周光權(quán)《刑法總論》第三版P274頁(yè)：著手實(shí)行犯罪，是犯罪未遂成立的首要條件。是否“著手”是區(qū)分預(yù)備、未遂的分水嶺。如何判斷“著手”，有時(shí)非常困難。
刑法主觀主義堅(jiān)持主觀說(shuō)，認(rèn)為實(shí)行的著手不能置行為人的主觀方面于不顧，應(yīng)當(dāng)以行為者的內(nèi)心意思為著手與預(yù)備區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)犯罪意思的行為開(kāi)始實(shí)施即為著手。主觀說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確，并且存在提前認(rèn)定著手，從而擴(kuò)大犯罪未遂范圍的危險(xiǎn)。
客觀說(shuō)又有兩種具體主張：
（1）形式客觀說(shuō)認(rèn)為，開(kāi)始實(shí)施符合分則犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為就是著手。形式客觀說(shuō)是我國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)，但此觀點(diǎn)不解決實(shí)際問(wèn)題，因?yàn)檫@種形式的客觀說(shuō)沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上回答什么叫實(shí)行行為，也沒(méi)有回答什么是著手和如何認(rèn)定著手。
（2）實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)認(rèn)為，開(kāi)始實(shí)施對(duì)刑法所保護(hù)的法益有直接或者緊迫危險(xiǎn)的行為的，才可視為犯罪的著手。
我基于行為無(wú)價(jià)值二元論的立場(chǎng)，承認(rèn)混合說(shuō)。只有根據(jù)行為人的犯罪計(jì)劃或想象，行為對(duì)法益有直接危險(xiǎn)時(shí)才是著手。
（2024年）陳某淳走私毒品、非法持有毒品案-走私國(guó)家管制的新精神活性物質(zhì)的行為構(gòu)成走私毒品罪：犯罪預(yù)備與犯罪未遂的主要界限在于行為人是否著手實(shí)行犯罪。行為人學(xué)習(xí)制造麻黃堿技術(shù)，出資購(gòu)買相關(guān)工具和麻黃草，為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件，系進(jìn)行犯罪預(yù)備，后將部分麻黃草泡水進(jìn)行熬制，屬于開(kāi)始制造麻黃堿，系已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，只是在制造麻黃堿過(guò)程中因意志以外的原因而未得逞，故其犯罪形態(tài)屬于未遂。
（2024年）共同強(qiáng)奸犯罪中，一人因意志以外的原因未能得逞，共同犯罪人因此放棄犯罪的，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂：強(qiáng)奸共同犯罪中，行為人的行為要成立犯罪中止，不僅應(yīng)主動(dòng)放棄犯罪，還應(yīng)當(dāng)有效阻止其他共同犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪，否則不構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他共同犯罪人的犯罪形態(tài)認(rèn)定處罰。
【第132號(hào)】間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)：在爭(zhēng)奪槍支的過(guò)程中，曹某金突然對(duì)鄭開(kāi)槍，此行為具有突發(fā)性，是一種不計(jì)后果的行為，在主觀上應(yīng)認(rèn)定為是一種間接故意，即對(duì)其行為可能造成他人或死亡、或受傷、或者無(wú)任何物質(zhì)損害結(jié)果，都是行為人放任心理所包含的內(nèi)容，并非是單純地希望發(fā)生危害結(jié)果。正因?yàn)樵陂g接故意中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生與否是持一種放任態(tài)度，當(dāng)法律上的危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，則已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰；造成被害人受傷(輕傷以上)的，應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰；而沒(méi)有造成人員傷亡，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無(wú)所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無(wú)從談起。
[第611號(hào)]對(duì)既具有自動(dòng)性又具有被迫性的放棄重復(fù)侵害行為，能否認(rèn)定犯罪中止：如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放棄本來(lái)可以繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。但是，如果不是完全自動(dòng)地放棄重復(fù)侵害行為，而是既有自動(dòng)性，也有被迫性，就應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，客觀分析判斷究竟是自動(dòng)性為主，還是被迫性為主，如果有足夠依據(jù)判定行為人停止犯罪是以被迫性為主，則可以認(rèn)定犯罪停止形態(tài)為未遂。
【第92號(hào)】為消滅債務(wù)采用暴力、脅迫手段搶回欠款憑證的行為應(yīng)如何定性：衡量搶劫罪的既遂與否也就是看行為人是否實(shí)際控制了他人財(cái)產(chǎn)。本案中戚某云等人強(qiáng)行搶回欠條，逼迫倪某3在事先寫好的收條上簽字，以消滅債務(wù)的犯罪行為，在其實(shí)施終了之時(shí)，已經(jīng)當(dāng)場(chǎng)完成了已“歸還”10萬(wàn)元債款的全部手續(xù)，其犯罪目的已經(jīng)達(dá)到，已然齊備了搶劫罪的全部構(gòu)成要件，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
【第200號(hào)】被雇傭人實(shí)施的行為未達(dá)到犯罪的程度又超出授意的范圍,對(duì)雇傭人應(yīng)如何定罪處罰：未能按吳的雇傭要求完成重傷行為，尚未達(dá)到構(gòu)成故意傷害罪的程度，但吳某友雇傭他人犯罪的行為已經(jīng)成立。應(yīng)單獨(dú)以故意傷害罪(未遂)追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。
【第208號(hào)】為販賣毒品向公安特情人員購(gòu)買毒品的應(yīng)如何處理：公安特情和公安機(jī)關(guān)沒(méi)有也不可能真正將毒品賣給被告人。換言之，本案被告人事實(shí)上從一開(kāi)始就不可能實(shí)現(xiàn)其為販毒而購(gòu)毒的犯罪目的。我們認(rèn)為，對(duì)這種因犯罪分子意志以外的因素而不可能實(shí)現(xiàn)其販毒目的的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定，對(duì)其比照既遂犯予以從輕或減輕處罰，以真正貫徹、落實(shí)刑法第五條規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，即所謂的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。一、二審法院關(guān)于本案系“犯罪未遂”的認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
【第242號(hào)】犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別：在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行為人意志以外的原因，犯罪的實(shí)際結(jié)果違背行為人的本意，即欲為而不能為。在犯罪中止中，行為人出于自己的意志而主動(dòng)放棄當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施和完成的犯罪，即能為而不為。這是犯罪中止與犯罪未遂的根本區(qū)別。
（2003年）全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要
二、關(guān)于貪污罪
(一)貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定
貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂：行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。
（2022年）安徽省高級(jí)人民法院 安徽省人民檢察院關(guān)于二十三種常見(jiàn)犯罪量刑規(guī)范的實(shí)施細(xì)則（試行）
8.對(duì)于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實(shí)行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑50%以下。
（1）實(shí)施終了的未遂犯，造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的20%以下；未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的40%以下。
（2）未實(shí)施終了的未遂犯，造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30%以下；未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下。
