《刑事審判參考》（2001年第10輯，總第21輯）
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【第132號(hào)】曹某金故意殺人案-間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)
二、主要問題
1.間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)?
2.非法持槍在公眾場(chǎng)所開槍未造成死、傷后果的，如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)間接故意犯罪不存在未遂形態(tài)，被告人曹某金的行為不構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)刑法第二十三條第一款規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般應(yīng)具備以下三個(gè)特征:第一，行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪。即行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件中具體的犯罪行為。至于行為是否實(shí)行完畢，不影響犯罪未遂的成立。第二，沒有發(fā)生犯罪分子所追求的危害結(jié)果。這是區(qū)別犯罪未遂與既遂的主要標(biāo)志。第三，沒有發(fā)生危害結(jié)果是犯罪分子意志以外的原因所致。這一特征將犯罪未遂與犯罪中止區(qū)別開來。
由于本案被告人曹某金的行為沒有發(fā)生死亡或者傷害的嚴(yán)重后果，其行為是否構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，應(yīng)取決于這種結(jié)果是否由于其意志以外的原因所致。從案件起因上看，被告人曹某金與鄭某等人沒有利害關(guān)系，事先不存在非法剝奪鄭某等人生命或者傷害鄭某等人的直接故意；在其到銅陵市勸說熊某隨其回江西被拒絕后，掏出非法攜帶的槍支，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)是為了嚇唬鄭某等人，不能證實(shí)是為了實(shí)施故意殺人或者傷害行為；在爭(zhēng)奪槍支的過程中，曹某金突然對(duì)鄭開槍，此行為具有突發(fā)性，是一種不計(jì)后果的行為，在主觀上應(yīng)認(rèn)定為是一種間接故意，即對(duì)其行為可能造成他人或死亡、或受傷、或者無任何物質(zhì)損害結(jié)果，都是行為人放任心理所包含的內(nèi)容，并非是單純地希望發(fā)生危害結(jié)果。正因?yàn)樵陂g接故意中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生與否是持一種放任態(tài)度，當(dāng)法律上的危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，則已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰；造成被害人受傷(輕傷以上)的，應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰；而沒有造成人員傷亡，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無從談起了。因此，對(duì)本案被告人曹某金的行為，不能以故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)追究刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不準(zhǔn)確，辯護(hù)人的辯護(hù)意見也不能采納。
(二)被告人曹某金的行為應(yīng)認(rèn)定為非法持有槍支、彈藥罪被告人曹某金的行為依法不構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，但并非無罪。《中華人民共和國(guó)刑法》第一百二十八條第一款規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹某金是不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，其違反槍支管理規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥，其行為已構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；曹某金非法攜帶槍支、彈藥進(jìn)入公共場(chǎng)所，且不計(jì)后果，非法開槍，雖未造成他人死、傷的嚴(yán)重后果，亦應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院改變起訴指控罪名，以非法持有槍支、彈藥罪，判處被告人曹某金五年有期徒刑，銅陵市中級(jí)人民法院的裁定維持原判，均是正確的。
另外需要說明的是，2001年5月15日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第五條第二款明確了認(rèn)定非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴(yán)重”的五種具體情形，即“(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的；(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的；(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；(五)達(dá)到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的”。雖然該司法解釋沒有明確將“在公共場(chǎng)所非法開槍”作為認(rèn)定非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，但上述解釋第五條第二款第(五)項(xiàng)規(guī)定的“……等其他惡劣情節(jié)”，表明除了這五種具體情形外，其他情形可由人民法院根據(jù)案件具體情況，依法認(rèn)定為非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴(yán)重”。
