《刑事審判參考》（2003年第3輯，總第32輯）
【第242號】王某1、邵某2搶劫、故意殺人案-犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別
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二、主要問題
本案的爭議焦點是邵某2的行為構成犯罪中止還是犯罪未遂。
三、裁判理由
刑法第二十三條規(guī)定：“已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！毙谭ǖ诙臈l規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镏兄故且环N比較特殊的犯罪形態(tài)，有兩種類型，即自動放棄犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。犯罪未遂和犯罪中止都是沒有完成犯罪的行為狀態(tài)，二者在以下幾個方面均有所不同：
1.發(fā)生的時間不同。犯罪未遂發(fā)生在已經著手實施犯罪以后，犯罪預備階段不存在犯罪未遂。犯罪中止則要求必須在犯罪過程中放棄犯罪，即在實施犯罪預備或者在著手實施犯罪以后，達到即遂以前放棄犯罪，均能構成犯罪中止。
2.未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行為人意志以外的原因，犯罪的實際結果違背行為人的本意，即欲為而不能為。在犯罪中止中，行為人出于自己的意志而主動放棄當時可以繼續(xù)實施和完成的犯罪，即能為而不為。這是犯罪中止與犯罪未遂的根本區(qū)別。
3.行為結果不同。犯罪未遂的結果是犯罪未逞，是指行為人沒有完成某一犯罪的全部構成要件，并不等于不發(fā)生任何損害結果。犯罪中止要求行為人必須徹底地放棄犯罪。自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止還要求行為人必須有效地防止他已經實施的犯罪行為之法定犯罪結果的發(fā)生。
4.刑事責任不同。根據我國刑法的規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰。對中止犯的處罰輕于未遂犯，其目的是鼓勵犯罪分子不要把犯罪行為進行下去，從而有效地保護國家和人民的利益免遭犯罪的侵害。
本案被告人王某1與邵某2預謀搶劫后殺人滅口，在犯罪過程中，二人將被害人打昏并決定采用挖坑掩埋的方法殺人滅口。被害人蘇醒后，乘王某1不在現場之機，哀求邵某2留其性命，并要求邵某2挖淺坑、少埋土。邵某2同意，因害怕王某1，邵要求被害人與其配合。為了掩埋時不堵住被害人的口鼻，讓被害人能夠呼吸，以便事后逃走，邵某2又告訴被害人掩埋時會將其身體翻轉為面朝下的姿勢。王某1回到現場后，被害人繼續(xù)佯裝昏迷，邵某2未將被害人已經蘇醒的情況告訴王，并挖了一個深30厘米的淺坑，并向王某1提出自己埋人即可，后一人將被害人臉朝下、手墊在臉部埋進坑里。被害人在二人離開后，爬出土坑獲救。
根據以上情節(jié)可以看出，在當時的環(huán)境、條件下，邵某2能夠完成犯罪，但其從主觀上自動、徹底地打消了原有的殺人滅口的犯罪意圖。因懼怕王某1，邵某2未敢當場放被害人逃跑，而是采取淺埋等方法給被害人制造逃脫的機會，其從客觀上也未行使致被害人死亡的行為。邵某2主觀意志的變化及所采取的措施與被害人未死而得以逃脫有直接的因果關系，邵某2有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，其行為屬于自動有效防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。邵某2在犯罪開始時曾用橡膠錘將被害人打昏，給被害人的身體已經造成損害，根據我國刑法的規(guī)定，對于中止犯，造成損害的，應當減輕處罰，故對邵某2減輕處罰是正確的。相形之下，王某1所犯故意殺人罪的犯罪形態(tài)顯然有所不同。王某1殺人滅口意志堅定，其主觀故意自始至終未發(fā)生變化，被害人未死、逃脫完全是其意志以外的原因造成的，王某1構成故意殺人罪犯罪行為實施終了的未遂。
需要說明的是，構成共同犯罪，各行為人在主觀方面必須具有共同的犯罪故意，在客觀方面實施了共同的犯罪行為。但這并不等于說各行為人在共同犯罪中的犯罪形態(tài)就必然是一致的。正如共同犯罪中各行為人的地位、作用會有所不同一樣，共同犯罪中各行為人對犯罪后果的心態(tài)也可能有所不同。這種差異既可能發(fā)生在犯意形成的初始階段，也可能發(fā)生在犯罪實施過程中。例如本案，王某1與邵某2在共同搶劫行為實施終了后，又預謀共同殺人滅口。但在實施共同殺人行為過程中，因被害人的哀求，邵某2的主觀心態(tài)發(fā)生了變化，決定放棄殺死被害人，并采取了相應的措施，有效地避免了犯罪結果的發(fā)生。而王某1仍繼續(xù)實施殺人行為，并最終誤以為犯罪目的已經實現。因此，王某1和邵某2在共同故意殺人犯罪中各自表現為不同的犯罪形態(tài)。一審法院未能準確區(qū)分共同犯罪中不同的犯罪形態(tài)，其錯誤的成因值得汲取。
由于犯罪形態(tài)的不同，就共同故意殺人罪而言，王某1和邵某2所應承擔的刑事責任依法亦應有所不同。刑法第二十三條規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”；刑法第二十四條規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰?！狈蓪ξ此旆负椭兄狗阜謩e規(guī)定了不同的處罰原則，對前者是“得減原則”，對后者則是“必減原則”。所謂“必減原則”，就是無論何種情由，都必須依法給予從寬處罰，不允許有例外。就本案而言，二審對邵某2的處罰，就準確體現了刑法第二十四條的規(guī)定。所謂“得減原則”，不是說任意地可以從寬，也可以不從寬。根據立法精神、刑事政策和司法實踐，應當是指除個別特殊情形外，原則上應予以從寬處罰。與“必減原則”相比較，審判實踐中，較難把握的是“得減原則”，尤其是何為可以不予從寬處罰的個別“特殊情形”。由于犯罪情形的多樣性和復雜性，要給出一個普遍適用的標準顯然不大可能，只能就個罪或個犯的具體情況而論。就本案故意殺人這樣的結果犯而言，判斷的標準除主觀惡性程度外，犯罪所造成的實際后果大小，與法定后果的程度差異以及原因等，也是必須要予以考慮的。例如，雖殺人未遂，但手段殘忍致人重傷或者嚴重殘疾的，就可以成為不予從寬處罰的理由?？傊?，對法律規(guī)定可以從輕或減輕處罰而決定不予從輕或減輕處罰的，一定要審慎把握，應當貫徹罪責刑相適應原則。
