《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第200號】吳某友故意傷害案-被雇傭人實施的行為未達到犯罪的程度又超出授意的范圍，對雇傭人應如何定罪處罰
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二、主要問題
1.被雇傭人所實施的行為尚未達到犯罪程度的，對雇傭人應否追究刑事責任?
由于本案被雇傭人實施的被雇傭的傷害行為尚未達到犯罪程度，在審理過程中，對雇傭人是否追究刑事責任形成了兩種意見：
一種意見認為被雇傭人胡某3等人實施的故意傷害行為，損傷程度為輕微傷甲級，尚不構成犯罪，故雇傭人吳某友亦不構成犯罪。
另一種意見則認為：被雇傭人已實施了被雇傭的故意傷害行為，無論被雇傭人是否構成犯罪，雇傭人都應負刑事責任，但被雇傭人實施的被雇傭行為產生的后果不大，可以對被雇傭人從輕或減輕處罰。
2.被雇傭人超出雇傭范圍實施的他種罪行，雇傭人是否應對其負刑事責任?
三、裁判理由
(一)被雇傭人所實施的被雇傭的行為雖未達到犯罪程度，對雇傭人一般也應追究刑事責任
雇傭犯罪現象目前比較突出。實踐中比較常見的有：雇兇殺人、傷害，雇傭走私、運輸、販賣毒品等。雇傭犯罪的特點是：本人不親自實行某種犯罪，而是以金錢收買或者以其他利益作為交換手段，讓他人按自己的雇傭意圖或要求實行某種犯罪行為，以達到自己的犯罪目的。也就是說，雇傭犯罪的意圖、程度、對象、類型等部是由雇傭人提起和決定的，被雇傭人要去實施何種犯罪完全取決于雇傭人的雇傭要求。因此，在刑法意義上，雇傭犯罪的本質無異于教唆他人實施犯罪，可以說是教唆犯罪的一種特殊形式。從司法實踐來看，雇傭犯罪的結果無外乎有以下幾種基本情形：
一是被雇傭人按雇傭意圖或要求完成了某種犯罪行為；
二是被雇傭人未按雇傭意圖和要求去實施犯罪或者實施的行為沒有達到雇傭人所要求的程度，如雇傭人要求重傷他人而被雇傭人僅輕傷或輕微傷他人等；
三是被雇傭人超出了雇傭意圖或雇傭人所要求的范圍或程度，又實施了另一種犯罪或者實施的犯罪行為超出了雇傭要求的程度，如雇傭人要求傷害而被雇傭人卻實施了強奸，或雇傭人要求重傷他人而被雇傭人卻殺死他人等。
就本案而言，被告人吳某友雇傭胡某3等重傷他人，但胡某3等實施雇傭犯罪的結果卻出現了既不及又超出的情形。所謂“不及”，即吳某友意圖雇傭胡某3等重傷他人，而胡某3等實際上僅輕微傷了他人；所謂“超出”，即吳某友僅有雇傭胡某3等重傷他人的意圖和要求，而胡某3等在暴力傷害他人的同時又順帶實施了劫財的行為。對此該如何處置呢?如上所述，雇傭犯罪的本質無異于教唆犯罪，是教唆犯罪的一種特別形式。因此，我們認為，對雇傭犯罪處理，應遵循刑法有關教唆犯罪的一般規(guī)定。從刑法規(guī)定上看，教唆犯的成立只須具備兩個要件：
一是主觀方面須具有教唆他人實行犯罪的故意；
二是客觀方面須具有引起他人實行犯罪意圖的教唆行為。
原則上講，教唆犯的成立，不以被教唆人實際產生犯罪意圖或者實行被教唆之罪為必要，而只要教唆人基于教唆的故意實施了教唆行為即可。如果被教唆者接受了教唆，實施了被教唆之罪，則教唆者與被教唆者之問，成立共同犯罪關系。反之，二者之間不存在共犯關系，對教唆犯應以單獨犯罪論處。為此，刑法第二十九條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”，此即是關于教唆未遂的處罰規(guī)定。根據此項規(guī)定，對教唆未遂的教唆犯一般都需要定罪處罰(因為刑法未規(guī)定可以免除處罰)，尤其是對那些教唆他人犯某一重罪或者教唆未成年人犯罪的行為人而言，更應如此，除非根據刑法第十三條認為系“情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪的”或者根據刑法第三十七條認為系“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰”的。實踐中，所謂教唆未遂的情形，既可表現為被教唆人沒有實施被教唆之罪，也可以表現為被教唆人雖實施了被教唆的犯罪行為，但由于某種原因未能達到法定的后果而未達到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人卻實施了B罪，也都可以視為“沒有犯被教唆之罪”。實踐中，還有一種常會出現的情況是：教唆人教唆A罪的加重形態(tài)，而被教唆人卻僅實施了A罪的基本形態(tài)，或者教唆人教唆A罪的基本形態(tài)，而被教唆人卻實施了A罪的加重形態(tài)。前種情況，由于被教唆人的實行行為沒有達到教唆、雇傭的要求，教唆、雇傭人僅對已發(fā)生的實際后果負責，不按加重形態(tài)論處。后種情況被教唆人雖然超出了教唆授意的程度，但被教唆人所犯之罪又確系按教唆人授意所為，故教唆人仍應對被教唆人實際實行的犯罪后果承擔相應的刑事責任。需要指出的是，“教唆犯”不是罪名，不能定教唆罪，對于教唆犯，應當按照其所教唆的實際內容確定罪名。根據上述規(guī)定和理解，我們認為，對雇傭犯罪中的雇傭者而言，只要其具備了雇傭犯罪的意圖，而且實施了雇傭犯罪的行為，不論被雇傭的人有無按其雇傭要求實行了雇傭犯罪行為，或實行到何種程度，一般都應按其所雇傭的犯罪罪名，來對其追究其雇傭犯罪未遂的刑事責任。除非其雇傭犯罪情節(jié)顯著輕微，可不認為是犯罪，或者是雇傭犯罪情節(jié)輕微可不需要判處刑罰。就本案被告人吳某友的雇傭犯罪行為來看，從其雇傭對象(未成年人)、雇傭意圖和要求(重傷他人)等方面均表現出了較為嚴重的社會危險性，不屬于“情節(jié)顯著輕微”或者“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”。故盡管在雇傭犯罪結果上，胡某3等人未能按吳的雇傭要求完成重傷行為，尚未達到構成故意傷害罪的程度，但吳某友雇傭他人犯罪的行為已經成立。應單獨以故意傷害罪(未遂)追究其相應的刑事責任。
(二)對被雇傭人超出雇傭范圍實施的他種罪行，雇傭人不承擔刑事責任
如前所述，在雇傭犯罪關系中，如果被雇傭人沒有實施被雇傭的犯罪行為，則雇傭人和被雇傭人之問不存在共同犯罪關系，對雇傭人一般應按其所雇傭的犯罪罪名來單獨追究其雇傭犯罪未遂的刑事責任。相反，在被雇傭者實行了所雇傭的犯罪的情況下，除要求雇傭行為與被雇傭者的實行行為之間具有因果關系外，還要求雇傭人所授意之罪與被雇傭人實行之罪具有同一性。只有在這種情況下，雇傭人和被雇傭人才能就所雇傭之罪的罪名構成共同犯罪。如果被雇傭人在實施雇傭犯罪的過程中又另行實施了雇傭之罪以外的他種犯罪，對此，雇傭人和被雇傭人之間就該“過限的行為不存在共同犯罪關系。因為，就該“過限的行為”而言，雙方沒有共同故意，被雇傭人單方的“過限行為”超出了雇傭人的雇傭意圖和要求之外。對此，雇傭人只按其所雇傭的犯罪負刑事責任，而過限行為”則應由被雇傭人個人負責。本案中，被告人吳某友只是雇傭胡某3等人故意傷害，而胡某3等人在實施傷害行為時又另行對同一對象實施了搶劫行為，此搶劫行為超出了吳某友雇傭的內容范圍，與吳的雇傭行為之問沒有因果關系。吳某友與胡某3等人之間，在“過限”的搶劫行為上不成立共同犯罪關系。吳僅對其雇傭的故意傷害行為負刑事責任，至于胡某3等人實行的搶劫過限行為應根據罪責自負原則，由胡某3等人自行負責。因此，一審法院變更公訴機關指控罪名，改對被告人吳某友以故意傷害罪定罪處罰是恰當的。
