案由 受賄貪污詐騙
案號 （2020）魯04刑終86號
棗莊市薛城區(qū)人民法院審理?xiàng)椙f市薛城區(qū)人民檢察院指控原審被告人侯某某犯受賄罪、貪污罪、詐騙罪，侯化啟犯非國家工作人員受賄罪、詐騙罪一案，于2020年4月30日作出（2019）魯0403刑初270號刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)棗莊市薛城區(qū)人民檢察院及原審被告人侯某某均不服，分別向本院提出抗訴及上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山東省棗莊市人民檢察院指派檢察員栗坤、檢察官助理錢若男出庭履行職務(wù)，上訴人侯某某及其辯護(hù)人李祥金、原審被告人侯化啟及其辯護(hù)人蔣靖到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
棗莊市薛城區(qū)人民法院判決認(rèn)定：
（一）貪污罪
2011年12月至2012年1月，被告人侯某某在棗莊高新區(qū)任職期間，利用職務(wù)便利，采取虛開發(fā)票報(bào)銷等方式，侵吞公款31160元。
（二）受賄罪
2012年年底至2019年年初，被告人侯某某在擔(dān)任棗莊高新區(qū)人口和計(jì)劃生育局局長、社會(huì)事業(yè)局局長、扶貧辦主任和人大工作室副主任期間，利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財(cái)物共計(jì)折合人民幣498500元，并在工程承攬、工程款結(jié)算、安排工作等方面為他人謀取利益。
（三）非國家工作人員受賄罪
2011年至2016年，被告人侯化啟在擔(dān)任興仁街道曲柏后村村委會(huì)主任期間，利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財(cái)物共計(jì)463461.15元，并在承攬工程、協(xié)調(diào)工程關(guān)系等方面為他人謀取利益。
棗莊市薛城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人侯某某利用職務(wù)之便，采用虛開發(fā)票報(bào)銷的方式，侵吞單位公款31160元,數(shù)額較大；利用職務(wù)之便，索取和非法收受他人財(cái)物498500元，為他人謀取利益；其行為分別構(gòu)成貪污罪、受賄罪。被告人侯化啟身為農(nóng)村基層組織人員，利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財(cái)物463461.15元，數(shù)額較大，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。被告人侯某某對受賄罪如實(shí)供述，依法可以從輕處罰。被告人侯某某、侯化啟全額退交贓款，酌情從輕處罰。被告人侯某某犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第一百六十三條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人侯某某犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑三年八個(gè)月，并處罰金人民幣二十一萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十一萬元。二、被告人侯化啟犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月。三、追繳被告人侯某某所得贓款人民幣529660元、被告人侯化啟所得贓款人民幣463461.15元，由扣押機(jī)關(guān)依法上繳國庫。
宣判后，原公訴機(jī)關(guān)棗莊市薛城區(qū)人民檢察院以一審判決對被告人侯某某、侯化啟騙取拆遷補(bǔ)償款1310817.6元不認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，屬于認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤為由提出抗訴。
山東省棗莊市人民檢察院提出以下支持抗訴意見：1.原審被告人侯某某、侯化啟以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取興仁街道拆遷補(bǔ)償款的行為構(gòu)成詐騙罪，一審判決認(rèn)定侯某某、侯化啟不構(gòu)成詐騙罪，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2.原審被告人侯某某、侯化啟共同詐騙數(shù)額為948287.4元，均應(yīng)以詐騙罪判處十年以上有期徒刑，并處罰金。
上訴人侯某某提出以下上訴理由：1.其去香港、澳門學(xué)習(xí)培訓(xùn)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)并經(jīng)同意，屬于公務(wù)活動(dòng)，鐘某作為其任職期間的駕駛員，他的交通費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)以及其給鐘某買的電子表、手機(jī)等費(fèi)用共計(jì)11270元，因其未占有，不具有非法占有的目的和事實(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為貪污；另外一起貪污事實(shí)19000元，達(dá)不到起刑點(diǎn)，不構(gòu)成貪污罪且貪污罪已過追訴時(shí)效。2.一審雖然其對受賄的事實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，是因?yàn)榍窏l已經(jīng)撕毀；其與侯某3之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其筆記本中有關(guān)于借貸關(guān)系的記載，其向侯某3索要400000元的事實(shí)不清。侯某某在二審?fù)徶羞€提出其行為不構(gòu)成詐騙罪的辯解意見。
上訴人侯某某的辯護(hù)人提出與其上訴理由及辯解意見相同的辯護(hù)意見。
原審被告人侯化啟在二審?fù)徶刑岢銎渑c侯某3是合伙承包工程，涉案錢款是其應(yīng)得利潤，其行為不構(gòu)成犯罪；其行為不構(gòu)成詐騙罪的辯解意見。
原審被告人侯化啟的辯護(hù)人提出侯化啟的行為不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見。
經(jīng)二審審理查明的貪污事實(shí)、受賄事實(shí)、非國家工作人員受賄事實(shí)與一審查明的一致。棗莊市薛城區(qū)人民法院在判決書中列舉了認(rèn)定前述事實(shí)的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均已在一審開庭審理時(shí)當(dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認(rèn)定的前述事實(shí)及所列證據(jù)予以確認(rèn)。
經(jīng)二審另查明的詐騙事實(shí)如下：2003年4月，經(jīng)原審被告人侯某某協(xié)調(diào)，朱某1與棗莊高新區(qū)民營經(jīng)濟(jì)園管理辦公室簽訂土地租賃經(jīng)營合同，合同約定所租土地不得轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓。在侯某某提議下，朱某1將該處土地西半部交給侯某某使用，后侯某某將西半部分土地的一部分交給侯某1使用，租金由侯某1和侯某某交給朱某1。2009年初，侯某某在得知民營園區(qū)可能拆遷后，讓侯某1搬離民營園區(qū)，獨(dú)自占用西院土地，并著手組織人開始搶建地面附著物。2009年3月22日，興仁街道下發(fā)《關(guān)于對興仁街道民營園區(qū)企業(yè)摸底調(diào)查的通知》（以下簡稱通知）對民營園區(qū)內(nèi)各企業(yè)摸底調(diào)查，要求各企業(yè)自通知下發(fā)之日起不得進(jìn)行違規(guī)建設(shè)，否則將無條件強(qiáng)行拆除。同日，拆遷工作組工作人員朱某2根據(jù)該通知要求，對登記在朱某1名下的東、西兩部分土地附著物進(jìn)行丈量和標(biāo)記。朱某2只對原有的附著物進(jìn)行了丈量，對剛開始搶建的附著物沒有丈量，沒有向興仁街道的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)現(xiàn)場施工搶建的事。本次丈量，朱某1西合計(jì)補(bǔ)償金額為346859.25元，朱某1東合計(jì)補(bǔ)償金額為1065028.8元，其中，朱某1西即侯某某使用的部分。侯某某安排原審被告人侯化啟到丈量現(xiàn)場查看丈量情況，并向丈量工作人員提出以侯化啟名義登記西院土地附著物，因侯化啟不符合民營經(jīng)濟(jì)園企業(yè)主身份，朱某2丈量西院后仍要求朱某1在丈量登記表上簽字。侯化啟將第一次丈量情況告訴侯某某后，侯某某考慮自己作為領(lǐng)導(dǎo)干部不能從事營利活動(dòng)，無法直接從興仁街道獲得拆遷補(bǔ)償，要求侯化啟與朱某1簽訂土地租賃合同，將簽訂時(shí)間提前到“2006年8月”。按照侯某某要求，朱某1與侯化啟簽訂合同后，將該合同提交給拆遷工作組。興仁街道經(jīng)集體研究，認(rèn)可該轉(zhuǎn)租合同，以侯化啟的名義對原朱某1租用的西院土地附著物進(jìn)行丈量、補(bǔ)償。2009年6月，工作組組織對第一次丈量時(shí)遺漏的地面附著物進(jìn)行第二次丈量。按照侯某某授意，侯化啟要求丈量人員對所有第一次未丈量的地面附著物均按照遺漏物進(jìn)行丈量統(tǒng)計(jì)。朱某2對西院第二次丈量后，按侯化啟名義登記的地面附著物合計(jì)補(bǔ)償金額為1027607.6元，其中確屬第一次丈量遺漏的附著物補(bǔ)償金額為79320.2元，屬于下發(fā)通知后繼續(xù)搶建的附著物補(bǔ)償金額共計(jì)948287.4元。2009年9月26日，經(jīng)侯某某同意，侯化啟與興仁街道經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議書，在兩次丈量補(bǔ)償1374467元的基礎(chǔ)上，協(xié)議上浮525533元，總計(jì)補(bǔ)償金額1900000元。2010年1月29日，侯化啟作為領(lǐng)款人在民營園區(qū)拆遷企業(yè)地上附著物補(bǔ)償兌付表上簽字，漸懷進(jìn)、張某1、鄧某等分別在該表上簽字審核。后侯化啟領(lǐng)取補(bǔ)償款1900000元，其中取現(xiàn)1440000元交給侯某某，其余360000元作為侯某某歸還侯化啟的欠款、100000元被侯化啟用于個(gè)人住房裝修后歸還侯某某。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（1）棗莊高新區(qū)民營經(jīng)濟(jì)園管理辦公室和棗莊高新區(qū)恒泰金屬門窗裝飾中心簽訂的土地租賃經(jīng)營合同、興仁街道《關(guān)于對興仁街道民營園區(qū)企業(yè)摸底調(diào)查的通知》、地上附著物補(bǔ)償情況一覽表、附著物補(bǔ)償明細(xì)、拆遷補(bǔ)償協(xié)議書、民營園區(qū)拆遷企業(yè)地上附著物兌付表，補(bǔ)償款收據(jù)、銀行存根、轉(zhuǎn)賬支票、侯化啟棗莊銀行賬戶交易明細(xì)、“2016年8月10日”土地租賃合同、營業(yè)單位吊銷情況等證明：2003年4月8日，棗莊市高新區(qū)恒泰金屬門窗裝飾中心代表人朱某1與棗莊高新區(qū)民營經(jīng)濟(jì)園管理辦公室簽訂土地租賃經(jīng)營合同，合同約定所租土地不得轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓等。2009年3月22日，興仁街道下發(fā)通知對民營園區(qū)內(nèi)各企業(yè)摸底調(diào)查，要求各企業(yè)自通知下發(fā)之日起不得進(jìn)行違規(guī)建設(shè)，否則將無條件強(qiáng)行拆除。棗莊高新區(qū)宏泰門窗裝飾有限公司負(fù)責(zé)人朱某1與棗莊高新區(qū)第三建安工程公司曲某分公司負(fù)責(zé)人侯化啟簽訂落款日期為2016年8月10日的土地租賃合同。棗莊高新區(qū)第三建安工程公司曲某分公司于2008年12月19日被吊銷。2009年9月26日，興仁街道辦事處經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室的張某1與侯化啟簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議書。2010年1月29日，侯化啟作為領(lǐng)款人在民營園區(qū)拆遷企業(yè)地上附著物補(bǔ)償兌付表上簽字，漸懷進(jìn)、張某1、鄧某等分別在該表上簽字審核。涉案土地附著物兩次測量的數(shù)額及補(bǔ)償數(shù)額情況，第一次測量時(shí)是以朱某1的名義，第二次改為侯化啟。
（2）興仁街道民營園區(qū)企業(yè)調(diào)查摸底匯總、興仁街道民營園區(qū)部分企業(yè)附著物補(bǔ)償匯總表、國家重點(diǎn)工程附著物清查表、民營園區(qū)拆遷企業(yè)地上附著物補(bǔ)償兌付表等證明：2009年3月26日，興仁街道對民營園區(qū)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況、建筑面積等進(jìn)行調(diào)查摸底，調(diào)查摸底共涉及園區(qū)企業(yè)27家以及企業(yè)辦公樓、廠房、輔助設(shè)施、地面硬化的面積情況。興仁街道民營園區(qū)涉及拆遷的9家企業(yè)的用地面積、丈量附著物補(bǔ)償及協(xié)議補(bǔ)償數(shù)額情況。侯某某、侯化啟第二次丈量增加補(bǔ)償數(shù)額1027607.6元，遠(yuǎn)高于同期其他企業(yè)第二次丈量的數(shù)額。
（3）《棗莊高新區(qū)管委會(huì)專題會(huì)議紀(jì)要》、《關(guān)于成立高新區(qū)改造提升西區(qū)整治領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》、《棗莊高新區(qū)黨委會(huì)議紀(jì)要》證明:2009年3月至4月間，棗莊高新區(qū)管委會(huì)向區(qū)直單位印發(fā)過改造提升西區(qū)整治的相關(guān)通知文件，侯某某作為區(qū)直單位負(fù)責(zé)人，參加過研究西區(qū)項(xiàng)目占地整合的會(huì)議，了解民營園區(qū)拆遷工作的相關(guān)政策要求。
（4）《關(guān)于加快園區(qū)建設(shè)的實(shí)施意見》證明：2002年8月17日，興仁街道對加快園區(qū)建設(shè)提出明確規(guī)定，禁止亂搭亂建，民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)規(guī)劃建設(shè)必須服從園區(qū)的統(tǒng)一規(guī)劃，個(gè)人不準(zhǔn)突擊亂搭亂建，栽植樹木、打井等，否則一律不給予補(bǔ)償，民營園區(qū)企業(yè)用地合同由各園區(qū)管理辦公室統(tǒng)一簽訂。
（5）證人朱某1證言證明：侯某某幫助其在民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)租賃土地，其將該土地的西半部分租賃給侯某某。侯某某將一部分給侯某1使用，一部分向外租賃，侯某某和侯某1向其付租金。2009年3月，侯某某給了侯某1200000元左右，侯某1搬走了。同年3月，興仁街道正式下通知，決定拆除民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)，并對廠房及附著物進(jìn)行丈量和補(bǔ)償，侯某某開始在西院搶建。第一次丈量時(shí)，朱某2帶領(lǐng)人員丈量，侯化啟在現(xiàn)場，西院剛開始建設(shè)，丈量完的附著物都做了紅色標(biāo)記。2009年5月左右，侯某某安排其與侯化啟簽訂了土地租賃合同，落款日期提前。侯某某安排其把合同復(fù)印件交給負(fù)責(zé)拆遷的人員，說把西院的土地租賃給侯化啟使用了，讓分開丈量和補(bǔ)償，街道辦事處同意分開丈量和補(bǔ)償。
（6）證人侯某1證言證明：2003年，侯某某將朱某1租賃的民營園區(qū)的一半土地的一部分給其使用。2009年上半年，侯某某以該塊土地有其他用處為由讓其搬走，因其建設(shè)了廠房和辦公室，侯某某給其180000多元補(bǔ)償。其搬走后沒幾天，民營經(jīng)濟(jì)園開始進(jìn)行拆遷。
（7）證人侯某2證言證明：2009年上半年，侯某某找其在民營園區(qū)建房屋，剛干活沒幾天，有人來量原來的老房子，還在上面噴了漆。
（8）證人鐘某證言證明：侯某某為了獲得拆遷補(bǔ)償款于2009年4月左右開始在西院新建附著物。
（9）證人朱某2證言證明：其時(shí)任興仁街道城鄉(xiāng)建設(shè)管理辦公室副主任。2009年，興仁街道對民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)進(jìn)行整治，對園區(qū)內(nèi)27家企業(yè)進(jìn)行了調(diào)查丈量摸底，同年3月，由其組織人員對這27家企業(yè)的地面附著物進(jìn)行了第一次丈量摸底。2009年3月22日第一次丈量時(shí)，其只丈量了辦公樓、廠房、水泥地及配套設(shè)施，對圍墻、果木、水井、門前的橋、魚池、下水道等沒有丈量；同日，其對宏泰門窗廠西院進(jìn)行丈量時(shí)，侯化啟在現(xiàn)場，還有幾個(gè)工人正在施工搶建，其在現(xiàn)場對施工工人進(jìn)行了制止，其只對原有的附著物進(jìn)行了丈量，并作了紅色標(biāo)記，對侯化啟新?lián)尳ǖ母街餂]有丈量，沒有向興仁街道的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)侯化啟施工搶建的事。2009年6月對涉及拆遷的企業(yè)，興仁街道領(lǐng)導(dǎo)安排進(jìn)行第二次丈量，這次只丈量遺漏的附著物，并安排對宏泰門窗廠的西院以侯化啟的名義進(jìn)行丈量，其根據(jù)興仁街道安排對侯化啟新?lián)尳ǖ母街锒歼M(jìn)行了丈量。侯某某、侯化啟在西院新?lián)尳ǖ母街?，以遺漏附著物的名義共計(jì)獲得補(bǔ)償款948287.4元，談判上浮補(bǔ)償525533元。其在丈量過程中，除侯化啟外，沒有發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)存在新?lián)尳ǜ街锏那闆r。新建附著物和原有地面附著物的新舊程度不一樣，很容易區(qū)分，而且在第一次丈量時(shí)對丈量完的附著物都做了紅色標(biāo)記。
（10）證人漸懷進(jìn)證言證明：其時(shí)任興仁街道經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室副主任。2009年3月份，棗莊高新區(qū)決定由興仁街道正式下發(fā)通知對民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行摸底丈量，并對部分企業(yè)進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，由興仁街道組織人員對民營園區(qū)內(nèi)的27家企業(yè)進(jìn)行了第一次丈量摸底。2009年6月，興仁街道對涉及到拆遷的企業(yè)又進(jìn)行了第二丈量，這次只丈量第一次丈量遺漏的附著物。2009年9月，侯化啟與興仁街道達(dá)成的拆遷補(bǔ)償談判是以朱某2在2009年3月和2009年6月兩次丈量的地面附著物補(bǔ)償?shù)目倲?shù)額作為談判基礎(chǔ)，經(jīng)侯化啟要求，以此總數(shù)額來作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的上浮補(bǔ)償。其在拆遷過程中，沒有發(fā)現(xiàn)民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)的企業(yè)存在新建地面附著物的情況，也沒有發(fā)現(xiàn)違建的情況，如果發(fā)現(xiàn)有違建的情況，興仁街道肯定會(huì)組織人員強(qiáng)制拆除，也不會(huì)給予補(bǔ)償。
（11）證人張某1證言證明：其時(shí)任興仁街道副主任，具體分管經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室。經(jīng)興仁街道領(lǐng)導(dǎo)集體研究，認(rèn)可了侯化啟和朱某1的轉(zhuǎn)租合同。第二次丈量針對的是第一次丈量的遺漏物，搶建的附著物不應(yīng)計(jì)入丈量。以2009年3月和2009年6月朱某2兩次丈量地面附著物補(bǔ)償?shù)目倲?shù)額作為談判基礎(chǔ)與企業(yè)主進(jìn)行的談判，具體上浮補(bǔ)償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)也都不相同。興仁街道民營園區(qū)對部分企業(yè)拆遷的時(shí)候，由經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室負(fù)責(zé)對違規(guī)建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督，沒有發(fā)現(xiàn)有違規(guī)建設(shè)的情況。朱某2負(fù)責(zé)具體的丈量工作，沒有向其說過在第二次丈量的時(shí)候有搶建的情況，其也沒有發(fā)現(xiàn)涉及拆遷補(bǔ)償?shù)钠髽I(yè)有違規(guī)搶建的情況。
（12）證人鄧某證言證明：其時(shí)任興仁街道主任。2009年關(guān)于對民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)進(jìn)行整治和部分企業(yè)拆遷，是由棗莊高新區(qū)管委會(huì)通過會(huì)議形式進(jìn)行傳達(dá)，并成立了西區(qū)整治領(lǐng)導(dǎo)小組，以加強(qiáng)對西區(qū)建設(shè)的改造完善提升。民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)就在西區(qū)整治的范圍之內(nèi)，當(dāng)時(shí)興仁街道成立了工作組，對民營經(jīng)濟(jì)園內(nèi)的部分企業(yè)進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，由其任工作組組長，劉陵忠、張某1任副組長，興仁街道相關(guān)部門工作人員任某。這個(gè)項(xiàng)目不需要辦理拆遷許可證，是民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)的整治提升，興仁街道當(dāng)時(shí)下發(fā)摸底調(diào)查通知，對被拆遷企業(yè)補(bǔ)償是按照《關(guān)于公布棗莊市地上附著物和青苗補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的通知》文件執(zhí)行的，補(bǔ)償款是由興仁街道財(cái)政支付的、是公款。侯化啟轉(zhuǎn)租朱某1的合同經(jīng)興仁街道領(lǐng)導(dǎo)集體研究認(rèn)可，對侯化啟租賃朱某1宏泰門窗廠西院的地面附著物進(jìn)行了補(bǔ)償，對其他有轉(zhuǎn)租情況的企業(yè)都進(jìn)行了地面附著物的補(bǔ)償。興仁街道要求丈量人員對民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)地面附著物實(shí)事求是的進(jìn)行丈量，只對現(xiàn)存的地面附著物進(jìn)行丈量，對違規(guī)搶建的不能丈量，也不能獲得拆遷補(bǔ)償。對被拆遷企業(yè)的上浮補(bǔ)償數(shù)額是根據(jù)和企業(yè)主談判得來的，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。興仁街道當(dāng)時(shí)安排經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室的人員對違規(guī)建設(shè)的情況進(jìn)行監(jiān)督，這些人員沒有向其匯報(bào)過民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)存在違規(guī)建設(shè)的情況。其沒有發(fā)現(xiàn)有新建地面附著物的情況，也沒有發(fā)現(xiàn)因違規(guī)建設(shè)被拆除的情況。
（13）證人張某2證言證明：2008年6月，興仁街道成立新城項(xiàng)目建設(shè)服務(wù)協(xié)調(diào)辦公室，其被抽調(diào)到該辦公工作，主要工作是制作地面附著物補(bǔ)償表格，其依據(jù)朱某2提供的丈量結(jié)果制作了侯化啟的補(bǔ)償表格。
（14）原審被告人侯某某的供述和辯解證明：2003年4月，經(jīng)其協(xié)調(diào)，朱某1與民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)簽訂土地租賃合同，租賃園區(qū)內(nèi)土地建廠。后其向朱某1提出使用該處土地西半部，其將西半部分的一半交給侯某1使用，另一半其由向外出租，其和侯某1將租金交給朱某1。2008年上半年，因其得知民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)要拆遷，并且和侯某1因建房鬧矛盾，趁機(jī)將侯某1攆走，給侯某1不到200000元的附著物補(bǔ)償款，到2008年底侯某1才陸續(xù)從民營經(jīng)濟(jì)園搬走。2009年初，興仁街道確定要拆民營園區(qū)，其為獲得更多補(bǔ)償款，在該處土地新建附著物。2009年3月22日，興仁街道通知進(jìn)行丈量，并要求不得進(jìn)行違規(guī)建設(shè)。按照政策其不能從事營利活動(dòng)，就安排侯化啟到現(xiàn)場要求以侯化啟的名義丈量、補(bǔ)償，但丈量組是以朱某1名義丈量的，侯化啟告知其只丈量了舊的附著物，新建的沒有量，因?yàn)閯傞_始搶建，還沒有建好，也沒法丈量，其找施工人員一直建到2009年6月，才把西院四周都建滿。為以侯化啟名義進(jìn)行補(bǔ)償，其安排侯化啟與朱某1簽訂土地租賃合同，因擔(dān)心辦事處不認(rèn)可按當(dāng)時(shí)時(shí)間落款，就將落款時(shí)間提前為2006年8月，讓侯化啟和朱某1把合同提交給街道，協(xié)調(diào)以侯化啟的名義丈量和補(bǔ)償，并以有遺漏附著物為由申請?jiān)俅握闪?。后興仁街道認(rèn)可了轉(zhuǎn)租行為，2009年6月，工作組以侯化啟名義對該處土地?fù)尳ǖ母街锖瓦z漏附著物進(jìn)行第二次丈量。第二次丈量的地面附著物補(bǔ)償數(shù)額為1027607.6元，其中真實(shí)遺漏的附著物補(bǔ)償數(shù)額為79320.2元，新?lián)尳ǖ母街镅a(bǔ)償數(shù)額為948287.4元。在兩次丈量1374467元的基礎(chǔ)上，興仁街道對附著物上浮補(bǔ)償525533元，總補(bǔ)償金額為1900000元。侯化啟在拆遷補(bǔ)償協(xié)議書簽字并領(lǐng)補(bǔ)償款，其中交給其現(xiàn)金1440000元、360000元作為其歸還侯化啟的欠款、100000元被侯化啟用于個(gè)人住房裝修后向其歸還。
（15）原審被告人侯化啟供述和辯解證明的內(nèi)容與侯某某的供述基本一致。同時(shí)證明：第一次只量原先就有的附著物，量完的附著物噴上標(biāo)記，對正在建設(shè)的房屋和院墻、樹木等沒有丈量。第二次丈量，院里還有施工人員，院子周邊蓋滿了房屋，其對朱某2說地上的附著物是自己的并要求丈量上次遺漏的所有附著物。朱某2在丈量表上寫了其名字，對西院遺漏的附著物和新建的附著物均以遺漏附著物的名義進(jìn)行了丈量。后期其和興仁街道負(fù)責(zé)拆遷的人員談的補(bǔ)償數(shù)額，還要求另外劃塊地，因其知道朱某1的最終的補(bǔ)償金額是1920000元，就按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求，后來街道辦事處同意按照1900000元進(jìn)行補(bǔ)償。
針對抗訴機(jī)關(guān)所提抗訴意見、支持抗訴機(jī)關(guān)所提支持抗訴意見、上訴人侯某某及其辯護(hù)人所提上訴理由、辯解及辯護(hù)意見、原審被告人侯化啟及其辯護(hù)人所提辯解及辯護(hù)意見，根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，本院評判如下：
1.對于上訴人侯某某及其辯護(hù)人所提其去香港、澳門學(xué)習(xí)培訓(xùn)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)并經(jīng)同意，屬于公務(wù)活動(dòng)，鐘某作為其任職期間的駕駛員，他的交通費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)以及其給鐘某買的電子表、手機(jī)等費(fèi)用共計(jì)11270元，因其未占有，不具有非法占有的目的和事實(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為貪污；另外一起貪污事實(shí)19000元，達(dá)不到起刑點(diǎn)，不構(gòu)成貪污罪且貪污罪已過追訴時(shí)效的上訴理由及辯護(hù)意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實(shí)，侯某某在擔(dān)任棗莊高新區(qū)人口和計(jì)劃生育局局長、衛(wèi)生局局長期間，受華西醫(yī)學(xué)會(huì)培訓(xùn)中心的邀請、經(jīng)高新區(qū)領(lǐng)導(dǎo)同意其本人參加后，私自決定帶其妻子和駕駛員鐘某參加培訓(xùn)，鐘某并不屬于受邀請范圍，故鐘某的會(huì)務(wù)費(fèi)、交通費(fèi)均應(yīng)當(dāng)由個(gè)人承擔(dān)，不屬于公務(wù)報(bào)銷的范圍。侯某某雖然未實(shí)際占有該款項(xiàng)，但是其利用擔(dān)任棗莊高新區(qū)人口和計(jì)劃生育局局長、衛(wèi)生局局長的職務(wù)便利，虛開餐飲費(fèi)、會(huì)務(wù)費(fèi)發(fā)票，報(bào)銷應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的購物費(fèi)及鐘某的會(huì)務(wù)費(fèi)、交通費(fèi)，其行為構(gòu)成貪污罪。行為人貪污公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有只是對贓款的處置，不影響貪污罪的認(rèn)定。侯某某在犯貪污罪以后，在追訴期限內(nèi)又犯受賄罪，且受賄行為連續(xù)至案發(fā)前，故貪污罪未過追訴時(shí)效。該項(xiàng)上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
2.對于上訴人侯某某及其辯護(hù)人所提一審雖然其對受賄的事實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，是因?yàn)榍窏l已經(jīng)撕毀；其與侯某3之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其筆記本中有關(guān)于借貸關(guān)系的記載，其向侯某3索要400000元的事實(shí)不清的上訴理由及辯護(hù)意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實(shí)，侯某某任棗莊高新區(qū)社會(huì)事業(yè)局局長、棗莊高新區(qū)公墓管理領(lǐng)導(dǎo)小組組長期間，未按照要求進(jìn)行招投標(biāo)程序，直接指定侯某3承包建設(shè)烈士陵園紀(jì)念碑前期工程和綠化工程，并為其在工程款結(jié)算等方面謀取利益，后向侯某3索賄400000元。侯某某所提與侯某3之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的上訴理由與在案證據(jù)相矛盾且無其他證據(jù)證實(shí)。該項(xiàng)上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
3.對于原審被告人侯化啟所提其與侯某3是合伙承包工程，涉案錢款是其應(yīng)得利潤，其行為不構(gòu)成犯罪的辯解意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實(shí)，2012年至2016年，侯化啟為侯某3在承攬烈士陵園、棗臨鐵路涵洞、蟠龍河治理等工程期間提供幫助。侯化啟未實(shí)際出資，未參與管理，不存在合作事實(shí)，其利用職務(wù)上的便利為侯某3承攬工程謀取利益，向侯某3索取財(cái)物，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。該項(xiàng)辯解意見不能成立，不予采納。
4.對于抗訴機(jī)關(guān)所提一審判決對被告人侯某某、侯化啟騙取拆遷補(bǔ)償款1310817.6元不認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，屬于認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤的抗訴意見；支持抗訴機(jī)關(guān)所提一審判決認(rèn)定侯某某、侯化啟不構(gòu)成詐騙罪，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，侯某某、侯化啟共同詐騙數(shù)額為948287.4元，均應(yīng)以詐騙罪判處十年以上有期徒刑，并處罰金的支持抗訴意見；原審被告人侯某某、侯化啟及其辯護(hù)人所提二人不構(gòu)成詐騙罪的辯解及辯護(hù)意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實(shí)，侯某某在第一次丈量后為以侯化啟名義獲取拆遷補(bǔ)償款，指使侯化啟與朱某1簽訂的土地租賃合同雖經(jīng)過興仁街道集體研究，但興仁街道是在該合同主體、內(nèi)容、日期等均為虛假的基礎(chǔ)上對轉(zhuǎn)租行為作出的認(rèn)可，不影響認(rèn)定侯某某、侯化啟通過簽訂虛假土地租賃合同騙取拆遷補(bǔ)償款。侯某某在通知下發(fā)后，明知不得再進(jìn)行違規(guī)建設(shè)仍組織人員進(jìn)行搶建地面附著物；侯化啟明知自己不是拆遷補(bǔ)償主體及侯某某存在搶建行為以獲取拆遷補(bǔ)償款，仍按照侯某某授意，以搶建的新增地面附著物作為原始地面附著物要求丈量、補(bǔ)償。作為整個(gè)拆遷補(bǔ)償工作中的丈量僅是其中一個(gè)環(huán)節(jié)，在丈量完畢后還要履行簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議書以及由相關(guān)人員在民營園區(qū)拆遷企業(yè)地上附著物補(bǔ)償兌付表上簽字審核后，被拆遷企業(yè)才能領(lǐng)取補(bǔ)償款，故審查最終對財(cái)物有處分決定權(quán)的人是否被騙是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。負(fù)責(zé)拆遷丈量的朱某2雖知道搶建事實(shí)但未向興仁街道的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，且張某1、漸懷進(jìn)、鄧某均證明在拆遷補(bǔ)償協(xié)議書簽訂及拆遷企業(yè)地上附著物補(bǔ)償兌付簽字審核環(huán)節(jié)，沒有人匯報(bào)過民營經(jīng)濟(jì)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)存在違規(guī)建設(shè)，亦沒有發(fā)現(xiàn)有新建地面附著物，故應(yīng)認(rèn)定興仁街道因?qū)Σ疬w補(bǔ)償款有最終決定權(quán)的相關(guān)人員被騙而支付了補(bǔ)償款。綜上，侯某某、侯化啟采取簽訂虛假土地租賃合同、隱瞞違規(guī)搶建地面附著物真相的手段，致使興仁街道產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并支付拆遷補(bǔ)償款，應(yīng)認(rèn)定二原審被告人主觀上具有非法占有的故意，客觀上實(shí)施了以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取財(cái)物的行為，其行為均符合詐騙罪的構(gòu)成要件，詐騙數(shù)額為948287.4元。侯某某是詐騙犯意的發(fā)起者、搶建事實(shí)的組織者、騙取行為的指使者、騙取贓款的主要占有者，應(yīng)認(rèn)定其起主要作用，是主犯；侯化啟是在侯某某的安排、指使下為侯某某騙取拆遷補(bǔ)償款提供幫助，應(yīng)認(rèn)定其起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰?？乖V機(jī)關(guān)及支持抗訴機(jī)關(guān)所提原審被告人侯某某、侯化啟以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取興仁街道拆遷補(bǔ)償款的行為構(gòu)成詐騙罪的抗訴及支持抗訴意見成立，予以采納。原審被告人侯某某、侯化啟及其辯護(hù)人所提其行為不構(gòu)成詐騙罪的辯解及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。抗訴機(jī)關(guān)所提原審被告人侯某某、侯化啟詐騙數(shù)額為1310817.6元的抗訴意見不能成立，不予采納；支持抗訴機(jī)關(guān)所提原審被告人侯某某、侯化啟詐騙數(shù)額為948287.4元的支持抗訴意見成立，予以采納。支持抗訴機(jī)關(guān)所提對侯某某應(yīng)判處十年以上有期徒刑，并處罰金的意見成立，予以采納。支持抗訴機(jī)關(guān)所提對侯化啟應(yīng)判處十年以上有期徒刑的意見不能成立，不予采納；并處罰金的意見成立，予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人侯某某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪；身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取公共財(cái)物,數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪；利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取、非法收受他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪，且具有索賄情節(jié)，應(yīng)從重處罰。侯某某犯詐騙罪、貪污罪、受賄罪，應(yīng)依法懲處，并數(shù)罪并罰。原審被告人侯化啟以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪；身為農(nóng)村基層組織人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取、非法收受他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。侯化啟犯詐騙罪、非國家工作人員受賄罪，應(yīng)依法懲處，并數(shù)罪并罰。在共同詐騙犯罪中，侯某某起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；侯化啟起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)對其減輕處罰。侯某某對受賄罪如實(shí)供述，依法可以從輕處罰。侯某某、侯化啟退交大部分贓款，可酌情從輕處罰。二審期間，因《中華人民共和國刑法修正案（十一）》已對非國家工作人員受賄罪作出了修改，對“數(shù)額較大”的處刑較輕；且侯化啟實(shí)施非國家工作人員受賄犯罪的行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》之前，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定的“從舊兼從輕的原則”，對侯化啟所犯非國家工作人員受賄罪應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的規(guī)定，故應(yīng)對以非國家工作人員受賄罪判處侯化啟的刑罰予以調(diào)整。一審判決認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)；對扣押在案的被告人侯某某貪污所得贓款判決依法上繳國庫不當(dāng)，均應(yīng)予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一、二項(xiàng)及第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第一百六十三條第一款、第十二條第一款、第六十七條第三款、第六十九條第一、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條第一款、第十一條第一款、第十九條第一款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持棗莊市薛城區(qū)人民法院（2019)魯0403刑初270號刑事判決第一項(xiàng)對被告人侯某某犯貪污罪、受賄罪的定罪量刑部分及第二項(xiàng)對被告人侯化啟犯非國家工作人員受賄罪的定罪部分，即被告人侯某某犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑三年八個(gè)月，并處罰金人民幣二十一萬元；被告人侯化啟犯非國家工作人員受賄罪。
二、撤銷棗莊市薛城區(qū)人民法院（2019)魯0403刑初270號刑事判決第一項(xiàng)對被告人侯某某數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的量刑部分、第二項(xiàng)對被告人侯化啟犯非國家工作人員受賄罪的量刑部分及第三項(xiàng)，即數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十一萬元；判處有期徒刑二年四個(gè)月；追繳被告人侯某某所得贓款人民幣529660元、被告人侯化啟所得贓款人民幣463461.15元，由扣押機(jī)關(guān)依法上繳國庫。
三、上訴人（原審被告人）侯某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑三年八個(gè)月，并處罰金人民幣二十一萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣五十一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2032年4月10日止。罰金自判決生效后十日內(nèi)向棗莊市薛城區(qū)人民法院繳納。）
四、原審被告人侯化啟犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2025年5月4日止。罰金自判決生效后十日內(nèi)向棗莊市薛城區(qū)人民法院繳納。）
五、扣押在案的上訴人侯某某退交贓款人民幣1310000元中詐騙所得780340元依法返還興仁街道、貪污所得31160元依法返還棗莊高新區(qū)人口和計(jì)劃生育局、受賄所得498500元依法沒收上繳國庫，原審被告人侯化啟退交非國家工作人員受賄所得贓款人民幣463461.15元依法沒收上繳國庫；責(zé)令侯某某、侯化啟繼續(xù)退賠興仁街道損失人民幣167947.4元。
本判決為終審判決。
審判長 王新
審判員 李振
審判員 何偉
二〇二一年五月七日
書記員 薛嬌
