案由 貪污
案號(hào) （2021）桂14刑終25號(hào)
廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院審理崇左市江州區(qū)人民檢察院指控原審被告人何某某犯貪污罪，于2021年1月11日作出（2020）桂1402刑初177號(hào)刑事判決。原審被告人何某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)審閱卷宗材料，并依法訊問上訴人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，被告人何某某于2016年5月經(jīng)崇左市江州區(qū)教育局任命，擔(dān)任崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)校長(zhǎng)。任職期間，利用中心小學(xué)、校長(zhǎng)對(duì)馱盧鎮(zhèn)各小學(xué)及人員具有管理權(quán)的職務(wù)便利，在征訂學(xué)生教輔用書工作中，指令各校要求學(xué)生按江州區(qū)新華書店發(fā)出的征訂單全部書目勾選訂購及交費(fèi)，并指定將收取的款項(xiàng)全部存入以其妻子韋某3名義開立并由其掌控的銀行賬戶，采用向江州區(qū)新華書店實(shí)際訂購量少于學(xué)生勾選征訂量從而形成收支差余額的手段，截留書款并占為己有。2016年春季學(xué)期至2019年秋季學(xué)期，何某某通過韋某3賬戶共收得學(xué)生購書款2412158.66元，實(shí)際支付給江州區(qū)新華書店書款1897199元，從中截留了514959.66元，全部予以侵吞，主要用于個(gè)人使用。
另查明，被告人何某某被采取留置措施后如實(shí)向辦案機(jī)關(guān)供述了自己截留學(xué)生購書款的事實(shí)，期間通過他人退出贓款38萬元。因其侵吞購書款，導(dǎo)致了馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)未能足額支付2019年春季學(xué)期書款給江州區(qū)新華書店的后果。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：立案決定書，留置決定書，到案經(jīng)過，《致學(xué)生家長(zhǎng)（同學(xué)們）的一封信》、崇左市江州區(qū)新華書店教材定價(jià)表、選用教材和教輔材料征訂單、馱盧小學(xué)收費(fèi)材料統(tǒng)計(jì)表、新華書店客戶分發(fā)單,馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)教輔書材料征訂單說明，個(gè)人銀行賬戶流水明細(xì)（包括韋某3賬號(hào)為62×××10、梁某1、黃某1、陸某1、吳某2、黃秀彩、韋秀英、韋某2、羅某、覃某1、黃某2），馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)基本戶銀行流水，干部任免審批表、江教〔2017〕76號(hào)任職通知、馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)領(lǐng)導(dǎo)班子分工一覽表、馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)事業(yè)單位機(jī)構(gòu)編制證及事業(yè)單位法人證書，崇左市江州區(qū)教育局情況說明，新華書店關(guān)于馱盧小學(xué)2010春-2020春書款繳交情況說明、教材教輔統(tǒng)計(jì)表、繳交書款情況表、各學(xué)期收費(fèi)教材統(tǒng)計(jì)表、現(xiàn)金存款憑證、銀行業(yè)務(wù)回單、銀行存款明細(xì)對(duì)賬單，崇左市江州區(qū)新華書店情況說明，證人謝某、梁某1、吳某1、韋某1、陸某1、何某、黃某1、韋某2、農(nóng)某、吳某2、羅某、覃某1、黃某2、韋某3、莫某、潘某、梁某2、馬某、李某、韋某4、覃某2、黃某3、陸某2的證言，科桂會(huì)鑒字［2020］第081號(hào)、第083號(hào)會(huì)計(jì)鑒定意見書、委托鑒定書、鑒定機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證、鑒定人員資質(zhì)證書、鑒定意見告知書，暫扣財(cái)物收據(jù)，人員基本信息表，被告人何某某的供述及辯解。
原判認(rèn)為，被告人何某某利用職務(wù)上的便利，采用收多支少、截留侵吞的手段，非法占有公共財(cái)物達(dá)514959.66元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人何某某犯貪污罪的罪名成立。何某某被采取留置措施后向辦案機(jī)關(guān)如實(shí)供述了截留侵吞學(xué)生購書款的事實(shí)，屬于坦白，依法可以從輕處罰；在調(diào)查期間，已經(jīng)退出贓款38萬元，在庭審中有一定的悔罪態(tài)度，可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人何某某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十八條、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：一、被告人何某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年五個(gè)月，并處罰金三十萬元；二、被告人何某某已退繳的贓款38萬元，由扣押機(jī)關(guān)依法處理；尚未退繳的贓款134959.66元繼續(xù)追繳。
上訴人何某某上訴稱：其持有的韋某3銀行卡截留學(xué)生存放的教輔書款，不屬于公共財(cái)產(chǎn)；其并未采用虛假的發(fā)票等違法手段平賬，其用自己的所得收入沖入卡里平賬，不能認(rèn)定其具有非法占有書款為目的，其行為屬于挪用的性質(zhì)；尚未退出的贓款將于二審期間退出，并自愿繳納罰金。請(qǐng)求二審改判其三年有期徒刑適用緩刑。
其辯護(hù)人提出辯護(hù)意見：1.上訴人何某某被崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會(huì)帶走調(diào)查后即如實(shí)供述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定何某某具有自首情節(jié)；2.何某某的家屬愿意代為退出截留的書款，并預(yù)繳罰金。建議二審對(duì)何某某判處有期徒刑三年并適用緩刑。
上訴人何某某及其及辯護(hù)人沒有新證據(jù)向二審法庭提交。
崇左市人民檢察院提交崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會(huì)于2021年4月21日出具的關(guān)于何某某案件退繳違紀(jì)違法款的說明一份，以證實(shí)何某某的朋友及案件相關(guān)人員退繳涉案違紀(jì)款380000元中，認(rèn)定違紀(jì)所得235040.34元，余下的144959.66元作為違法款移送法院審判。
經(jīng)二審審理查明，何某某通過他人退繳贓款到崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會(huì)廉政?？顚舻?80000元，其中包含違紀(jì)所得款235040.34元、違法所得144959.66元，此外的事實(shí)與原判認(rèn)定的一致。在二審審理期間，何某某的家屬代其退出違法所得134959.66元，并預(yù)繳罰金300000元。認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，有經(jīng)原審法院庭審舉證、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，在二審期間江州區(qū)監(jiān)察委員會(huì)出具的關(guān)于何某某退繳違紀(jì)違法款的說明亦經(jīng)查證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
針對(duì)上訴人、辯護(hù)人的上訴、辯護(hù)意見，綜合本案的事實(shí)和證據(jù)，綜合評(píng)判如下：
關(guān)于上訴人何某某提出截留的款項(xiàng)不屬于公共財(cái)產(chǎn)、其行為不構(gòu)成貪污的意見。經(jīng)查，崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)負(fù)責(zé)管轄馱盧小學(xué)、馱盧二小、雷州小學(xué)（馱盧三?。⒆蠼W(xué)、岜白教學(xué)點(diǎn)、渠立教學(xué)點(diǎn)。何某某作為崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)校長(zhǎng)，具有協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)管理全鄉(xiāng)鎮(zhèn)教育教學(xué)工作的職責(zé)，對(duì)所管轄的學(xué)校、教學(xué)點(diǎn)的人、財(cái)、物和教育教學(xué)進(jìn)行全面管理和調(diào)配。何某某收取教輔用書費(fèi)用，是其利用職務(wù)之便，代表學(xué)校收取教輔書款，學(xué)生家長(zhǎng)也均認(rèn)為其是向?qū)W校繳納費(fèi)用，而非向何某某個(gè)人交納，其行為實(shí)際侵占了單位的應(yīng)得收入，應(yīng)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。何某某按全部教輔書目收取費(fèi)用，但實(shí)際僅訂購少量教輔書，利用收多支少的辦法形成財(cái)物結(jié)余并予以侵吞，非法占有公共財(cái)物的目的明顯，其行為符合貪污罪的特征。何某某就此提出的上訴意見與事實(shí)不符，不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人提出何某某構(gòu)成自首的問題。經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。何某某沒有自動(dòng)投案，其被辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施后如實(shí)交代犯罪事實(shí)，故依法不認(rèn)定自首。何某某的辯護(hù)人就此提出的辯護(hù)意見與法律規(guī)定不符，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人何某某利用職務(wù)上的便利，采用收多支少截留侵吞的手段，非法占有公共財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。原判定性準(zhǔn)確。何某某到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系坦白；在被調(diào)查期間，退出部分贓款；本案二審審理期間，何某某的家屬又代其退出部分贓款并預(yù)繳全部罰金，具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)。綜合全案事實(shí)及上訴人的認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，可酌情減少上訴人的刑期，但不適用緩刑，何某某及其辯護(hù)人就此提出的意見酌予采納。綜上，根據(jù)上訴人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院（2020）桂1402刑初177號(hào)刑事判決；
二、上訴人何某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2023年9月28日止。罰金已預(yù)繳。）
三、上訴人何某某退出的違法所得人民幣279919.32元（其中144959.66元存放于崇左市江州區(qū)紀(jì)律委員會(huì)，134959.66元存放于本院），由扣押機(jī)關(guān)返還崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)；繼續(xù)追繳尚未退出的違法所得人民幣235040.34元，返還崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學(xué)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 農(nóng) 偉
審 判 員 黃秋艷
審 判 員 韋連任
二〇二一年四月二十一日
法官助理 盧素云
書 記 員 謝依潔
