審理法院： 河池市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2013）河市刑二終字第41號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2013-07-22
一審法院查明
原判認(rèn)定，天峨縣電影公司經(jīng)天峨縣編制委員會(huì)于1995年10月6日核定為事業(yè)單位，人員編制14人。2009年6月改制，改制后，部分人員分流到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作，公司僅有5名管理人員。2007年以來(lái)，為做好農(nóng)村電影放映工作，國(guó)家與地方財(cái)政對(duì)中西部地區(qū)農(nóng)村電影公益性放映給予一定場(chǎng)次專項(xiàng)補(bǔ)貼。按上級(jí)有關(guān)文件要求，2007年天峨縣農(nóng)村公益性放映場(chǎng)次要達(dá)655場(chǎng)，每場(chǎng)次補(bǔ)助100元；2008年和2009年，放映場(chǎng)次要達(dá)1092場(chǎng)次，每場(chǎng)補(bǔ)助100元；2010年和2011年，放映場(chǎng)次要達(dá)1092場(chǎng)次，每場(chǎng)補(bǔ)助200元。文件規(guī)定下鄉(xiāng)放映后必須填蓋放映回執(zhí)單，要確保專款專用，將場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金用于直接補(bǔ)助農(nóng)村電影的放映活動(dòng)，包括支付放映員勞務(wù)、放映人員養(yǎng)老與人身意外保險(xiǎn)、放映技術(shù)服務(wù)費(fèi)和其它直接用于電影放映的費(fèi)用，不得用于提取管理費(fèi)、維護(hù)費(fèi)、折舊費(fèi)等。天峨縣電影發(fā)行放映公司（下簡(jiǎn)稱\\'縣電影公司\\'）作為縣一級(jí)的電影公司，在開(kāi)展農(nóng)村公益性電影放映工作中，負(fù)有招聘放映隊(duì)、審核上報(bào)放映回執(zhí)單、領(lǐng)取下發(fā)放映場(chǎng)次補(bǔ)貼資金的職責(zé)。2008年10月，市電影公司要求縣電影公司上報(bào)2007年以來(lái)的電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單，由于此期間縣電影公司未按要求完成放映任務(wù)，被告人楊某1、吳某2、李某3三人駕車至南丹縣城找到一家私人刻章店鋪，私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個(gè)村民委員會(huì)的假公章。后楊某1、吳某2先后使用假公章虛報(bào)放映場(chǎng)次，其中：2007年（補(bǔ)報(bào)）540場(chǎng)、2008年840場(chǎng)、2009年982場(chǎng)；2010年655場(chǎng)；2011年69場(chǎng)。按照縣電影公司上報(bào)的放映場(chǎng)次，2007年至2011年上級(jí)財(cái)政和本級(jí)財(cái)政根據(jù)預(yù)算，按年度或季度將農(nóng)村公益性電影放映場(chǎng)次補(bǔ)助專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)（下簡(jiǎn)稱\\'專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)\\'）撥付縣電影公司，共計(jì)845700元。
被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4通過(guò)班子討論，按照楊某1審核決定、吳某2制表、李某3取款、趙某4平賬的分工，通過(guò)虛列放映場(chǎng)次套取專項(xiàng)補(bǔ)助資金、截留民辦放映員的放映補(bǔ)助等手段多次非法套取、截留專項(xiàng)資金380000元，部分用于補(bǔ)繳職工養(yǎng)老保險(xiǎn)，余下款項(xiàng)采用巧立名目的方法予以私分。其中：
1、2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補(bǔ)助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務(wù)費(fèi)各1000元。
2、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年7至11月期間電影公司工作人員下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助為由虛列了6張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》及1張《電影放映補(bǔ)助發(fā)放花名冊(cè)》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月5日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金10800元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群（作其它處理）五人在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款2160元。
3、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年5-6月、11月期間公司工作人員電影放映補(bǔ)助為由虛列了8張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月12日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金10300元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款2575元。
4、2010年4月28日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放民辦放映隊(duì)韋甲、田某某、吳甲下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)的名義虛列1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，并叫韋甲、田某某、吳甲在填報(bào)單上簽名。同日，李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金3840元。并于'“五一”節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款960元。
5、2010年5月19日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放縣電影公司班子電影下鄉(xiāng)電話補(bǔ)助為由虛列了1張《2009年度電影下鄉(xiāng)電話費(fèi)補(bǔ)助單》，后李某3按補(bǔ)助單從銀行取出專項(xiàng)資金2880元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4簽字后將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款960元，吳某2分得贓款720元，李某3和趙某4各分得贓款600元。
6、2010年9月29日，由楊某1決定，吳某2虛列1張《2010年度電話費(fèi)發(fā)放花名冊(cè)》，后由李某3按花名冊(cè)從銀行取出專項(xiàng)資金2200元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3和趙某4各分得贓款400元。
2010年8月，縣電影公司聘請(qǐng)放映員韋甲（隊(duì)長(zhǎng)）、韋×松（副隊(duì)長(zhǎng)）、田某某、吳甲、楊某某、吳×華等6人成立縣電影公司農(nóng)村放映隊(duì)（下簡(jiǎn)稱“放映隊(duì)”），使用4臺(tái)放映機(jī)下鄉(xiāng)放映，放映時(shí)間和路線由縣電影公司統(tǒng)一安排，每人每天補(bǔ)助120元。
7、2010年8月25日至9月5日，放映隊(duì)6人下鄉(xiāng)放映9天。2010年11月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，載明此期間放映隊(duì)共放映80場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)9600元。吳某2將此單給韋甲、韋×松、田某某、吳甲四人簽字后，按實(shí)際放映天數(shù)發(fā)給放映員補(bǔ)助共計(jì)6480元（9天×6人×120元／場(chǎng)），余款3120元就被截留，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款780元。
8、2010年11月期間，楊某1、吳某2、李某3依工作職責(zé)分別下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導(dǎo)農(nóng)村放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映2-3天時(shí)間。2010年12月29日，由楊某1決定，吳某2制用1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，虛報(bào)三人下鄉(xiāng)放映9天18場(chǎng)，每天補(bǔ)助120元，共計(jì)3240元。后李某3按填報(bào)單所列金額領(lǐng)取專項(xiàng)資金，三人平分贓款，各分得1080元。
9、2010年9月6日至10月24日，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映23天（實(shí)為22天）02010年11月2日一15日，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映14天。2010年12月28日，由楊某1決定，吳某2制作了兩張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，其中：第1張單羅列放映隊(duì)于2010年9月6日至10月24日共下鄉(xiāng)放映184場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)22080元；第2張單羅列放映隊(duì)于2010年11月1日至30日各放映232場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)22080元，共計(jì)27840元。由李某3按兩張?zhí)顖?bào)單所列金額從銀行取專項(xiàng)資金，并按放映天數(shù)支付放映員放映補(bǔ)助，其中：第1單支付了16560元（23天×6人×120元／場(chǎng)），余款5520元被截留；第2張支付了10080元（14天×6人×120元／場(chǎng)），余款17760元被截留，兩單共計(jì)截留專項(xiàng)資金23280元，此后，楊某1、吳某2、李某3、趙某4將截留的上述兩筆款項(xiàng)在辦公室進(jìn)行私分，各分得贓款5820元。
10、2010年12月29日至2011年1月12日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映12天，其中吳某2依工作職責(zé)下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導(dǎo)放映6天。2011年1月15日，由楊某1決定，吳某2制作1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列放映隊(duì)此期間下鄉(xiāng)放映120場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共補(bǔ)助14400元，但實(shí)際支付給放映員補(bǔ)助費(fèi)共計(jì)8640元（12天×6人×120元／場(chǎng)），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款1440元。
另外，吳某2違反下鄉(xiāng)放映專項(xiàng)補(bǔ)貼的使用規(guī)定，制作1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以其下鄉(xiāng)放映6天為由領(lǐng)取放映補(bǔ)助720元。
11、2011年1月20日，由楊某1決定，吳某2以支付廣告貼片放映費(fèi)為由，加大廣告費(fèi)制作了1張《2010年度廣告貼片放映補(bǔ)助填報(bào)單》。后李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金8895元，除實(shí)際支付放映廣告費(fèi)895元外，余款8000元被楊某1、吳某2、李某3私分，其中楊某1分得贓款6000元，吳某2、李某3各分得贓款1000元。
12、2011年1月25日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《2010年度取暖費(fèi)發(fā)放花名冊(cè)》，后由李某3按花名冊(cè)所列金額從銀行取款3000元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款600元。
13、2011年2月18日至2011年3月6日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映17天。2011年3月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列此期間放映隊(duì)共放映208場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共補(bǔ)助24960元。同日，李某3以吳甲的身份證開(kāi)支票從銀行取款，并按放映隊(duì)實(shí)際放映天數(shù)支付放映補(bǔ)助12240元（17天×6人×120元／場(chǎng)），余款12720元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將所截留此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款3180元。
14、2011年4月27日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《電影下鄉(xiāng)放映電話費(fèi)補(bǔ)助填報(bào)單》，李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金2400元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3、趙某4各分得贓款500元。
15、2011年4月13日至5月6日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映24天。2011年5月10日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列放映隊(duì)此期間下鄉(xiāng)放映192場(chǎng)，每場(chǎng)120元，合計(jì)補(bǔ)助23040元。2011年5月26日，李某3填報(bào)單所列金額從銀行領(lǐng)取專項(xiàng)資金，并按放映隊(duì)實(shí)際放映天數(shù)（6人24天）支付補(bǔ)助費(fèi)17280元（24天×6人×120元／場(chǎng)），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款1440元。
16、2011年5月中旬，楊某1、吳某2、李某3和韋甲四人拿了兩臺(tái)放映機(jī)到更新和八臘放映6天共24場(chǎng)，后由楊某1決定，吳某2以放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映40場(chǎng)（多虛報(bào)放映場(chǎng)次16場(chǎng)）為由制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，合計(jì)補(bǔ)助4800元，其中虛報(bào)放映16場(chǎng)共冒領(lǐng)1920元（16×120=1920元），后李某3從銀行將該款取出，并由楊某1、李某3、吳某2將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款640元。
2011年5月18日至5月25日，李某3頂替吳×華與韋甲等5個(gè)放映員一起去下鄉(xiāng)放映8天。放映回來(lái)后，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放此期間放映隊(duì)放映補(bǔ)助為由制作1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列4名放映員共放映68場(chǎng)，合計(jì)補(bǔ)助8160元，由韋甲簽字，但實(shí)際支給放映隊(duì)（含李某3）的補(bǔ)助是5760元（8天×6人×120元／場(chǎng)），余款2400元被截留作為單位“小金庫(kù)”資金。
17、2011年7月18日，楊某1指使李某3使用專項(xiàng)資金為其辦理一張5000元的加油卡。李某3當(dāng)日即通過(guò)轉(zhuǎn)賬的方式，從公司賬戶專項(xiàng)資金轉(zhuǎn)出5000元到中國(guó)石化公司，辦理一張價(jià)值5000元的無(wú)記名油卡，后該加油卡被楊某1用于個(gè)人私用。
18、2011年7月22日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《電影下鄉(xiāng)放映夏季清熱補(bǔ)助款領(lǐng)取花名冊(cè)》，李某3按花名冊(cè)所列金額從銀行領(lǐng)取專項(xiàng)資金2500元。當(dāng)日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群五人在辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款500元。
19、2011年6月15日至2011年7月1日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映16天。2011年8月29日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，注明此期間農(nóng)村放映隊(duì)合計(jì)補(bǔ)助下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)15480元，但實(shí)際支付放映隊(duì)補(bǔ)助款11520元（（16天×6人×120元／場(chǎng)），余款4320元被截留作為單位“小金庫(kù)”資金。
20、2011年9月上旬某日，電影公司班子成員楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室議定組織5名電影公司工作人員、楊某1和吳某2的家屬各1人、6名農(nóng)村放映員共13人去北京旅游，費(fèi)用從專項(xiàng)資金中支付。旅游回來(lái)后，按事前的商議，吳某2于2011年9月10日制表虛列了1張補(bǔ)助金額為35000元的《2011年全年放映任務(wù)初發(fā)放補(bǔ)助款發(fā)放花名冊(cè)》、于2011年10月30日制表虛列了一張補(bǔ)助金額為3450元的《2011年全年放央任務(wù)初發(fā)放補(bǔ)助款發(fā)放花名冊(cè)》，交由參與旅游的農(nóng)村放映隊(duì)員簽字后，套取專項(xiàng)資金共計(jì)38450元，用以填平到北京旅游的費(fèi)用。
21、2011年8月15日至2011年10月27日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映共計(jì)46天。2011年10月28日，由楊某1決定，吳某2制作了1張補(bǔ)助金額為44160元的《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，并由韋甲簽字，但實(shí)際支付放映隊(duì)補(bǔ)助33120元（46天×6人×120元／場(chǎng)），余款11040元被截留作為單位“小金庫(kù)”資金。
22、2011年10月27日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以2011年8月至10月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行放映為由，套取專項(xiàng)資金3960元，同日四人在公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款1320元，吳某2分得贓款1320元，李某3、趙某4各分得贓款480元。
23、2011年10月28日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以2011年元月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到天峨縣豈暮、八臘、六排等鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行放映為由，套取專項(xiàng)資金12480元，同日四人在電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款3120元。
24、2012年春節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在電影公司辦公室將“小金庫(kù)”內(nèi)的15632元作為春節(jié)福利進(jìn)行私分，各分得贓款3908元。
另查明，楊某1于2012年3月24日21時(shí)；吳某2于2012年3月23日8時(shí)10分；李某3于2012年3月23日8時(shí)30分，趙某4于2012年3月23日11時(shí)20分到天峨縣人民檢察院反貪污賄賂局投案。并將贓款退繳到天峨縣人民檢察院，其中楊某1退繳60000元、吳某2退繳50000元、李某3退繳50000元、趙某4退繳50000元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4利用其管理專項(xiàng)資金之便，采用私刻公章偽造單據(jù)，通過(guò)虛報(bào)放影場(chǎng)次、截留民辦放影隊(duì)補(bǔ)助款等方式，非法占有國(guó)家專項(xiàng)資金。該單位屬事業(yè)單位，四被告人符合貪污罪的犯罪主體，客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)范圍內(nèi)主管、支配、使用和管理公共財(cái)物所形成的便利條件，采用虛報(bào)、截留等方式，非法占有后以各種名目予以私分，故應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以貪污罪追究四被告人的刑事責(zé)任。被告人四被告人以虛報(bào)放影場(chǎng)次等方法，套取專項(xiàng)資金共計(jì)214152元，套取的資金進(jìn)入電影公司的賬戶后，已成為公款，故用于公務(wù)開(kāi)支的電話補(bǔ)助7480元、取暖費(fèi)3000元、清熱補(bǔ)貼2500元以及公司人員均參與分配的旅游費(fèi)用38450元、公司人員下鄉(xiāng)放影補(bǔ)助37540元部分，不應(yīng)認(rèn)定為四被告人的貪污數(shù)額。故被告人楊某1涉案金額為125902元，獲贓款43158元；吳某2涉案金額為120902元，獲贓款28968元；李某3涉案金額為120182元，獲贓款28248；趙某4涉案金額為107742元；獲贓款25528元。四被告人非法占有國(guó)家專項(xiàng)資金數(shù)額達(dá)十萬(wàn)元以上，依法應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑處罰。被告人楊某1、吳某2在共同作案過(guò)程中，起決定和主要作用，為主犯，應(yīng)按照其所犯罪行進(jìn)行處罰，被告人李某3、趙某4在共同犯罪過(guò)程中，起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。四被告人在案發(fā)后主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)投案，系自首，可從輕或減輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十三條關(guān)于犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰這一規(guī)定。被告人楊某1、吳某2具有投案自首這一法定減輕情節(jié)，可在五至十年幅度內(nèi)量刑處罰；被告人李某3、趙某4具有投案自首和從犯兩個(gè)法定減輕情節(jié)，可在一至七年幅度內(nèi)量刑處罰，四被告人主動(dòng)退繳贓款，挽回了損失，亦可酌情從輕處罰。并且鑒于被告人李某3、趙某4在案中作用較小，犯罪情節(jié)較輕，又全額退繳贓款，有悔罪表現(xiàn)，對(duì)二被告人宣告緩刑不至再發(fā)生社會(huì)危害，應(yīng)對(duì)被告人李某3、趙某4適用緩刑。根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，第六十三條、第四十五條、第四十七條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第六十一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年。二、被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑五年。三、被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。四、被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。五、涉案贓款予以沒(méi)收，上交國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
楊某1的主要上訴理由和辯護(hù)人的主要辯護(hù)理由是：
1、一審法院認(rèn)定被告人楊某1構(gòu)成貪污罪的基本事實(shí)不清，證據(jù)不足，（1）一審法院在認(rèn)定被告人楊某1等人虛報(bào)放映場(chǎng)次方面，事實(shí)不清，證據(jù)不足；（2）至少一審法院認(rèn)定電影公司2007年和2008年兩個(gè)年度虛報(bào)套取補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)事實(shí)不清、證據(jù)不足。本案書(shū)證材料河池市財(cái)政局《關(guān)于下達(dá)2007年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知》、《關(guān)于下達(dá)2008年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知》在時(shí)間上比縣電影公司向市電影公司補(bǔ)報(bào)2007年以來(lái)電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單早。2007年、2008年天峨縣財(cái)政局在下拔補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)時(shí)，有關(guān)數(shù)據(jù)由主管部門(mén)縣文化局審核，并不是以縣電影公司向市電影公司補(bǔ)報(bào)放映回執(zhí)單為依據(jù)。也就是說(shuō)，2007年和2008年兩個(gè)年度是財(cái)政補(bǔ)貼下?lián)茉谇?，補(bǔ)報(bào)在后。從時(shí)間先后的邏輯關(guān)系上看，補(bǔ)報(bào)與財(cái)政補(bǔ)貼下?lián)懿o(wú)因果關(guān)系，既然無(wú)因果關(guān)系，怎么會(huì)存在虛報(bào)套?。恳虼?，一審法院至少認(rèn)定縣電影公司2007年、2008年虛報(bào)套取并不成立，屬事實(shí)不清、證據(jù)不足；（3）一審法院關(guān)于縣電影公司在本案中對(duì)農(nóng)村電影公益放映經(jīng)費(fèi)的收入和使用定性邏輯混亂，定罪的數(shù)額計(jì)算有誤；對(duì)專項(xiàng)資金的開(kāi)支去向、項(xiàng)目及數(shù)額沒(méi)有全面查實(shí)；對(duì)被告人合法收入的數(shù)額沒(méi)有認(rèn)定，對(duì)被告人合法收入未從定罪數(shù)額中減除，存在嚴(yán)重事實(shí)不清。
2、被告人楊某1的行為即使構(gòu)成犯罪，應(yīng)定性為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。被告人楊某1不應(yīng)構(gòu)成一審法院所認(rèn)定的貪污罪，而應(yīng)是私分國(guó)有資產(chǎn)罪。理由是：，（1）、從主觀方面，私分國(guó)有資產(chǎn)主觀意志是個(gè)體犯罪的集合，表現(xiàn)為一種群體犯罪的主觀意志，且具有非法將國(guó)有資產(chǎn)為單位謀利的目的。對(duì)照本案看，天峨縣電影公司在處理農(nóng)村電影公益放映補(bǔ)貼專項(xiàng)資金時(shí)，主觀上確有將該專項(xiàng)資金用于為本單位謀利的主觀目的，這可以從客觀行為中得以證明；（2）在客觀要件上，具體表現(xiàn)為各被告人違反財(cái)教（2008）135號(hào)和廣發(fā)（2007）52號(hào)，以單位名義為單位全體成員謀利，將國(guó)有資產(chǎn)私分給單位成員，且私分有一定公開(kāi)性。本案中，依據(jù)案卷各被告人的口供及一審判決書(shū)的認(rèn)定，在具體私分農(nóng)村電影公益放映補(bǔ)貼專項(xiàng)資金時(shí)是天峨縣天影公司通領(lǐng)導(dǎo)班子決定的，按照楊某1審核決定，吳某2制表、李某3取款、趙某4出賬的分工，通過(guò)發(fā)放下鄉(xiāng)補(bǔ)助取暖費(fèi)、電話費(fèi)等方式將該專項(xiàng)資金予以私分、領(lǐng)取方式是公開(kāi)的；同時(shí)，在過(guò)年、過(guò)節(jié)時(shí)向職工發(fā)放了慰問(wèn)金、補(bǔ)助金等，將該專項(xiàng)資金用于購(gòu)買職工養(yǎng)老保險(xiǎn)等開(kāi)支，上述行為具有最為明顯的私分國(guó)有資產(chǎn)罪的特征和要件；（3）從犯罪對(duì)象上看，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)，即侵犯國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)。本案中天峨縣電影公司所有資產(chǎn)為國(guó)有資產(chǎn)而非公共財(cái)產(chǎn)，其依據(jù)為（2009）4號(hào)中共天峨縣委員會(huì)辦公會(huì)議紀(jì)要第三條規(guī)定：原縣電影公司所有財(cái)產(chǎn)均歸屬國(guó)有資產(chǎn)，由天峨縣人民政府處置。因此，該案的專項(xiàng)資金屬國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)是毫無(wú)疑問(wèn)的。廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院（2010）天刑初字第130號(hào)刑事判決書(shū)為相同性質(zhì)的案件。最終所定的罪名為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
本案是特殊歷史條件下行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行機(jī)構(gòu)改革背景下的特殊案例，也有著深層次的主客觀原因?？陀^上，天峨電影公司2009年7月改制，改制后仍在職在崗的工作人員才享受全額事業(yè)單位同級(jí)同類人員的工資待遇。此前的十年間，電影公司的職工基本處于待崗境地，基本生活費(fèi)難以保障，其中的辛酸和苦澀也只有被告人才能體會(huì)，旁人也許永遠(yuǎn)無(wú)法感知。盡管被告人楊某1自1997年7月至今一直擔(dān)任電影公司經(jīng)理，持有“放映員證”，獲得“電影放映中級(jí)技師”職稱，但無(wú)任何行政級(jí)別，未享受過(guò)任何職務(wù)津貼和職務(wù)工資，默默從事農(nóng)村電影放映工作幾十年，也付出了大量艱辛勞動(dòng)和心血，也曾數(shù)次向主管部門(mén)提出辭職，但未得到批準(zhǔn)。主觀上，多年艱辛的境遇讓幾名被告人產(chǎn)生了大家辛苦多年，渴望老有所依的補(bǔ)償心理，打了電影專項(xiàng)補(bǔ)貼資金的主意，做了不該做的事情。在量刑時(shí)，懇請(qǐng)結(jié)合案件的特殊背景以及被告人幾十年為農(nóng)村電影放映事業(yè)所做的貢獻(xiàn)，尤其是案發(fā)前被告人主動(dòng)投案自首，積極全額退贓等法定和酌定從輕、減輕情節(jié)，對(duì)被告人量刑予以充分考量。
河池市人民檢察院認(rèn)為：1、本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，原審判決定罪準(zhǔn)確，但認(rèn)定貪污數(shù)額錯(cuò)誤。對(duì)于第5、6、14起事實(shí)中，四被告人以電話費(fèi)補(bǔ)助名義私分的金額7480元；第12起事實(shí)中，四被告人及韋×群以取暖費(fèi)名義私分的金額3000元；第18起事實(shí)中，四被告人及韋×群以清熱補(bǔ)助名義私分的金額2500元；一審判決認(rèn)為因?qū)ｍ?xiàng)資金已打入天峨縣電影公司賬戶，已成為公款，因此上述費(fèi)用屬公務(wù)開(kāi)支，不應(yīng)認(rèn)定為四被告人的貪污數(shù)額。經(jīng)審查，一審判決認(rèn)定上述費(fèi)用屬公務(wù)開(kāi)支沒(méi)有依據(jù)。首先，國(guó)家和廣西區(qū)關(guān)于農(nóng)村公益性電影專項(xiàng)資金管理的文件已明確規(guī)定，專項(xiàng)資金必須?？顚Ｓ?，上述款項(xiàng)的使用已違反相關(guān)規(guī)定。其次，上述所謂電話補(bǔ)助、取暖費(fèi)、清涼補(bǔ)助費(fèi)并非單位開(kāi)支，也沒(méi)有惠及單位所有職工，而僅僅是四被告人（韋×群分得1100元）進(jìn)行私分，顯然不屬于單位的公務(wù)開(kāi)支，而是四被告人以電話補(bǔ)助費(fèi)等名義侵吞公款，符合貪污罪的構(gòu)成特征。因此，上述第5、6、12、14、18起事實(shí)中涉及的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為四被告人的貪污數(shù)額。對(duì)第2、3、22、23起事實(shí)中涉及的數(shù)額共計(jì)37540元，一審判決認(rèn)為因被告人實(shí)際參加放映，不應(yīng)認(rèn)定為被告人的貪污數(shù)額。經(jīng)審查，一審判決的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。雖然上述四起事實(shí)中涉及的《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》記載有公司流動(dòng)電影隊(duì)放映場(chǎng)次等情況，但是四被告人均證實(shí)上述單據(jù)是偽造的，四被告人在其供述中均承認(rèn)上述四起事實(shí)所涉及的款項(xiàng)，是電影公司班子討論后，以虛報(bào)公司人員下鄉(xiāng)放映場(chǎng)次的形式把專項(xiàng)資金套取出來(lái)，然后四人予以私分，上述證據(jù)足以證實(shí)該四起事實(shí)中公司人員參與放映的情況不實(shí)。在被告人參與放映的情況下，如本案第16起事實(shí)，被告人均已通過(guò)正常途徑領(lǐng)取放映補(bǔ)助。因此，一審判決以公司人員參與放映為由將該筆款項(xiàng)從四被告人的貪污數(shù)額中扣除是不當(dāng)?shù)摹１景钢袟钅?涉案數(shù)額為176422元，吳某2涉案數(shù)額為171422元，李某3涉案數(shù)額為170702元，趙某4涉案數(shù)額為157542元。2、本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，原審判決定罪準(zhǔn)確，上訴人上訴理由不能成立。但原判認(rèn)定貪污數(shù)額錯(cuò)誤，導(dǎo)致對(duì)上訴人及原審被告人量刑偏輕，但因上訴不加刑原則，建議二審人民法院在糾正上訴人及原審被告人貪污數(shù)額的基礎(chǔ)上，對(duì)原審量刑予以維持。
本院查明
二審審理查明：從2007年以來(lái)，為做好農(nóng)村電影放映工作，國(guó)家與地方財(cái)政對(duì)中西部地區(qū)農(nóng)村電影公益性放映給予一定場(chǎng)次專項(xiàng)補(bǔ)貼。天峨縣電影公司是農(nóng)村放映的主體單位，該公司經(jīng)天峨縣編制委員會(huì)于1995年10月6日核定為事業(yè)單位，人員編制14人。2009年6月改制，改制后，部分人員分流到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作，公司僅有5名管理人員。改制后，分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人員由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣廣播電視局雙重管理，工資由財(cái)政直接撥入其個(gè)人工資存折，應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的養(yǎng)老保險(xiǎn)等費(fèi)用由財(cái)政直接在工資中扣劃。公司不再負(fù)責(zé)分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的放映員的獎(jiǎng)金、福利，但對(duì)其放映業(yè)務(wù)負(fù)有指導(dǎo)責(zé)任。同時(shí)，留在公司的五名管理人員亦有下鄉(xiāng)放映的責(zé)任和任務(wù)。
為了落實(shí)國(guó)家的農(nóng)村放映政策，按上級(jí)有關(guān)文件要求，2007年天峨縣農(nóng)村公益性放映場(chǎng)次要達(dá)655場(chǎng)，每場(chǎng)次補(bǔ)助100元；2008年和2009年，放映場(chǎng)次要達(dá)1092場(chǎng)次，每場(chǎng)補(bǔ)助100元；2010年和2011年，放映場(chǎng)次要達(dá)1092場(chǎng)次，每場(chǎng)補(bǔ)助200元。文件規(guī)定下鄉(xiāng)放映后必須填蓋放映回執(zhí)單，要確保專款專用，將場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金用于直接補(bǔ)助農(nóng)村電影的放映活動(dòng)，包括支付放映員勞務(wù)、放映人員養(yǎng)老與人身意外保險(xiǎn)、放映技術(shù)服務(wù)費(fèi)和其它直接用于電影放映的費(fèi)用，不得用于提取管理費(fèi)、維護(hù)費(fèi)、折舊費(fèi)等。天峨縣電影發(fā)行放映公司（下簡(jiǎn)稱“縣電影公司”）作為縣一級(jí)的電影公司，在開(kāi)展農(nóng)村公益性電影放映工作中，負(fù)有招聘放映隊(duì)、審核上報(bào)放映回執(zhí)單、領(lǐng)取下發(fā)放映場(chǎng)次補(bǔ)貼資金的職責(zé)。2008年10月，市電影公司要求縣電影公司上報(bào)2007年以來(lái)的電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單，由于此期間縣電影公司未按要求完成放映任務(wù)，被告人楊某1、吳某2、李某3三人駕車至南丹縣城找到一家私人刻章店鋪，私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個(gè)村民委員會(huì)的假公章。后楊某1、吳某2先后使用假公章虛報(bào)放映場(chǎng)次，其中：2007年（補(bǔ)報(bào)）540場(chǎng)、2008年840場(chǎng)、2009年982場(chǎng)；2010年655場(chǎng)；2011年69場(chǎng)。按照縣電影公司上報(bào)的放映場(chǎng)次，2007年至2011年上級(jí)財(cái)政和本級(jí)財(cái)政根據(jù)預(yù)算，按年度或季度將農(nóng)村公益性電影放映場(chǎng)次補(bǔ)助專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)（下簡(jiǎn)稱“專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)”）撥付縣電影公司，共計(jì)845700元。
由于在上報(bào)和補(bǔ)報(bào)的放映場(chǎng)次中，既有真實(shí)放映的場(chǎng)次，又有虛報(bào)的場(chǎng)次，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4通過(guò)班子討論，按照楊某1審核決定、吳某2制表、李某3取款、趙某4平賬的分工，通過(guò)虛列放映場(chǎng)次套取專項(xiàng)補(bǔ)助資金，部分用于補(bǔ)繳職工養(yǎng)老保險(xiǎn)和正常業(yè)務(wù)開(kāi)支，余下款項(xiàng)采用巧立名目的方法予以私分，事實(shí)如原判認(rèn)定的24起，套取總金額為364647.00元（原判認(rèn)定380000.00元有誤，本院予以糾正）。其中構(gòu)成犯罪的次數(shù)和金額如下：
（一）、貪污罪
2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補(bǔ)助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務(wù)費(fèi)各1000元。
（二）、私分國(guó)有資產(chǎn)罪
1、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年7至11月期間電影公司工作人員下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助為由虛列了6張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》及1張《電影放映補(bǔ)助發(fā)放花名冊(cè)》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月5日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金10800元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群（作其它處理）五人在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款2160元。
2、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年5-6月、11月期間公司工作人員電影放映補(bǔ)助為由虛列了8張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月12日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金10300元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款2575元。
3、2010年4月28日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放民辦放映隊(duì)韋甲、田茂標(biāo)、吳甲下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)的名義虛列1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，并叫韋甲、田茂標(biāo)、吳甲在填報(bào)單上簽名。同日，李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金3840元。并于“五一”節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款960元。
4、2010年5月19日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放縣電影公司班子電影下鄉(xiāng)電話補(bǔ)助為由虛列了1張《2009年度電影下鄉(xiāng)電話費(fèi)補(bǔ)助單》，后李某3按補(bǔ)助單從銀行取出專項(xiàng)資金2880元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4簽字后將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款960元，吳某2分得贓款720元，李某3和趙某4各分得贓款600元。
5、2010年9月29日，由楊某1決定，吳某2虛列1張《2010年度電話費(fèi)發(fā)放花名冊(cè)》，后由李某3按花名冊(cè)從銀行取出專項(xiàng)資金2200元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3和趙某4各分得贓款400元。
2010年8月，縣電影公司聘請(qǐng)放映員韋甲（隊(duì)長(zhǎng)）、韋×松（副隊(duì)長(zhǎng)）、田茂標(biāo)、吳甲、楊秀志、吳承華等6人成立縣電影公司農(nóng)村放映隊(duì)（下簡(jiǎn)稱“放映隊(duì)”），使用4臺(tái)放映機(jī)下鄉(xiāng)放映，放映時(shí)間和路線由縣電影公司統(tǒng)一安排，每人每天補(bǔ)助120元。
6、2010年8月25日至9月5日，放映隊(duì)6人下鄉(xiāng)放映9天。2010年11月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，載明此期間放映隊(duì)共放映80場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)9600元。吳某2將此單給韋甲、韋×松、田某某、吳甲四人簽字后，按實(shí)際放映天數(shù)發(fā)給放映員補(bǔ)助共計(jì)6480元（9天×6人×120元／場(chǎng)），余款3120元就被截留，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款780元。
7、2010年11月期間，楊某1、吳某2、李某3依工作職責(zé)分別下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導(dǎo)農(nóng)村放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映2-3天時(shí)間。2010年12月29日，由楊某1決定，吳某2制用1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，虛報(bào)三人下鄉(xiāng)放映9天18場(chǎng)，每天補(bǔ)助120元，共計(jì)3240元。后李某3按填報(bào)單所列金額領(lǐng)取專項(xiàng)資金，三人平分贓款，各分得1080元。
8、2010年9月6日至10月24日，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映23天（實(shí)為22天）02010年11月2日一15日，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映14天。2010年12月28日，由楊某1決定，吳某2制作了兩張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，其中：第1張單羅列放映隊(duì)于2010年9月6日至10月24日共下鄉(xiāng)放映184場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)22080元；第2張單羅列放映隊(duì)于2010年11月1日至30日各放映232場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共計(jì)22080元，共計(jì)27840元。由李某3按兩張?zhí)顖?bào)單所列金額從銀行取專項(xiàng)資金，并按放映天數(shù)支付放映員放映補(bǔ)助，其中：第1單支付了16560元（23天×6人×120元／場(chǎng)），余款5520元被截留；第2張支付了10080元（14天×6人×120元／場(chǎng)），余款17760元被截留，兩單共計(jì)截留專項(xiàng)資金23280元，此后，楊某1、吳某2、李某3、趙某4將截留的上述兩筆款項(xiàng)在辦公室進(jìn)行私分，各分得贓款5820元。
9、2010年12月29日至2011年1月12日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映12天，其中吳某2依工作職責(zé)下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導(dǎo)放映6天。2011年1月15日，由楊某1決定，吳某2制作1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列放映隊(duì)此期間下鄉(xiāng)放映120場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共補(bǔ)助14400元，但實(shí)際支付給放映員補(bǔ)助費(fèi)共計(jì)8640元（12天×6人×120元／場(chǎng)），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款1440元。
另外，吳某2違反下鄉(xiāng)放映專項(xiàng)補(bǔ)貼的使用規(guī)定，制作1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以其下鄉(xiāng)放映6天為由領(lǐng)取放映補(bǔ)助720元。
10、2011年1月20日，由楊某1決定，吳某2以支付廣告貼片放映費(fèi)為由，加大廣告費(fèi)制作了1張《2010年度廣告貼片放映補(bǔ)助填報(bào)單》。后李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金8895元，除實(shí)際支付放映廣告費(fèi)895元外，余款8000元被楊某1、吳某2、李某3私分，其中楊某1分得贓款6000元，吳某2、李某3各分得贓款1000元。
11、2011年1月25日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《2010年度取暖費(fèi)發(fā)放花名冊(cè)》，后由李某3按花名冊(cè)所列金額從銀行取款3000元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款600元。
12、2011年2月18日至2011年3月6日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映17天。2011年3月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列此期間放映隊(duì)共放映208場(chǎng)，每場(chǎng)補(bǔ)助120元，共補(bǔ)助24960元。同日，李某3以吳甲的身份證開(kāi)支票從銀行取款，并按放映隊(duì)實(shí)際放映天數(shù)支付放映補(bǔ)助12240元（17天×6人×120元／場(chǎng)），余款12720元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將所截留此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款3180元。
13、2011年4月27日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《電影下鄉(xiāng)放映電話費(fèi)補(bǔ)助填報(bào)單》，李某3按填報(bào)單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金2400元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3、趙某4各分得贓款500元。
14、2011年4月13日至5月6日期間，放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映24天。2011年5月10日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列放映隊(duì)此期間下鄉(xiāng)放映192場(chǎng)，每場(chǎng)120元，合計(jì)補(bǔ)助23040元。2011年5月26日，李某3填報(bào)單所列金額從銀行領(lǐng)取專項(xiàng)資金，并按放映隊(duì)實(shí)際放映天數(shù)（6人24天）支付補(bǔ)助費(fèi)17280元（24天×6人×120元／場(chǎng)），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項(xiàng)私分，各分得贓款1440元。
15、2011年5月中旬，楊某1、吳某2、李某3和韋甲四人拿了兩臺(tái)放映機(jī)到更新和八臘放映6天共24場(chǎng)，后由楊某1決定，吳某2以放映隊(duì)下鄉(xiāng)放映40場(chǎng)（多虛報(bào)放映場(chǎng)次16場(chǎng)）為由制作了1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，合計(jì)補(bǔ)助4800元，其中虛報(bào)放映16場(chǎng)共冒領(lǐng)1920元（16×120=1920元），后李某3從銀行將該款取出，并由楊某1、李某3、吳某2將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款640元。
2011年5月18日至5月25日，李某3頂替吳×華與韋甲等5個(gè)放映員一起去下鄉(xiāng)放映8天。放映回來(lái)后，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放此期間放映隊(duì)放映補(bǔ)助為由制作1張《民辦電影隊(duì)電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，羅列4名放映員共放映68場(chǎng)，合計(jì)補(bǔ)助8160元，由韋甲簽字，但實(shí)際支給放映隊(duì)（含李某3）的補(bǔ)助是5760元（8天×6人×120元／場(chǎng)），余款2400元被截留作為單位“小金庫(kù)”資金。
16、2011年7月22日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《電影下鄉(xiāng)放映夏季清熱補(bǔ)助款領(lǐng)取花名冊(cè)》，李某3按花名冊(cè)所列金額從銀行領(lǐng)取專項(xiàng)資金2500元。當(dāng)日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群五人在辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款500元。
17、2011年10月27日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以2011年8月至10月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行放映為由，套取專項(xiàng)資金3600元（原判認(rèn)定為3960元有誤，本院予以糾正），同日四人在公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款1320元，吳某2分得贓款1320元，李某3、趙某4各分得贓款480元。
18、2011年10月28日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助填報(bào)單》，以2011年元月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到天峨縣豈暮、八臘、六排等鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行放映為由，套取專項(xiàng)資金12480元，同日四人在電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，各分得贓款3120元。
在上述18起，私分國(guó)有資產(chǎn)總額為118520元，其中：楊某1分得34175元，吳某2分得29255元，李炳田分得27275元；趙某4分得24555元，韋×群分得3260元。
案發(fā)后，楊某1于2012年3月24日21時(shí)；吳某2于2012年3月23日8時(shí)10分；李某3于2012年3月23日8時(shí)30分，趙某4于2012年3月23日11時(shí)20分到天峨縣人民檢察院反貪污賄賂局投案。并將贓款退繳到天峨縣人民檢察院，其中楊某1退繳60000元、吳某2退繳50000元、李某3退繳50000元、趙某4退繳50000元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、證人韋甲、王某某、吳甲、甜某某、陳某某、吳乙、韋乙、韋丙的證言、被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4的供述，天峨縣電影發(fā)行放映公司提供的2009年1月第4號(hào)記賬憑證及所附單據(jù)44張、2010年2月第3號(hào)記賬憑證及所附單據(jù)8張、2010年2月第6號(hào)憑證及所附單據(jù)9張、2010年4月第9號(hào)憑證及所附單據(jù)2張、2010年5月第15號(hào)記賬憑證及所附單據(jù)2張、2010年9月第38號(hào)記賬憑證及所附單據(jù)2張、2010年11月第4號(hào)記賬憑證，附單據(jù)4張、2010年12月第19號(hào)記賬憑證，附單據(jù)4張、2011年1月第3號(hào)記賬憑證、2011年1月25日第9號(hào)記賬憑證，附單據(jù)57張、2011年1月28日第11號(hào)記賬憑證，附單據(jù)26張、2011年3月第7號(hào)記賬憑證（附單據(jù)103張）、2011年4月第11號(hào)記賬憑證、2011年5月第8號(hào)記賬憑證、2011年7月第7號(hào)記賬憑證、2011年7月第12號(hào)記賬憑證、2011年8月第15號(hào)記賬憑證、2011年9月第4號(hào)記賬憑證、2011年10月第7號(hào)記賬憑證、2011年10月第7號(hào)記賬憑證，天峨縣編制委員會(huì)文件峨編發(fā)（1995）28號(hào)關(guān)于認(rèn)定天峨縣電影公司為事業(yè)單位和核定編制的通知；（2009）4號(hào)中共天峨縣委辦公室政府辦公室關(guān)于縣電影公司改制后人員安置待遇有關(guān)問(wèn)題會(huì)議紀(jì)要；組織機(jī)構(gòu)代碼證、天峨縣縣電影公司人員名單，工資、福利花名冊(cè)等會(huì)計(jì)憑證，天峨縣電影發(fā)行放映公司峨影發(fā)（2011）01號(hào)關(guān)于電影公司班子成員及財(cái)務(wù)人員工作分工的通知，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)廣電總局等部門(mén)關(guān)于做好農(nóng)村電影工作意見(jiàn)的通知，財(cái)教（2008）135號(hào)財(cái)政部廣電總局《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村電影公益放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金管理辦法的通知》，桂財(cái)教（2008）112號(hào)廣西壯族自治區(qū)財(cái)政廳、廣播電影電視局《轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部廣電總局關(guān)于印發(fā)農(nóng)村電影公益放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金管理辦法的通知》，廣電總局關(guān)于印發(fā)《農(nóng)村電影公益放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金管理實(shí)施細(xì)則》的通知，桂廣發(fā)影（2011）23號(hào)自治區(qū)廣播電影電視局關(guān)于開(kāi)展2011年度家村電影公益放映工作的通知，河財(cái)教（2007）43號(hào)關(guān)于下達(dá)2007年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知；河財(cái)教（2008）52號(hào)關(guān)于下達(dá)2008年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知；河財(cái)教（2009）88號(hào)關(guān)于下達(dá)2009年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知；河財(cái)教（2010）86號(hào)關(guān)于下達(dá)2010年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知；桂財(cái)教（2010）217號(hào)關(guān)于提前下達(dá)2011年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)資金的通知、桂財(cái)教（2011）147號(hào)關(guān)于下達(dá)2011年農(nóng)村電影公益性放映場(chǎng)次補(bǔ)貼專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的通知；撥款憑證、進(jìn)賬單等，搜查證；搜查記錄；扣押物品、文件清單；提取筆錄、扣押物品、文件清單，四被告人供述和辯解及戶籍證明等。
2、天峨縣財(cái)政局事業(yè)單位工資信息表。
3、天峨縣人力資源和社會(huì)保障局提供的“電影公司改制人員調(diào)配方案”。
上述證據(jù)均經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證、認(rèn)證屬實(shí)，可作為本案的定案依據(jù)。
針對(duì)上訴人及其辯護(hù)人的理由、河池市人民檢察院的出庭意見(jiàn)，結(jié)合本案的事實(shí)、證據(jù)、相關(guān)的法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
本院認(rèn)為
（一）關(guān)于本案的事實(shí)，上訴人及其辯護(hù)人認(rèn)為原判認(rèn)定貪污的事實(shí)不清、證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為原判對(duì)一部分應(yīng)認(rèn)定為貪污的金額未認(rèn)定為貪污。本院認(rèn)為：1、上訴人等私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個(gè)村民委員會(huì)的假公章后使用假公章虛報(bào)放映場(chǎng)次的事實(shí)存在、證據(jù)確實(shí)充分，其主管上有套取國(guó)家電影專項(xiàng)資金的意圖。2、由于在實(shí)際放映中，有真實(shí)的放映，亦有虛構(gòu)的放映，僅憑書(shū)證已無(wú)法查清本案虛構(gòu)的放映場(chǎng)次，本案只能根據(jù)書(shū)證和各被告人之間吻合的供述來(lái)認(rèn)定虛構(gòu)的放映場(chǎng)次。3、不管是2007、2008年還是以后，只要有證據(jù)證明上訴人虛構(gòu)了放映場(chǎng)次套取了電影專項(xiàng)資金，就應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪金額。故辯護(hù)人提出的2007年和2008年兩個(gè)年度是財(cái)政補(bǔ)貼下?lián)茉谇埃a(bǔ)報(bào)在后。從時(shí)間先后的邏輯關(guān)系上看，補(bǔ)報(bào)與財(cái)政補(bǔ)貼下?lián)懿o(wú)因果關(guān)系，既然無(wú)因果關(guān)系，不存在虛報(bào)套取的理由無(wú)法律依據(jù)。4、被告人套取資金后，并不是直接私分，而是進(jìn)入單位的賬戶，與單位的其他資金混在一起，作為單位的資金統(tǒng)一開(kāi)支。故要認(rèn)定其是否私分，應(yīng)看其開(kāi)支有無(wú)正常理由和依據(jù)。5、關(guān)于原判未認(rèn)定的第2、3、22、23起，原判認(rèn)為其有真實(shí)放映的場(chǎng)次在內(nèi)，不能證實(shí)具體虛構(gòu)套取了多少資金，本院認(rèn)為：各被告人均陳述該四筆資金是虛構(gòu)套取，故本院認(rèn)定該四筆資金為犯罪金額。6、關(guān)于原判未認(rèn)定的第5、6、12、14、18筆下鄉(xiāng)電話、取暖費(fèi)、清涼飲料費(fèi)，從查明的事實(shí)看，被告人正是采用巧立名目的方式私分國(guó)有資產(chǎn)，故對(duì)該5筆本院認(rèn)定為犯罪金額。7、關(guān)于原判認(rèn)定的第17起事實(shí)，即上訴人從單位要5000元油卡的問(wèn)題。首先，上訴人為單位的主要負(fù)責(zé)人，要進(jìn)行一些公務(wù)活動(dòng)，有可能用車加油；其次，公訴機(jī)關(guān)不能舉證證明該5000元油卡上訴人全部或部分拿來(lái)私用。故本院對(duì)該5000元油卡不認(rèn)定為犯罪金額。8、關(guān)于原判認(rèn)定的第24起春節(jié)發(fā)獎(jiǎng)金問(wèn)題，即：2012年春節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在電影公司辦公室將“小金庫(kù)”內(nèi)的15632元作為春節(jié)福利進(jìn)行私分，各分得贓款3908元。首先，春節(jié)發(fā)放一些福利在事業(yè)單位應(yīng)該是允許的。其次，在案證據(jù)不能證實(shí)其私分時(shí)小金庫(kù)有多少錢(qián)、資金的來(lái)源是否全是套取的電影專項(xiàng)資金。故根據(jù)目前在案證據(jù)尚不能認(rèn)定以上發(fā)放福利的行為構(gòu)成刑法上的犯罪行為。對(duì)該筆款項(xiàng)本院不認(rèn)定為犯罪金額。
綜上，本院認(rèn)定本案次數(shù)私分18起，私分國(guó)有資產(chǎn)總額為118520元。
（二）、關(guān)于本案的定性
1、關(guān)于第一筆即：2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補(bǔ)助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項(xiàng)資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項(xiàng)私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務(wù)費(fèi)各1000元的定性問(wèn)題，該筆分錢(qián)發(fā)生在改制前，除聘用的八名農(nóng)村放映員每人得1000元外，四被告人每人分了8000元，公司其他人員還未分流，其工資、福利關(guān)系還在公司，但四被告人未將該款分給他們，故不能體現(xiàn)所在集體均分得該款，對(duì)該筆款應(yīng)按貪污處理。
2、對(duì)構(gòu)成犯罪的其他筆款的行為應(yīng)定性為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。（1）被告人套取資金后，并不是直接私分，而是進(jìn)入單位的賬戶，與單位的其他資金混在一起，作為單位的資金統(tǒng)一開(kāi)支。其開(kāi)支中，既有合法的開(kāi)支如正常的放映補(bǔ)助、養(yǎng)老保險(xiǎn)等，又有虛構(gòu)放映場(chǎng)次的相關(guān)補(bǔ)助，所支出的均是國(guó)有資金。（2）從本案事實(shí)看，2009年6月公司改制后，分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人員由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣廣播電視局雙重管理，工資由財(cái)政直接撥入其個(gè)人工資存折，應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的養(yǎng)老保險(xiǎn)等費(fèi)用由財(cái)政直接在工資中扣劃。公司不再負(fù)責(zé)分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的放映員的獎(jiǎng)金、福利，僅對(duì)其放映業(yè)務(wù)負(fù)有指導(dǎo)責(zé)任。故該公司的實(shí)際是5人在工作，5名管理人員形成一個(gè)實(shí)際的單位集體。（3）其虛構(gòu)放映場(chǎng)次均是集體研究決定，私分的次數(shù)和金額亦是體現(xiàn)集體的意志。（4）其私分的金額在單位財(cái)務(wù)帳上均有反映。
綜上，四被告人的行為侵犯的客體是國(guó)有資產(chǎn)的管理制度和所有權(quán)；客觀方面四被告人的行為違反了國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人；主體上該公司屬財(cái)政部分撥款的事業(yè)單位；主觀上，被告人知道其套取的資金進(jìn)入單位賬戶后成為國(guó)有資產(chǎn)而故意予以私分，四被告人的行為構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。公訴機(jī)關(guān)指控四被告人對(duì)涉案的這些款項(xiàng)犯貪污罪、原判定性為貪污罪屬定罪錯(cuò)誤，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)定性為私分國(guó)有資產(chǎn)罪的辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采信。
本院認(rèn)為：天峨電影公司屬財(cái)政部分撥款的事業(yè)單位，被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4利用其管理專項(xiàng)資金之便，采用私刻公章偽造單據(jù)，通過(guò)虛報(bào)放影場(chǎng)次，非法套取國(guó)家電影放映專項(xiàng)資金44910元后，其中四被告人侵吞36910元，其行為構(gòu)成貪污罪。同時(shí)，上訴人楊某1、原審被告人吳某2、李某3、趙某4在公司改制僅剩下5名管理人員的情況下，通過(guò)上述手段套取國(guó)家電影放映專項(xiàng)資金，將轉(zhuǎn)款轉(zhuǎn)入本單位，在部分用于正常開(kāi)支后，經(jīng)集體研究決定，對(duì)余下款項(xiàng)采用巧立名目的方法予以私分，總金額為118520.00元，其行為還構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。對(duì)上訴人楊某1、原審被告人吳某2、李某3、趙某4應(yīng)數(shù)罪并罰。楊某1、吳某2在共同作案過(guò)程中，起決定和主要作用，為主犯，應(yīng)按照其所犯罪行進(jìn)行處罰，李某3、趙某4在共同犯罪過(guò)程中，起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。上訴人及其三原審被告人在案發(fā)后主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)投案，系自首，可從輕或減輕處罰。上訴人及其三原審被告人主動(dòng)退繳贓款，挽回了損失，亦可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)上訴人及其三原審被告人宣告緩刑不至再發(fā)生社會(huì)危害。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，第三百九十六條第一款、第六十九條、第六十三條、第四十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第六十一條、第六十四條以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)天峨縣人民法院（2012）峨刑初字第56號(hào)刑事判決第五項(xiàng)，即涉案贓款予以沒(méi)收，上交國(guó)庫(kù)。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)天峨縣人民法院（2012）峨刑初字第56號(hào)刑事判決第一、二、三、四項(xiàng)，即被告人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年；被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑五年；被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。
三、上訴人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月；犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，總和刑期三年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑四年，并處并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。罰金已交納。）
四、原審被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，總和刑期二年六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。罰金已交納。）
五、原審被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，單處罰金人民幣一萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，總和刑期一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確認(rèn)之日起計(jì)算。罰金已交納。）
六、原審被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，單處罰金人民幣一萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，總和刑期一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，并處并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確認(rèn)之日起計(jì)算。罰金已交納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)黎啟華
審判員韋漢克
審判員黃國(guó)斌
裁判日期
二〇一三年七月二十二日
書(shū)記員
書(shū)記員秦澤君
