審理法院： 梅河口市人民法院
案 號(hào)： （2015）梅刑初字第96號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2015-12-04
合 議 庭 ： 李德民宋紀(jì)平甘甜
審理程序： 一審
審理經(jīng)過
吉林省梅河口市人民檢察院以梅檢公訴刑訴（2014）183號(hào)起訴書提起公訴的被告人董某某、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某犯貪污罪一案，本院于2014年9月25日做出（2014）梅刑初字第181號(hào)刑事判決書，被告人董某某、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某不服，向通化市中級(jí)人民法院提出上訴，通化市中級(jí)人民法院于2014年12月22日做出（2014）通中刑終字第133號(hào)刑事裁定書，撤銷原判決，發(fā)回本院重審，本院依法另行組成合議庭，于2015年7月31日公開開庭進(jìn)行了審理。梅河口市人民檢察院指派檢察員李建華、許多出庭支持公訴。被告人董某某及其辯護(hù)人高秀玉、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
梅河口市人民檢察院指控：1、2013年10月14日晚18時(shí)許，在梅河口市紅梅鎮(zhèn)梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠，被告人董某某利用擔(dān)任該廠廠長的職務(wù)之便，找到宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、張某某、焦某某、王某丙（在逃）、李某甲（在逃）等人，非法盜取支護(hù)修復(fù)廠內(nèi)礦用支護(hù)舊鋼材共計(jì)18.6噸，并把這些鋼材賣給事先就明知的紅梅鎮(zhèn)浩宇金屬回收業(yè)主王某甲，連夜裝車銷往遼寧省，因案發(fā)，途中舊鋼材被追回。經(jīng)通化市價(jià)格認(rèn)證中心估價(jià)鑒定，該批舊鋼材價(jià)值人民幣40920元。案發(fā)后，廢舊鋼材18.6噸返還被盜單位。
2、2013年7月8日晚，被告人董某某事先找到王某甲等
人，按照不同分工，在梅河煤礦二井支護(hù)廠，采用秘密竊取的手段，非法竊取礦用舊鋼材約24噸，由王某甲連夜裝車賣到遼寧省，次日回款后，王某甲按照約定經(jīng)梅河口市農(nóng)行紅梅鎮(zhèn)分理處給付董某某人民幣54300元。
董某某揭發(fā)檢舉他人犯罪，查證屬實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人董某某利用掌管國有資產(chǎn)的職務(wù)之便，在事先明知的情況下，與被告人王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某等人相互配合，非法盜竊國有資產(chǎn)，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三款的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。被告人董某某揭發(fā)檢舉他人犯罪，有立功表現(xiàn)；在案件中起主要作用，屬于主犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十八條、第二十六條的規(guī)定處罰；被告人王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某等人屬于從犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條的規(guī)定處罰；被告人宋振海在刑滿釋放后五年內(nèi)重新犯罪，屬于累犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十五條的規(guī)定處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條之規(guī)定，提請(qǐng)法院依法判處。
一審答辯情況
被告人董某某辯解：認(rèn)罪，只是偷鐵，不是貪污，2013年10月14日，其賣給王某甲鋼材數(shù)量為兩噸多，是王某甲告訴其兩噸多，事先沒和王某甲聯(lián)系，直接送過去的；2013年7月8日，王某甲匯的54300元是王某甲欠的錢，是王某甲辦事向其借的錢，與王某甲平時(shí)在一起玩撲克，沒有經(jīng)濟(jì)往來；王某乙除了幫忙把車開過去，什么也沒干；在公安機(jī)關(guān)的供述不屬實(shí)。
被告人王某甲辯解：對(duì)貪污的罪名有異議，我是收贓，事先不知道董某某的東西是怎么來的，從來沒和董某某聯(lián)系過，送了五車，一車一千來斤，共計(jì)兩噸多鋼材；第二起事實(shí)不存在，是其向董某某借了五萬多元，一起匯過去還的。
被告人宋振海辯解：參與一次，幫著裝車了，不清楚鋼材數(shù)量和錢數(shù)，共裝了五六車。
被告人劉某某辯解：參與一起，負(fù)責(zé)開車，數(shù)額不對(duì)，共拉了四五車，共兩噸多。
被告人王某乙辯解：董某某讓其開車把宋振海、王某丙、李某甲拉過去，沒進(jìn)支護(hù)廠院內(nèi)。
被告人馬某某辯解：不知道盜竊多少，幫著放風(fēng)了，就參與一起。
被告人焦某某辯解：參與了第一起，幫著放風(fēng)了。
被告人張某某辯解：參與了第一起，幫著放風(fēng)了。
被告人董某某的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：一、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控董某某涉嫌犯貪污罪的定性有異議，以職務(wù)侵占罪定性更為準(zhǔn)確。1、董某某的行為構(gòu)成何種犯罪，關(guān)鍵看他的身份和職務(wù)。從卷宗可看出董某某是梅河煤礦工人，雖被稱為廠長，但支護(hù)廠只是井口下面的一個(gè)部門，其實(shí)際是一個(gè)班長身份，即帶領(lǐng)大家干活的工頭，其從事的管理不是行政上的管理，從事的工作不屬于公務(wù)行為，依據(jù)刑法第九十三條“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”的規(guī)定，其不是從事公務(wù)，不屬于公務(wù)人員，不符合貪污罪主體資格。2、井口保衛(wèi)組負(fù)責(zé)整個(gè)井口的保衛(wèi)工作，負(fù)責(zé)看管井口包括支護(hù)廠在內(nèi)的所有財(cái)產(chǎn)，而董某某沒有看管支護(hù)廠財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，其只是井口領(lǐng)導(dǎo)口頭決定的一個(gè)臨時(shí)班長，不屬于礦上領(lǐng)導(dǎo)管理人員，沒有任何任命書和責(zé)任狀之類的書面材料能夠證明其有管理國家財(cái)產(chǎn)的權(quán)力和職責(zé)。3、主觀上，大家的共同目的是盜竊，因董某某在支護(hù)廠工作，多少靠上其利用職務(wù)的便利條件，即其能夠打開支護(hù)廠大門的便利條件，打更的焦某某在卷宗中也說了，他之所以開門不完全因?yàn)槎衬呈穷I(lǐng)導(dǎo)，而因董某某幫助過他，出于感恩才開的門，看見了違法行為也沒有說，故本案符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，如果小廠的門是撬開的，本案就與職務(wù)無關(guān)，應(yīng)屬于盜竊。二、涉案金額證據(jù)不足。1、一些被告人案發(fā)時(shí)被通化公安現(xiàn)場(chǎng)抓獲，涉案鋼材被從途中召回，雖經(jīng)稱重是18.6噸，但車上有一些民用鋼材，這車鋼材返給了礦里，由礦里的白紹義接收的，白紹義也出具了退回的鋼材里有民用鋼材的證明。王某甲在筆錄中也交代車上裝了10噸礦上鋼材，卷宗贓物照片也體現(xiàn)不全是礦上鋼材，庭上被告人又說是兩噸多，故2013年10月14日的鋼材重量不應(yīng)以18.6噸來確定。應(yīng)當(dāng)以董某某、王某甲以及其他參與人員共同認(rèn)可的2噸多價(jià)值不足6000元來認(rèn)定。2、梅河煤礦財(cái)產(chǎn)到底少了多少是確定涉案金額的關(guān)鍵，從卷宗可看出梅河煤礦對(duì)支護(hù)廠材料的進(jìn)出是有登記的，井長盛某某出具的說明證明了礦區(qū)在2013年10月14日確有廢鋼丟失，但數(shù)量不詳，故無法確認(rèn)真正丟失的廢鋼數(shù)量。3、2013年7月8日這起根本不存在，只有董某某和王某甲的供述，其他被告人均沒有提到，雖然二被告人之間有銀行業(yè)務(wù)往來，但不能據(jù)此推斷是涉案贓款，不論二被告人對(duì)該筆款項(xiàng)作何解釋，作為被告人供述，依據(jù)刑訴法第五十三條“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。7月8日沒有報(bào)案記錄，沒有礦里財(cái)產(chǎn)損失的證明。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！痹撈鹬缚厝狈ΦV里財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)，無論董某某說偷了多少，都不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額，故單憑二被告人的供述及銀行轉(zhuǎn)賬憑證不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。三、董某某有立功表現(xiàn)，依法應(yīng)減輕處罰。董某某所檢舉案件屬涉槍案件，在梅河口有非常嚴(yán)重的社會(huì)影響，公安機(jī)關(guān)非常重視，局領(lǐng)導(dǎo)親自到現(xiàn)場(chǎng)辦案，在其檢舉后，公安機(jī)關(guān)才成功破獲案件，收繳四支槍，抓捕其他兩名犯罪嫌疑人，如其不提供線索，涉槍案件一時(shí)不能破獲，危害后果很難想象，因被檢舉人到案后也有立功表現(xiàn)，故法院只判了三年半有期徒刑，董某某立功行為所起作用非常重要，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其減輕處罰。四、董某某屬未遂犯。2014年10月14日晚，董某某被通化公安抓獲時(shí)，還未收到賣鋼材款，當(dāng)日竊取的廢鋼鐵也被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)追回，其未實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)，依據(jù)刑法第二十三條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，本案未給礦上造成任何財(cái)產(chǎn)損失，建議對(duì)其減輕處罰。五、公安機(jī)關(guān)收繳董某某銀行存款16萬元，如果認(rèn)定54300元屬犯罪數(shù)額，應(yīng)充分考慮返贓情節(jié)。綜上，被告人董某某的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊，并且犯罪數(shù)額為6000元，董某某又有立功表現(xiàn)，量刑時(shí)希望切實(shí)給予考慮，結(jié)合其犯罪未遂及立功等法定情節(jié)對(duì)董某某在三年以內(nèi)判處緩刑。
被告人王某甲的原審辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控王某甲與董某某合伙貪污國有財(cái)產(chǎn)事實(shí)不清、證據(jù)不足，提出以下辯護(hù)意見：一、王某甲有合法的營業(yè)執(zhí)照，其收購廢舊鋼材屬合法行為，其按約定價(jià)格和實(shí)際收購數(shù)量給付董某某費(fèi)用，雙方是買賣關(guān)系。董某某出售的煤礦廢鋼屬生產(chǎn)性舊鋼材，收購生產(chǎn)性廢舊金屬已不屬于國家禁止、限制經(jīng)營的行業(yè)，個(gè)體戶也可以收購。2002年《國務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》目錄第111項(xiàng)取消了1994年1月25日實(shí)施的《廢舊金屬收購業(yè)治安管理辦法》（公安部令第16號(hào)）關(guān)于“設(shè)立生產(chǎn)性廢舊金屬收購企業(yè)特種行業(yè)許可”的規(guī)定，2003年《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目的決定》目錄第42項(xiàng)取消了《廢舊金屬收購業(yè)治安管理辦法》關(guān)于“設(shè)立非生產(chǎn)性廢舊金屬收購業(yè)及個(gè)體工商戶核準(zhǔn)”的規(guī)定。在國務(wù)院兩次取消行政審批項(xiàng)目之后，企業(yè)和個(gè)體工商戶均可以收購生產(chǎn)性廢舊金屬，收購生產(chǎn)性廢舊金屬不再屬于國家限制經(jīng)營的特種行業(yè)。在國務(wù)院取消對(duì)收購生產(chǎn)性廢舊金屬的限制經(jīng)營以后，公安部頒發(fā)的《再生資源回收管理辦法》規(guī)定收購企業(yè)、工商戶需要向當(dāng)?shù)厣虅?wù)部門和公安部門備案，故王某甲收購礦山鋼材的行為不違法。二、王某甲收購董某某送的廢舊鋼材，不能由此推定二人合謀貪污，收購與合謀沒有必然法律關(guān)系。公訴機(jī)關(guān)指控董某某貪污國有財(cái)產(chǎn)的兩起盜竊行為中，董某某組織劉某某等人分工協(xié)作進(jìn)行盜竊，沒有證據(jù)證明王某甲與董某某合謀進(jìn)行了盜竊，現(xiàn)有證據(jù)證明王某甲只是在不知情情況下，對(duì)董某某組織盜竊的廢舊鋼材進(jìn)行了正常收購，其與董某某是買賣關(guān)系，不是合伙貪污，其對(duì)收購的每車廢舊鋼材都過秤檢斤，都是按約定收購價(jià)格付給董某某款項(xiàng)，這種行為與合伙貪污格格不入，如果是合謀貪污，按銷售價(jià)格將銷售收入由雙方分配就行了，用不著檢斤和談價(jià)格。王某甲收購行為與董某某盜竊行為是兩個(gè)獨(dú)立行為，二者沒有必然聯(lián)系，其與董某某沒有共同貪污犯罪的故意；即使王某甲明知廢舊鋼材來路不正，或者說明知是犯罪所得，為了掙錢進(jìn)行收購，這更符合非法掩飾、隱瞞犯罪所得罪的特征，而不是貪污行為。我國刑法第三百一十二條規(guī)定“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是一個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，不受上游犯罪罪名影響，如果董某某的行為構(gòu)成犯罪，不論構(gòu)成何罪，王某甲明知是犯罪所得而收購的行為只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。三、本案沒有被害人，指控貪污國有財(cái)產(chǎn)，但沒有任何丟失報(bào)案記錄；指控2013年7月8日貪污廢舊鋼材24噸，只有被告人供述，沒有贓物佐證，不能作為定罪依據(jù)；扣押的18.6噸大部分是民用鋼筋，該指控與事實(shí)不符。
本院查明
經(jīng)本院審理查明：2013年7月8日晚，被告人董某某事先找到王某甲等人，按照不同分工，在梅河煤礦二井支護(hù)廠，采用秘密竊取的手段，非法竊取礦用舊鋼材約24噸，由王某甲連夜裝車賣到遼寧省，次日回款后，王某甲按照約定經(jīng)梅河口市農(nóng)行紅梅鎮(zhèn)分理處給付董某某人民幣54300元。
2013年10月14日晚，被告人董某某利用職務(wù)之便，組織指揮被告人劉某某開車，被告人宋振海、王某乙、王某丙（在逃）和李某甲（另案）裝車，被告人馬某某、焦某某和張某某望風(fēng)，秘密盜取支護(hù)修復(fù)廠內(nèi)礦用鋼材，并直接賣給事先溝通聯(lián)系而對(duì)此事已明知的經(jīng)營廢舊鋼材收購的被告人王某甲，王某甲準(zhǔn)備車和人，將鋼材連夜銷往遼寧省遼陽市。案發(fā)，公安機(jī)關(guān)將銷贓途中的18.6噸鋼材追回扣押，后返還被盜單位。經(jīng)通化市價(jià)格認(rèn)證中心估價(jià)鑒定，上述鋼材價(jià)值人民幣40920元。
2013年10月14日晚，被告人董某某、劉某某、王某乙、焦某某、張某某被抓獲歸案；次日晨，被告人王某甲被抓獲歸案；2014年3月7日晨，被告人宋振海被抓獲歸案。
2013年10月25日，被告人董某某向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)舉報(bào)案外人李某乙持有槍支且可能系槍擊梅河煤礦四井井長何某某的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)據(jù)此破案，后李洪波被法院判處有期徒刑三年六個(gè)月。
2013年10月28日，公安機(jī)關(guān)沒收被告人董某某違法所得16.2萬元；沒收被告人王某甲違法所得10900元。
上述事實(shí)由下列證據(jù)予以證實(shí)：
一、物證、書證
1、營業(yè)執(zhí)照和采礦許可證，證實(shí)遼源礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司梅河煤礦系國有獨(dú)資企業(yè)。
2、梅河煤礦人力資源部證明和勞動(dòng)合同書，證實(shí)被告人董某某系梅河煤礦二井工人。
3、梅河煤礦二井證明，證實(shí)被告人董某某系梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠廠長。
4、作案現(xiàn)場(chǎng)、作案工具及涉案物品照片，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)、作案車輛及涉案物品情況。
5、扣押物品及返還清單，證實(shí)涉案鋼材18.6噸被扣押并返還被盜單位梅河煤礦二井。
6、稱重單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)追繳鋼材18.64噸。
7、中國農(nóng)業(yè)銀行存款業(yè)務(wù)憑證，證實(shí)被告人王某甲于2013年7月9日通過現(xiàn)金存款的形式給付被告人董某某54300元。
二、證人證言
1、證人盛某某證實(shí)：其系梅河煤礦二井井長；董某某系梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠廠長；支護(hù)廠共三十多人，工人工資工分由班長（廠長）決定；支護(hù)廠屬二井運(yùn)輸段下屬單位，其負(fù)責(zé)人經(jīng)井口領(lǐng)導(dǎo)開會(huì)決定，口頭宣布即完成任命程序，其級(jí)別屬段隊(duì)下面的班長級(jí)別，因其名稱而負(fù)責(zé)人被稱為廠長；支護(hù)廠負(fù)責(zé)井下支護(hù)材料的保管、運(yùn)送、回收和修復(fù)，沒有處置權(quán)；董某某任命了兩個(gè)類似副班長負(fù)責(zé)人焦某某和商某某；支護(hù)廠大門的一把鑰匙在支護(hù)廠負(fù)責(zé)人手里，一把在白班管大門的支護(hù)廠領(lǐng)著干活的副班長手里；2013年10月14日晚，支護(hù)廠丟失部分廢舊鋼材。
2、證人張某甲證實(shí)：其系梅河煤礦二井保衛(wèi)組成員，負(fù)責(zé)廠區(qū)看護(hù)及二井大門看管工作；二井進(jìn)出車輛須走大門，大門對(duì)面有一個(gè)活的鐵欄桿，將活的鐵欄桿拔出也可以過車；其于2013年10月14日頭半夜值班，晚七點(diǎn)半左右，一臺(tái)無號(hào)牌白色面包車進(jìn)入二井礦區(qū)，司機(jī)是董某某手下的，好像姓劉，挺瘦，說進(jìn)廠里取一塊木板，就給他打開了大門，姓劉的開車去了支護(hù)廠，其在門口等十多分鐘，未見車輛出來，便鎖門回到保衛(wèi)組辦公室。
3、證人武某某證實(shí)：其系貨車司機(jī)；2013年10月14日下午三四點(diǎn)鐘，王某甲給其打電話，讓其拉一車廢鐵到遼寧省遼陽市（經(jīng)檢斤，車重12.26噸），其天黑時(shí)把車開到了王某甲的廢品收購站，王某甲組織人往車上裝廢舊鋼材，其睡覺去了；約晚上十一點(diǎn)鐘，王某甲組織人裝完車后（經(jīng)檢斤，加車重31.94噸），便開車去遼陽。途中，公安人員給其打電話讓其返回，告知其運(yùn)送的是贓物，其后把車開到通化市公安局。
4、證人李某丙證實(shí)：其系王某甲的外甥；其自2013年9月左右在王某甲的廢品收購站幫忙，曾于2013年9月某兩日晚上見過白色長面包車往收購站送廢鐵，其幫忙卸車；王某甲平時(shí)晚上總給其打電話，讓其到收購站外大道上溜達(dá)，幫忙看有沒有生人、生車往收購站去，如果有就給王某甲打電話，有時(shí)看見一臺(tái)白色面包車進(jìn)進(jìn)出出。
5、證人張某乙證實(shí)：其系王某甲的妻子；王某甲具體負(fù)責(zé)廢品收購站的經(jīng)營管理。
6、證人華某某證實(shí)：其在遼陽新北方軋鋼廠工作，負(fù)責(zé)收購廢鋼材的質(zhì)量檢驗(yàn)、價(jià)格確定和檢斤；2013年10月14日晚，王某甲與其聯(lián)系過送廢舊鋼材的事。
7、證人于某某證實(shí)：2013年10月14日晚，董某某組織
盜竊時(shí)，其幫忙看護(hù)董某某的院子；董某某負(fù)責(zé)指揮兼放風(fēng)，
馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)，劉某某負(fù)責(zé)開車，宋振海、王某丙、李春
雷和王某乙負(fù)責(zé)裝車，不清楚張某某干什么；董某某院子里至少有三臺(tái)白色面包車用于盜竊。
三、估價(jià)鑒定書，證實(shí)公安機(jī)關(guān)扣押涉案贓物18.64噸，價(jià)值人民幣40920元。
四、被告人供述
1、被告人董某某供述：2013年10月14日晚，其組織盜竊支護(hù)廠廢舊鋼材七車，每車3噸多，21噸左右，指揮劉某某開車，馬某某和張某某望風(fēng)，焦某某開支護(hù)廠大門，王某丙、宋振海、李某甲和王某乙裝車，將裝上車的廢舊鋼材送到事先已電話聯(lián)系過的王某甲的廢品收購站，王準(zhǔn)備好車和人，直接裝大車送到遼陽一個(gè)鋼廠去賣；其多次盜竊，贓款都?xì)w其所有，自2011年年末，平均每月干四五次，至案發(fā)，有一百多次，獲贓款200萬左右，其買面包車目的就是為盜竊廢舊鋼材，已用壞三四輛；王某甲知道其送的廢鋼系盜竊的礦山專用鋼材，且每次收購都在晚上，賣給他很多次；焦某某和張某某基本上不屬于其一伙，因焦和張系其手下，其說話得聽，盜竊時(shí)，焦和張幫忙看門、開門；2013年7月8日晚，其組織指揮劉某某開車，王某丙、李某甲、宋振海裝車，盜竊支護(hù)廠廢舊鋼材八車，每車3噸多，共24噸多，送到了王某甲的收購站，次日，王給其農(nóng)行卡轉(zhuǎn)賬54300元。
2、被告人王某甲供述：2013年10月14日下午四點(diǎn)多鐘，董某某給其打電話聯(lián)系送廢鐵，晚上，劉某某用三臺(tái)白色無號(hào)牌面包車送廢舊鋼材七車，共二十一二噸，后其找武某某把鋼材拉往遼陽；2013年7月8日晚，董某某給其打電話聯(lián)系送鐵，后劉某某開白色面包車送了八車廢舊鋼材，大概25噸左右，后送到遼陽賣了，其后用農(nóng)行卡給董某某轉(zhuǎn)賬5.4萬元左右；董某某賣給其鋼材二十多次，一百多噸，共給付董某某錢款20多萬。
3、被告人宋振海供述：2013年10月14日晚，董某某指揮其和王某丙、李某甲、王某乙裝車，劉某某開車，馬某某望風(fēng)，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材約六七車；其大概從2013年1月開始參與盜竊，每次都有其本人、董某某、王某丙、李某甲、劉某某、王某乙和馬某某參與，其中董某某是總指揮，其本人、王某丙、李某甲及王某乙負(fù)責(zé)裝車，劉某某負(fù)責(zé)開車，馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)；董某某沒給其好處，其工作是董給找的，其就是給董干活。
4、被告人劉某某供述：2013年10月14日晚，董某某組織指揮其開車，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車，馬某某望風(fēng)，焦某某開支護(hù)廠大門，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材七車，約二十噸左右，當(dāng)晚最少用了三臺(tái)面包車運(yùn)送，所盜竊鋼材都被其開車送到董某某已電話聯(lián)系的王某甲的廢品收購站，王準(zhǔn)備好車和人，直接拉往遼陽一個(gè)鋼廠去賣；其從2011年年末開始參與盜竊，平均每月干四五次，記得有大約五十次左右，參與盜竊的有其本人、王某丙、宋振海、馬某某、李某甲、王某乙、焦某某和張某某，都是幫董某某干的，其本人負(fù)責(zé)開車，王某丙、宋振海、李某甲、王某乙和張某某負(fù)責(zé)裝車，馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)，焦某某負(fù)責(zé)打開支護(hù)廠大門，贓物都賣給王某甲了；贓款都是董某某的，因其工作是董給辦的，不上班照開工資，平時(shí)董還三五百的給其零花錢。
5、被告人王某乙供述：否認(rèn)其參與盜竊，僅稱其于2013年10月14日晚開車把王某丙、宋振海和李某甲送至二井井口，便回董某某的院里了；其于2013年8月至10月開白色無號(hào)牌面包車送了王某丙、宋振海和李某甲四五次。
6、被告人馬某某供述：2013年10月14日晚，董某某組織指揮其和焦某某望風(fēng)，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車，劉某某開車，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材；其從2013年4月開始參與盜竊，每次董某某指揮其負(fù)責(zé)望風(fēng)，王某丙、宋振海、李某甲和王某乙負(fù)責(zé)干活，劉某某負(fù)責(zé)開車，焦某某負(fù)責(zé)望風(fēng)，實(shí)施盜竊的工具是三臺(tái)面包車，董某某沒給其好處。
7、被告人焦某某供述：其是肺癌晚期，2013年6月被董某某從機(jī)電廠調(diào)至支護(hù)廠工作，一開始在支護(hù)廠白天打掃衛(wèi)生，大概9月份開始在廠里打更，值班期間，知道董某某從支護(hù)廠盜竊過鋼材三次，每次都是董某某讓其開門和關(guān)門；2013年10月14日晚，董某某讓其打開支護(hù)廠大門，其后在董某某的指揮下，劉某某開車，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車，從支護(hù)廠盜走廢舊鋼材七車，每車3噸左右，大概20噸左右，后董某某讓其關(guān)上支護(hù)廠大門；其幫助開門，董某某沒給好處，就是打更兩個(gè)月，每月多給開100塊錢。
8、被告人張某某供述：董某某組織盜竊梅河煤礦二井鋼鐵時(shí)，其負(fù)責(zé)放風(fēng)，有時(shí)也幫忙裝車，自2013年八九月份開始幫忙放風(fēng)，去過十多次，認(rèn)識(shí)董某某、王某丙、李某甲、宋振海、劉某某、焦某某和王某乙；每次都是晚上，其眼睛不好使，還有沒有其他人不清楚，董某某沒給過其好處，就是平時(shí)上班的時(shí)候多照顧一些，不讓其干累活；2013年10月14日晚，董某某讓其在支護(hù)廠后門放風(fēng)，王某丙、宋振海和李某甲參與了裝車，劉某某開車，劉裝沒裝車不清楚，焦某某在廠正門，焦裝沒裝車不清楚。
五、其他證據(jù)
1、抓獲經(jīng)過，證實(shí)各被告人歸案情況。
2、（2014）梅刑初字第71號(hào)刑事判決書，證實(shí)被告人董某某揭發(fā)他人涉嫌犯罪情況屬實(shí)。
3、釋放證明書，證實(shí)被告人宋振海具有犯罪前科。
4、通化市公安局刑警支隊(duì)辦案說明1份，證明當(dāng)晚該團(tuán)伙共盜竊紅煤礦廢鋼共2卡車，近40噸，當(dāng)晚在審訊犯罪嫌疑人王某甲時(shí)，
王某甲主動(dòng)提出將廢鋼找回，后由王某甲將其中的一輛卡車所裝廢鋼繳回，經(jīng)檢斤為18.6噸，當(dāng)晚涉案的另一輛卡車未繳回。
5、宋振海梅河口市中心醫(yī)院住院病歷一份，證明宋振海2013年7月8日正在住院期間，未參與偷鐵。
以上證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，來源合法，與本案均具有關(guān)聯(lián)性，相互印證，足以認(rèn)定上述事實(shí)。
圍繞本案控辯雙方爭議的主要問題，本院評(píng)判如下：
一、關(guān)于本案的定性問題
1、遼源礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司梅河煤礦系國有獨(dú)資企業(yè)，故被告人董某某作為該企業(yè)工人，被任命為支護(hù)修復(fù)廠負(fù)責(zé)人，即負(fù)有對(duì)支護(hù)修復(fù)廠財(cái)產(chǎn)的管理職責(zé)，屬于國有公司中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論，其雖屬班長級(jí)別，但職務(wù)級(jí)別不能影響其職務(wù)身份的認(rèn)定，二者不存在必然聯(lián)系；井口保衛(wèi)組對(duì)整個(gè)井口財(cái)產(chǎn)負(fù)有保衛(wèi)職責(zé)亦不是影響被告人董某某職務(wù)身份認(rèn)定的理由，也不是影響其對(duì)支護(hù)修復(fù)廠財(cái)產(chǎn)負(fù)有管理職責(zé)認(rèn)定的理由；梅河煤礦二井無丟失廢舊鋼材的報(bào)案記錄，屬于企業(yè)管理上的漏洞，不是被告人董某某實(shí)施犯罪的正當(dāng)理由，綜上，被告人董某某利用其擔(dān)任支護(hù)修復(fù)廠廠長的職務(wù)之便，組織指揮他人盜竊其本人負(fù)有管理職責(zé)的國有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以貪污罪對(duì)其定罪處罰，對(duì)辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納。
2、被告人王某甲與被告人董某某事前進(jìn)行了犯罪意思聯(lián)絡(luò)，按照犯罪意思聯(lián)絡(luò)分工，其準(zhǔn)備車和人，接應(yīng)贓物，并直接將贓物運(yùn)往外地銷贓，為被告人董某某一伙實(shí)施盜竊國有財(cái)產(chǎn)活動(dòng)提供便利條件，其屬于被告人董某某一伙進(jìn)行盜竊國有財(cái)產(chǎn)犯罪活動(dòng)的幫助犯，故應(yīng)當(dāng)對(duì)其以貪污共犯追究刑事責(zé)任，其與被告人董某某之間的行為性質(zhì)明顯不屬于合法的買賣關(guān)系；被告人王某甲是否具有收購廢舊鋼材的合法經(jīng)營手續(xù)，與認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪之間亦不具有因果關(guān)系，對(duì)辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納。
二、關(guān)于本案的犯罪數(shù)額問題
1、對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控的2013年7月8日晚這起事實(shí)，有被告人董某某和被告人王某甲的供述予以相互印證，且有二被告人供述均提及的銀行存款憑證予以證實(shí)，亦有其他被告人多次參與盜竊的供述予以佐證，認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)確實(shí)充分，對(duì)上述指控的犯罪事實(shí)，被告人董某某、王某甲當(dāng)庭翻供，但無正當(dāng)理由予以合理解釋，其當(dāng)庭辯解理由不成立，本院不予采納；辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見亦不成立，本院不予采納。
2、被告人董某某、王某甲均供述2013年10月14日晚盜竊的支護(hù)修復(fù)廠廢舊鋼材數(shù)量為二十一二噸，不僅二被告人的供述相互之間能夠印證，前后多次供述亦相互一致，且有其他被告人的供述亦予以佐證，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)依據(jù)公安機(jī)關(guān)實(shí)際追回的鋼材數(shù)量認(rèn)定該起犯罪數(shù)量為18.6噸的指控意見，本院予以支持；對(duì)上述指控的犯罪數(shù)量，被告人當(dāng)庭翻供，但無正當(dāng)理由予以合理解釋，其當(dāng)庭辯解理由不成立，本院不予采納；辯護(hù)人提供的相關(guān)證據(jù)不影響公訴機(jī)關(guān)對(duì)該起犯罪所涉贓物數(shù)量的事實(shí)認(rèn)定，僅能證明被告人王某甲在贓物中可能參雜了其他廢舊鋼鐵進(jìn)行銷贓的事實(shí)，與其欲證明王某甲實(shí)際收購贓物多少的事實(shí)之間不存在因果關(guān)系，辯護(hù)人據(jù)此提出的相關(guān)辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
綜上，本院認(rèn)為，被告人董某某利用其擔(dān)任管理國有財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)人的職務(wù)之便，組織指揮宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某等人，非法竊取國有財(cái)產(chǎn)，其行為已構(gòu)成貪污罪；被告人宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某按照不同分工，在被告人董某某的組織指揮下，非法竊取國有財(cái)產(chǎn)，其行為均已構(gòu)成貪污罪；被告人王某甲與被告人董某某事先形成犯罪意思聯(lián)絡(luò)后，準(zhǔn)備車和人，接應(yīng)贓物，對(duì)贓物進(jìn)行收購銷贓，其行為亦構(gòu)成貪污罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人董某某、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某犯貪污罪罪名成立。本案中，被告人董某某組織指揮其他被告人盜竊的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被其轉(zhuǎn)移出被盜單位，被其實(shí)際控制，已構(gòu)成既遂，贓物是否被銷贓出手不影響對(duì)既遂事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)辯護(hù)人提出被告人董某某屬未遂犯的辯護(hù)意見，本院不予采納；對(duì)于公安機(jī)關(guān)沒收違法所得與扣押及返還贓物的情節(jié)，在對(duì)被告人董某某、王某甲量刑時(shí)，本院酌情予以考慮。在共同犯罪過程中，被告人董某某是組織指揮者，將贓款全部據(jù)為己有，居于支配和主導(dǎo)地位，起主要作用，系主犯；其檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，可依法認(rèn)定其立功，對(duì)其依法從輕處罰；在共同犯罪過程中，被告人宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某聽從被告人董某某組織指揮，不參與分贓，居于從屬地位，所起作用相對(duì)被告人董某某較小，系從犯，對(duì)其可依法減輕處罰；被告人宋振海在被判處有期徒刑以上刑罰刑滿釋放后，五年內(nèi)又再次犯罪，應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰，屬累犯，對(duì)其應(yīng)從重處罰；被告人王某甲收贓銷贓，不參與被告人董某某組織指揮的具體盜竊犯罪活動(dòng)，在共同犯罪過程中，起幫助和次要作用，亦系從犯，對(duì)其可依法減輕處罰；綜合被告人焦某某、張某某的犯罪地位、作用來看，二被告人犯罪情節(jié)較輕，具有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，本院依法決定對(duì)二被告人適用緩刑。鑒于在本院審理期間《中華人民共和國刑法修正案（九）》公布實(shí)施，對(duì)其中第三百八十三條作出了修正，根據(jù)從舊兼從輕的原則并結(jié)合本案的具體情節(jié)及被告人董某某、宋振海、王某甲、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十八條、第七十二條第一款、第九十一條第一款和第九十三條之規(guī)定，經(jīng)本院2015年第二十三次審判委員會(huì)討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人董某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2016年10月13日止。）
二、被告人宋振海犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2016年5月6日。）
三、被告人王某甲犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2015年12月14日止。）
四、被告人劉某某犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年12月13日止。）
五、被告人王某乙犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年4月13日止。）
六、被告人馬某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年4月13日止。）
七、被告人焦某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
八、被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
如不服本判決，可在接到判決書之次日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省通化市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長宋紀(jì)平
審判員李德民
審判員甘甜
裁判日期
二〇一五年十二月四日
書記員
書記員于峻名
