審理法院： 安慶市中級人民法院
案 號： （2014）宜刑終字第00019號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2014-03-14
合 議 庭 ： 方國松唐毅朱祖琴
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院審理安慶市迎江區(qū)人民檢察院指控原審被告人嚴(yán)某1、江某、吳某犯貪污罪、嚴(yán)某1犯非國家工作人員受賄罪一案，于2013年12月6日作出（2013）迎刑初字第00123號刑事判決。原審被告人嚴(yán)某1、江某、吳某不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年2月21日公開開庭審理了本案。安慶市人民檢察院指派檢察員邵偉出庭履行職務(wù)，原審被告人嚴(yán)某1及其辯護(hù)人楊尚美、原審被告人江某及其辯護(hù)人何五保、郭禹紅、原審被告人吳某及其辯護(hù)人王宏武到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
2009年11月，安徽省發(fā)展與改革委員會批準(zhǔn)建設(shè)110KV秦潭變輸電線路工程項目，由安徽省電力公司（系國有企業(yè)）投資建設(shè)。2010年9月，安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司（隸屬安慶橫江實業(yè)集團(tuán)公司，系集體所有制）經(jīng)過競標(biāo)承接該項目，并與安徽省電力公司安慶供電公司（系國有企業(yè)）簽訂安裝協(xié)議。安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司根據(jù)當(dāng)時情況，抽調(diào)下屬子公司安慶市恒通電力工程有限公司（以下簡稱“恒通公司”）員工被告人江某、吳某組成安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部，負(fù)責(zé)工程施工管理，江某為項目經(jīng)理，吳某為現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。該工程于2011年6月開工，2012年6月份竣工送電，2012年8月安徽省電力公司安慶供電公司支付工程款4861889元（其中占地、青苗、復(fù)耕費(fèi)等均據(jù)實報賬，尚有質(zhì)保金工程款5%未支付）。
一、貪污罪的事實
110KV秦潭變輸電線路工程途經(jīng)安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)山湖、老峰、金星三個社區(qū)。2012年2月，老峰鎮(zhèn)政府為保障該線路及時施工送電，幫助安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司與上述各社區(qū)進(jìn)行了協(xié)調(diào)對接，并對土地征用補(bǔ)償進(jìn)行了總體要求，要求各社區(qū)居委會積極配合。
（一）被告人嚴(yán)某1、江某、吳某共同貪污的事實
被告人嚴(yán)某1在擔(dān)任迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，利用對土地征用補(bǔ)償費(fèi)用進(jìn)行管理的職務(wù)便利，采取虛增工程量、套取青苗補(bǔ)償費(fèi)等形式，伙同被告人江某、吳某騙取國家電力工程資金共計4.5萬元，其中嚴(yán)某1分得2萬元，江某分得1.2萬元，吳某分得1.3萬元。具體事實如下：
1.2012年3月，110KV秦潭變輸電線路工程在老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)施工期間，被告人嚴(yán)某1與被告人江某、吳某商議，以恒通公司名義與山湖居委會簽訂虛假的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)及占地費(fèi)合同》，采取虛增22#、25#兩處塔基通道工程量方式，將占地、青苗補(bǔ)償費(fèi)由4萬元虛增至5.5萬元。后依據(jù)該協(xié)議從安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司報銷5.5萬元，轉(zhuǎn)賬至山湖居委會，由江某以協(xié)調(diào)費(fèi)的名義從山湖居委會領(lǐng)取虛增的1.5萬元。嚴(yán)某1分得1萬元，吳某分得3千元，江某分得2千元。
2.2012年4月，110KV秦潭變輸電線路工程在老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)施工期間，被告人嚴(yán)某1與被告人江某、吳某商議，以安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部名義與山湖居委會簽訂虛假的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)及占地費(fèi)合同》，將22#、25#兩處塔基挖掘通道變更、修復(fù)費(fèi)由3萬元虛增至6萬元。后依據(jù)該協(xié)議從安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司報銷6萬元，轉(zhuǎn)賬至山湖居委會，由江某以協(xié)調(diào)費(fèi)的名義從山湖居委會領(lǐng)取虛增的3萬元。嚴(yán)某1、吳某、江某各分得1萬元。
原判列述的認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1．書證：（1）安徽省發(fā)展與改革委員會文件、中標(biāo)通知書、施工承包合同，證實安徽省發(fā)改委批準(zhǔn)興建110KV秦潭輸變電線路工程。安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司為安徽省電力公司2010年第五批集中規(guī)模（輸變電工程項目）中標(biāo)單位。110千伏龍山變至秦潭變線路工程發(fā)包方是安徽省電力公司安慶供電公司，承包方是安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司。
（2）安慶市老峰鎮(zhèn)人民政府關(guān)于秦潭變項目情況的說明，證實2012年2月，為保障該線路及時送電，幫助安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司協(xié)調(diào)線路建設(shè)與各村進(jìn)行了對接，并就占用土地補(bǔ)償進(jìn)行了總體要求并要求各村居積極配合。
（3）老峰鎮(zhèn)山湖村（居）2012年3月20日專用領(lǐng)條及記賬憑證、2012年5月16日專用領(lǐng)條、老峰鎮(zhèn)山湖居委會2012年5月31日記賬憑證、2012年3月10日、2012年4月13日委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)及占地費(fèi)合同，證實三被告人采取虛增22#、25#兩處塔基通道工程量方式，將占地、青苗補(bǔ)償費(fèi)由4萬元虛增至5.5萬元。領(lǐng)款人為江某。
（4）被告人嚴(yán)某1、江某、吳某身份證明材料及戶籍證明。
2．被告人嚴(yán)某1、江某、吳某的供述，分別證實三被告人共同貪污國家電力工程資金4.5萬元以及三被告人各分得的錢款。
（二）被告人嚴(yán)某1單獨貪污的事實
2012年5月，110KV秦潭變輸電線路工程在老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)施工期間，被告人嚴(yán)某1向被告人江某提出，為平衡線路跨湖的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，防止其他魚塘補(bǔ)償戶有意見，在安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部與山湖居委會簽訂的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)及占地費(fèi)合同》中，約定“乙方（山湖居委會）同意在跨湖協(xié)調(diào)費(fèi)用中撥付1.4萬元給甲方（秦潭變項目部）作為協(xié)調(diào)費(fèi)用”，江某表示同意。后依據(jù)該協(xié)議從安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司報銷1.4萬元，轉(zhuǎn)賬至山湖居委會，由江某出具了1.4萬元的領(lǐng)條，山湖居委會出納焦惠芳取出現(xiàn)金，將其中9000元支付給村民彭傳華作為補(bǔ)償款，另外5000元交給嚴(yán)某1，嚴(yán)某1遂據(jù)為己有。
原判列述的認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1．委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)費(fèi)合同（2012年5月27日）、老峰鎮(zhèn)山湖村（居）2012年6月3日專用領(lǐng)條、彭傳華出具的領(lǐng)條、焦惠芳出具的情況說明，證實江某以跨湖協(xié)調(diào)費(fèi)名義套取1.4萬元補(bǔ)償費(fèi)，其中9000元為支付彭傳華跨湖費(fèi)用，另5000元由焦惠芳交給了嚴(yán)某1。
2．證人余承伙、焦惠芳、彭傳華、江某的證言，分別證實江某出具了1.4萬的領(lǐng)條；江某只是在領(lǐng)條的領(lǐng)款人一欄簽了名，該領(lǐng)條一直在焦惠芳身上；1.4萬元是焦惠芳辦好領(lǐng)款手續(xù)后，直接到銀行取出現(xiàn)金，將其中的9000元交給彭傳華，彭傳華出具領(lǐng)條；另外5000元，焦惠芳交給了嚴(yán)某1；焦惠芳在彭傳華出具的領(lǐng)條上注明5000元是交給嚴(yán)某1；江某沒有拿走這1.4萬元。
3.被告人嚴(yán)某1的供述，證實焦惠芳將5000元交給自己，其全部用于個人開支，沒有交給江某、吳某和秦潭變項目部。這5000元是通過虛增補(bǔ)償費(fèi)用方式套取的國家電力建設(shè)資金。
二、被告人嚴(yán)某1非國家工作人員受賄罪的事實
安徽安慶皖江發(fā)電有限責(zé)任公司因發(fā)電產(chǎn)生的粉煤灰堆放于安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)范圍內(nèi)，與粉煤灰再次利用有關(guān)的環(huán)保、排水、運(yùn)輸、開采業(yè)務(wù)需要山湖社區(qū)居委會予以支持、幫助。被告人嚴(yán)某1在擔(dān)任山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受他人現(xiàn)金6.5萬元，并為他人謀取利益。具體事實如下：
1.2012年4月，被告人嚴(yán)某1非法收受希望承接上述粉煤灰開采業(yè)務(wù)的安慶創(chuàng)新高科技拓展有限公司給予的好處費(fèi)5萬元，并多次幫助該公司協(xié)調(diào)承接該業(yè)務(wù)。
2.2012年4月，安慶市迪力新型建材有限公司承接了上述粉煤灰開采業(yè)務(wù)。2013年1月，被告人嚴(yán)某1在其女兒結(jié)婚前，非法收受該公司董事長李心超以賀禮名義給予的現(xiàn)金1萬元，并幫助該公司協(xié)調(diào)與村民之間的糾紛。
3.2013年1月，被告人嚴(yán)某1在其女兒結(jié)婚前，非法收受個體老板李群峰以賀禮名義給予的現(xiàn)金5000元，并幫助其協(xié)調(diào)粉煤灰堆場管理工作。
原判列述的認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1.證人李廣杰、陳富鎮(zhèn)（分別為安慶創(chuàng)新高科技拓展有限公司董事長、副總經(jīng)理）的證言，證實嚴(yán)某1在任職山湖居委會村主任期間，向創(chuàng)新公司索取5萬元的好處費(fèi)，幫助創(chuàng)新公司承接皖江電力公司粉煤灰業(yè)務(wù)。
2.證人李心超（安慶迪力新型建材有限責(zé)任公司董事長）的證言，證實白水湖灰場坐落在山湖村，所有權(quán)歸皖江電廠，由迪力公司開采、清理、運(yùn)輸；山湖居委會提出承接粉煤灰開采業(yè)務(wù)，未獲得迪力公司同意，迪力公司始終沒有與山湖居委會簽訂合同，因該業(yè)務(wù)的開采、運(yùn)輸活動一直受到山湖村村民的各種阻擾；嚴(yán)某1系山湖村居委會書記，迪力公司希望與嚴(yán)某1搞好關(guān)系，在開挖、運(yùn)輸白水湖灰場粉煤灰的過程中消除、減少山湖村居委會及村民的阻擾；2013年1月，其以賀禮的名義送嚴(yán)某1現(xiàn)金1萬元，以其與嚴(yán)某1的私人關(guān)系，沒必要送1萬元錢這么重的禮金。
3.證人李群峰（安慶群峰裝潢設(shè)計室經(jīng)理）的證言，證實白水湖灰場坐落在山湖村，所有權(quán)歸皖江電廠，由迪力公司開采、清理、運(yùn)輸，其在迪力公司負(fù)責(zé)粉煤灰清理項目；給嚴(yán)某1送錢，因為嚴(yán)某1系山湖村居委會書記，怕嚴(yán)某1指使山湖居委會村民阻撓灰場施工；送錢時其向嚴(yán)某1明確表示希望嚴(yán)某1做做村民工作，如果不是為了公司，不會給嚴(yán)某1送5000元這么重的禮。
4.被告人嚴(yán)某1的供述，證實其收受了創(chuàng)新公司5萬元的好處費(fèi)，并積極促使創(chuàng)新公司承接粉煤灰項目；其和李心超是在山湖村開采粉煤灰業(yè)務(wù)才認(rèn)識。李群峰在其女兒結(jié)婚的時候送給其5000元，主要是他還想在山湖居委會開采粉煤灰業(yè)務(wù)，請其支持、幫助、關(guān)照。
三、被告人江某職務(wù)侵占的犯罪事實
被告人江某在擔(dān)任安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部經(jīng)理期間，于2012年5月，在110KV秦潭變輸電線路工程在老峰鎮(zhèn)金星社區(qū)施工期間，以安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司名義與施工方葉見平簽訂虛假的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)費(fèi)合同》，采取虛增工程量的方式，將1#-14#塔基沉淀池占地、青苗及線路側(cè)樹木賠償款由131305.2元虛增至201305.2元，騙取本單位工程資金7萬元，據(jù)為己有。
原判列述的認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1、書證
（1）安慶市恒通電力工程有限公司出具的情況說明，證實江某系該公司（安慶橫江集團(tuán)公司子公司）職工，身份為大集體，安慶橫江實業(yè)集團(tuán)根據(jù)當(dāng)時情況，抽調(diào)員工江某、吳某組成項目部，負(fù)責(zé)工程施工管理，恒通公司任命江某為項目負(fù)責(zé)人。
（2）《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)費(fèi)合同》、安慶市恒通電力工程有限公司收據(jù)（003976），證實甲方安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程公司，乙方老峰鎮(zhèn)金星村民委員會，乙方代表：葉見平。工程內(nèi)容：1#-14#塔基沉淀池復(fù)耕、青苗費(fèi)、淤泥排泄、清淤，14#-18#便道修復(fù)。費(fèi)用合計201305.20元。交款單位安慶橫江實業(yè)公司電力工程分公司，金額：201305.20元。收款人葉，單位安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)金星村民委員會，時間2012年5月26日。
（3）記賬憑證、交通銀行交易明細(xì)單及收條記賬憑證，證實2012年7月9日安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力分公司將14萬元的跨房費(fèi)用以110KV工程青苗費(fèi)名義予以報銷。江某于2012年7月20日收到沈曉靜（公司會計）4萬元。
2.證人證言
（1）吳某證實其經(jīng)手在葉見平處借款4萬元，用于支付跨房費(fèi)用，相關(guān)票據(jù)都交給江某。
（2）葉見平證實：實際施工量只有131305.20元，協(xié)議中的工程量201305.20元，是江某和吳某在實際工程量的基礎(chǔ)上虛增7萬元。2012年3月份，在施工期間，江某和吳某向其借4萬元，說用于老峰鎮(zhèn)拆遷協(xié)調(diào)的調(diào)解費(fèi)，吳某打了4萬元借條；2012年端午節(jié)之前一兩天，江某讓其付給白昌旗1.35萬元，收條已交給江某；另在工程決算時，應(yīng)江某要求，將131305.20元的工程量增加至201305.20元，借給項目部4萬元、支付給白昌旗的1.35萬元，含在虛增7萬元中，剩下的1.65萬元后提現(xiàn)給了江某。
（3）周鵬（系恒通公司總經(jīng)理）證實：201305.20元是恒通公司支付給葉見平的秦潭變110KV項目1#-14#塔基沉淀池占地及便道施工工程款，不含其他費(fèi)用開支；支付給金星村的協(xié)調(diào)費(fèi)1萬元，支付給姓白的涵管施工費(fèi)1.6萬多元，支付給老峰村一家飯店的餐費(fèi)1萬多元，江某憑單據(jù)在公司可以另行報銷，和支付給葉見平的201305.20元工程款無關(guān)；江某向葉見平借4萬元用于跨房補(bǔ)助，其是在檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查后才得知；跨房補(bǔ)助14萬元是分兩次在公司報銷的，一次10萬元，一次4萬元，都是由江某經(jīng)辦，由其審批。
（4）王琦（系恒通公司副總經(jīng)理）證實：工程款201305.20元由葉見平要求支付并出具協(xié)議，由金星村蓋章，后周鵬經(jīng)理審核批示由公司轉(zhuǎn)賬給葉見平；工程結(jié)束前，江某向其匯報有三筆費(fèi)用：一是需要支付給金星村的協(xié)調(diào)費(fèi)1萬元；二是需要支付給姓白的涵管施工費(fèi)1萬多元；三是需要支付給老峰村一家飯店的餐費(fèi)1萬多元。周鵬也問過其是否屬實，但工程結(jié)束后，所發(fā)生的費(fèi)用按照公司規(guī)定經(jīng)核實后實報實銷。這三筆費(fèi)用江某憑單據(jù)在公司另行報銷。沒有安排江某將以上費(fèi)用從葉見平那里走賬，這三筆費(fèi)用與支付給葉見平的201305.20元工程款無關(guān)；2013年3、4月份，在檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查后才得知江某向葉見平借4萬元用于跨房補(bǔ)助；跨房補(bǔ)助14萬元是分兩次在公司報銷的，一次10萬元，一次4萬元，由江某經(jīng)辦，其與周鵬審核。
3.被告人江某供述，證實其在葉見平的決算款中虛增了7萬元工程款，也就是說葉見平承接便道修復(fù)這項業(yè)務(wù)，實際工程量是131305.20元，不是201305.20元；2012年5月26日和葉見平簽訂《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)費(fèi)合同》，合同中列了各個工程項目的應(yīng)付工程款，其把虛增的7萬元工程款分?jǐn)傇诟鱾€項目中。由于白昌琪急著要1.35萬元工程款，其讓葉見平從其個人走的3萬元費(fèi)用中，拿出1.35萬元直接支付給白昌琪，其個人實際只拿了1.65萬元，墊付了秦潭變工程上的餐費(fèi)和煙費(fèi)，這3萬元到現(xiàn)在還沒有報銷。
在檢察機(jī)關(guān)偵查階段，被告人嚴(yán)某1被采取強(qiáng)制措施后，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人貪污罪行；三被告人已主動退出全部贓款。
原判還列述了下列證據(jù)：
1．公司性質(zhì)證明材料：證實安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司系集體所有制；安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司系非法人；安慶市恒通電力工程有限公司系有限責(zé)任公司。
2．歸案經(jīng)過及情況說明，證實三被告人的到案經(jīng)過及被告人嚴(yán)某1主動交代自己和江某、吳某套取國家電力資金4.5萬元后私分，以及其個人貪污5000元的事實。
3.安慶市迎江區(qū)檢察院扣押物品清單，證實三被告人已將贓款全部退出。
4、社區(qū)評估意見書，證實被告人吳某符合適用緩刑條件。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為：被告人嚴(yán)某1在擔(dān)任山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，利用對土地占用補(bǔ)償費(fèi)用管理的職務(wù)便利，以虛增占地、青苗補(bǔ)償費(fèi)等形式，單獨或伙同被告人江某、吳某騙取國家電力工程資金；其中被告人嚴(yán)某1伙同被告人江某、吳某貪污4.5萬元，個人實得2萬元、單獨貪污5000元，合計5萬元。被告人江某個人實得1.2萬元，被告人吳某個人實得1.3萬元。三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪，且系共同犯罪。被告人嚴(yán)某1在擔(dān)任山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人現(xiàn)金6.5萬元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的上述罪名成立。被告人江某在擔(dān)任安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，采取虛增工程量的方式，騙取本單位工程資金7萬元，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。對公訴機(jī)關(guān)指控其貪污（7萬元）的罪名，不予支持。被告人嚴(yán)某1、江某的行為分別觸犯不同的罪名，依法應(yīng)分別實行數(shù)罪并罰。在共同貪污犯罪過程中，三被告人所起作用基本相當(dāng)，不宜劃分主、從犯；被告人吳某系被傳喚到案，且檢察機(jī)關(guān)已掌握其貪污犯罪的事實，故對其辯護(hù)人提出被告人吳某系從犯、具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見，不予采納。被告人嚴(yán)某1被采取強(qiáng)制措施后，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人貪污罪行，對其所犯的貪污罪應(yīng)以自首論。案發(fā)后三被告人已全部退贓，庭審中能如實供述犯罪事實，自愿認(rèn)罪，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)三被告人的上述犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，決定對被告人嚴(yán)某1所犯貪污罪依法減輕處罰，犯非國家工作人員受賄罪依法從輕處罰；對被告人江某犯貪污罪、職務(wù)侵占罪分別依法從輕處罰；對被告人吳某犯貪污罪，依法從輕處罰，并結(jié)合其社區(qū)影響評估意見，對其適用緩刑應(yīng)沒有再犯罪的危險，決定對被告人吳某適用緩刑。原判對被告人嚴(yán)某1依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第二、三款、第六十九、第六十四條之規(guī)定；對被告人江某依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、三款、第三百八十三條第一款第（三）項、第二百七十一條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定；對被告人吳某依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、三款、第三百八十三條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，依法判決：一、被告人嚴(yán)某1犯貪污罪，判處有期徒刑二年，并處沒收財產(chǎn)三萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處沒收財產(chǎn)三萬元；二、被告人江某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年；三、被告人吳某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年；四、三被告人犯罪所得的贓款，依法予以追繳。
二審請求情況
嚴(yán)某1上訴主要提出：一審法院對其以貪污定罪，認(rèn)定其非國家工作人員受賄6.5萬元，在定性和事實上均有錯誤。嚴(yán)某1的辯護(hù)人主要提出：1、嚴(yán)某1不構(gòu)成貪污罪主體。整個占地的過程均是企業(yè)行為，不涉及行政管理。2、非國家工作人員受賄罪中的1.5萬元不能認(rèn)定。嚴(yán)某1有自首情節(jié)，非國家工作人員受賄罪中實得應(yīng)為5萬元，同時又能如實交待，積極退贓，無前科，建議給予緩刑處理。
江某上訴主要提出：一審判決其實際占有本單位工程資金7萬元認(rèn)定事實有誤，判決不公；其尚屬初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，積極退贓。江某的辯護(hù)人向法庭提交的證據(jù)有：江某與橫江集團(tuán)周鵬的錄音談話筆錄；林爽的說明；江某于2013年3月29日的情況說明及訊問江某的三份筆錄。江某的辯護(hù)人辯護(hù)提出：1、上訴人不構(gòu)成貪污罪。嚴(yán)某1不屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。老峰鎮(zhèn)與橫江電力公司簽訂協(xié)調(diào)費(fèi)合同表明，老峰鎮(zhèn)政府從事的是協(xié)調(diào)工作，而不是行政管理；橫江電力公司支付的是土地占用費(fèi)用，不是土地征用；協(xié)調(diào)費(fèi)從山湖居委會賬戶中領(lǐng)取。嚴(yán)某1不構(gòu)成貪污罪，上訴人亦不構(gòu)成貪污罪。2、原判認(rèn)定上訴人江某將7萬元工程資金占為己有不成立。只能按照1.2萬元認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。請二審法院對上訴人江某適用緩刑。
吳某上訴主要提出：其具有自首情節(jié)、系從犯，一審法院未予認(rèn)定。吳某的辯護(hù)人向法庭提交安慶市公安局迎江分局刑事警察大隊出具的證明，該隊通過吳某舉報破獲吸毒案件五起，治安處罰五人。吳某的辯護(hù)人主要提出：1、吳某的行為不構(gòu)成貪污罪，吳某獲取的1.3萬元并非土地征用補(bǔ)償費(fèi)用。2、如認(rèn)定吳某的行為構(gòu)成貪污罪，則吳某具有以下法定和酌定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)（1）吳某具有自首情節(jié)。吳某在未受到訊問、未采取強(qiáng)制措施時就主動向所在單位投案，應(yīng)當(dāng)視為自動投案；（2）吳某在共同犯罪中起次要作用，系從犯；（3）吳某在上訴期間檢舉揭發(fā)他人違法犯罪行為，且已被查證屬實。（4）吳某犯罪主觀惡性較小，系初犯，無前科，平時表現(xiàn)較好，犯罪后能積極主動全部退贓，悔罪表現(xiàn)較好。請求改判為免予刑事處罰。
出庭履行職務(wù)的檢察員向法庭出示的新證據(jù)有：1、安慶市城市規(guī)劃局慶規(guī)（2012）20號文件、城規(guī)發(fā)（2009）83號文件；安慶市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)局安開建字（2011）3號文件，前述文件證實安徽省發(fā)改委批準(zhǔn)興建110KV秦潭輸變電線路工程涉及土地征用情況。2、2014年2月10日調(diào)查證人王思興（安慶市迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)重點工程管理辦公室主任）筆錄，證實110KV秦潭輸變電線路工程是國家電力項目，老峰鎮(zhèn)政府安排重點辦負(fù)責(zé)實施組織協(xié)調(diào)，重點辦召集金星村、山湖村、老峰村三個村兩委負(fù)責(zé)人開會，要求各村積極配合施工單位與農(nóng)戶進(jìn)行協(xié)商。3、調(diào)查周鵬、王琦筆錄，證實案發(fā)前工程施工期間江某沒有向二人匯報其在葉見平工程款里“走”7萬元；江某和王琦在匯報葉見平工程款時還說有4萬元費(fèi)用沒有手續(xù)能否支付，周鵬說可以支付但沒有明確說在葉見平的工程款中支付。認(rèn)為：一審判決書認(rèn)定被告人嚴(yán)某1、江某、吳某犯貪污罪、被告人嚴(yán)某1犯非國家工作人員受賄罪、被告人江某犯職務(wù)侵占罪事實清楚，證據(jù)充分，定性正確，量刑適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)本院審理查明的事實、證據(jù)與原判相同。二審期間，上訴人江某的辯護(hù)人提交的江某與其公司總經(jīng)理周鵬的錄音談話記錄、檢察員提交的安慶市城市規(guī)劃局文件、安慶市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)局文件等書證，證人王思興、周鵬、王琦的證言，與原判列舉的證據(jù)所證實的事實相同，對原判認(rèn)定的事實和證據(jù)及上述證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
針對上訴人對原判認(rèn)定的事實及罪名、量刑情節(jié)提出的相關(guān)辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院根據(jù)查明的事實和證據(jù)綜合評判如下：
1、關(guān)于嚴(yán)某1、江某、吳某提出嚴(yán)某1不構(gòu)成貪污罪的主體，其三人的行為不構(gòu)成貪污罪的辯解及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見。
經(jīng)查，110KV秦潭變輸電線路工程是經(jīng)安徽省發(fā)改委批準(zhǔn)，安徽省電力公司投資興建的重點工程。安徽省電力公司安慶供電公司向安慶市政府有關(guān)主管部門申報辦理了該工程線路路徑中涉及的土地征用、征收手續(xù)。該工程線路途徑老峰鎮(zhèn)山湖、老峰、金星三個社區(qū)，涉及的塔基和架線建設(shè)、該工程建設(shè)場地征用及清理費(fèi)（含占地、青苗、復(fù)耕），其實質(zhì)系國家為了公共利益的需要依法對土地的征用并給予的補(bǔ)償。中標(biāo)單位安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司要求老峰鎮(zhèn)政府幫助協(xié)調(diào)該線路建設(shè)，老峰鎮(zhèn)政府重點工程管理辦公室?guī)椭摴九c上述各社區(qū)進(jìn)行對接，就占用土地補(bǔ)償進(jìn)行了總體要求并要求各社區(qū)居委會積極配合。嚴(yán)某1在擔(dān)任迎江區(qū)老峰鎮(zhèn)山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，代表老峰鎮(zhèn)政府協(xié)助管理其山湖村轄區(qū)內(nèi)的土地征用事項，屬于一種公務(wù)活動，符合刑法第九十三條第二款規(guī)定的“依照法律從事公務(wù)活動”，對嚴(yán)某1應(yīng)以國家工作人員論。嚴(yán)某1利用對土地征用補(bǔ)償費(fèi)用進(jìn)行管理的職務(wù)便利，伙同該工程項目經(jīng)理江某、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人吳某，簽訂虛假的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)及占地費(fèi)合同》，采取虛增塔基通道工程量方式，將占地、青苗補(bǔ)償費(fèi)用虛增，套取國家電力工程資金共計4.5萬元。其行為不僅侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了履行公務(wù)活動職務(wù)的廉潔性，觸犯了刑法第三百八十二條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪。三名上訴人及其辯護(hù)人的相關(guān)意見不能成立。
2、關(guān)于嚴(yán)某1的非國家工作人員受賄罪中的1.5萬元不能認(rèn)定的辯解及辯護(hù)意見。
經(jīng)查，證人李心超、李群峰的證言、被告人嚴(yán)某1的供述證實，安慶市迪力新型建材有限公司承接坐落在山湖村的白水湖灰場的粉煤灰開采業(yè)務(wù)時，為了消除、減少山湖村居委會及村民的阻擾，需要時任山湖社區(qū)居委會黨支部書記的嚴(yán)某1的支持、幫助，在嚴(yán)某1女兒結(jié)婚前，以賀禮名義給予現(xiàn)金1.5萬元。嚴(yán)某1與其二人非親非故，交情不深，明知他人有具體請托事項而收受他人1.5萬元，視為承諾為他人謀取利益。嚴(yán)某1身為山湖社區(qū)居委會黨支部書記，明知他人的具體請托事項與其職權(quán)有關(guān)，利用其職務(wù)上管理本轄區(qū)事務(wù)的職權(quán)便利收受他人現(xiàn)金，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。嚴(yán)某1及其辯護(hù)人的相關(guān)意見不能成立。
3、關(guān)于原判認(rèn)定江某將7萬元工程資金占為己有不能成立的辯解和辯護(hù)意見。
經(jīng)查，江某身為110KV秦潭變線路工程項目部經(jīng)理，該工程在老峰鎮(zhèn)金星社區(qū)施工期間，以安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司名義與施工方葉見平簽訂虛假的《委托承包電力線路工程協(xié)調(diào)費(fèi)合同》，將1#-14#塔基沉淀池占地、青苗及線路側(cè)樹木賠償款虛增7萬元，將本單位工程資金7萬元據(jù)為己有。江某將7萬元用于墊付跨房補(bǔ)助、工程款及招待費(fèi)用與其虛增工程量騙取單位工程資金的事實無關(guān)，系騙取單位資金后的使用，且所墊付的費(fèi)用均可在單位據(jù)實報銷。江某及其辯護(hù)人的相關(guān)意見不能成立。
4、關(guān)于吳某在共同犯罪中系從犯及吳某具有自首情節(jié)、檢舉揭發(fā)他人違法犯罪行為，請求免予刑事處罰的辯解和辯護(hù)意見。
在共同貪污犯罪中，由嚴(yán)某1提議后三人合謀，以協(xié)調(diào)費(fèi)的名義由江某從山湖居委會領(lǐng)取分配，嚴(yán)某1分得2萬元，其中1萬元由吳某交付，江某分得1.2萬元，吳某分得1.3萬元。嚴(yán)某1、江某、吳某在共同貪污犯罪中作用相當(dāng)，無主從犯之分。吳某及其辯護(hù)人提出吳某系從犯的意見不能成立。安慶市迎江區(qū)人民檢察院根據(jù)嚴(yán)某1的交待已經(jīng)掌握吳某、江某涉嫌貪污的線索，吳某、江某被傳喚到案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話期間如實交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實，系坦白。吳某及其辯護(hù)人認(rèn)為其有自首情節(jié)的理由不能成立。吳某在上訴期間檢舉揭發(fā)他人違法行為經(jīng)查證屬實，但其檢舉行為不屬于立功表現(xiàn)，其辯護(hù)人提出對其從輕處罰的意見不能成立。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人嚴(yán)某1在擔(dān)任山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記期間，利用對土地占用補(bǔ)償費(fèi)用管理的職務(wù)便利，以虛增占地、青苗補(bǔ)償費(fèi)等形式，伙同上訴人江某、吳某騙取國家電力工程資金，其中共同貪污4.5萬元，單獨貪污5000元，三上訴人的行為均已構(gòu)成貪污罪，且系共同犯罪。上訴人嚴(yán)某1又利用擔(dān)任山湖社區(qū)居委會主任、黨支部書記的職務(wù)上的便利，非法收受他人現(xiàn)金6.5萬元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。上訴人江某在擔(dān)任安慶橫江實業(yè)（集團(tuán)）公司電力工程分公司110KV秦潭變線路工程項目部經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，采取虛增工程量的方式，騙取本單位工程資金7萬元，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。上訴人嚴(yán)某1、江某犯有二罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。嚴(yán)某1被采取強(qiáng)制措施后，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人貪污罪行，對其所犯的貪污罪應(yīng)以自首論；案發(fā)后三上訴人已全部退贓，庭審中能如實供述犯罪事實，自愿認(rèn)罪。原判根據(jù)三上訴人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對嚴(yán)某1所犯非國家工作人員受賄罪依法予以從輕處罰，對江某所犯貪污罪、職務(wù)侵占罪分別依法予以從輕處罰，對吳某所犯貪污罪，依法予以從輕處罰，并結(jié)合其社區(qū)影響評估意見，對其適用緩刑并無不當(dāng)，三上訴人的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。但原判對嚴(yán)某1所犯貪污罪依法予以減輕處罰時判決并處沒收財產(chǎn)三萬元，屬于適用法律錯誤。根據(jù)刑法第六十三條第一款的規(guī)定，減輕處罰應(yīng)當(dāng)同時適用于主刑和附加刑；“在法定刑以下判處刑罰”中的“法定刑”是指在主刑和附加刑組成的量刑幅度以下，而不應(yīng)僅指在主刑以下。原判對嚴(yán)某1所犯貪污罪的主刑在較低的量刑幅度“一年以上七年以下有期徒刑”內(nèi)量刑，而附加刑卻在原量刑幅度內(nèi)量刑，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，依法予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、三款、第三百八十三條第一款第（二）項、第（三）項、第二款、第一百六十三條第一款、第二百七十一條、第二十五條第一款、第六十七條第二、三款、第六十九條、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院（2013）迎刑初字第00123號刑事判決的第二、三、四項，即被告人江某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年。被告人吳某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。三被告人犯罪所得的贓款，依法予以追繳。
二、撤銷安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院（2013）迎刑初字第00123號刑事判決的第一項，即被告人嚴(yán)某1犯貪污罪，判處有期徒刑二年，并處沒收財產(chǎn)三萬元；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處沒收財產(chǎn)三萬元；
三、上訴人（原審被告人）嚴(yán)某1犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2017年5月5日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長朱祖琴
審判員方國松
審判員唐毅
裁判日期
二〇一四年三月十四日
書記員
書記員於笑仙
