審理法院： 固原市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2015）固刑終字第85號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2016-07-15
合 議 庭 ： 陳亞利趙奇段克宏
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院審理寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民檢察院指控原審被告人蘇某某犯貪污罪、受賄罪，原審被告人張某某犯貪污罪、受賄罪、行賄罪，原審被告人楊某某犯貪污罪、行賄罪一案，于2014年9月15日作出（2014）原刑初字第119號(hào)刑事判決，判決：被告人蘇某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，犯受賄罪，判處有期徒刑六年，犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年，合并刑期十二年，決定執(zhí)行有期徒刑九年零六個(gè)月；被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，犯受賄罪，判處有期徒刑一年，犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年，犯行賄罪，判處有期徒刑六個(gè)月，合并刑期七年零六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑五年零六個(gè)月；被告人楊某某犯行賄罪，判處有期徒刑八個(gè)月；辦案機(jī)關(guān)從被告人蘇某某處追回贓款33410元、一部黑色三星牌手機(jī)、一部黑色華為牌手機(jī)，從被告人張某某處追回贓款10.6萬元、一部蘋果4手機(jī)，從被告人楊某某處追回贓款8萬元，依法沒收，上繳國(guó)庫；繼續(xù)追繳被告人蘇某某犯罪所得。宣判后，固原市原州區(qū)人民檢察院提出抗訴，被告人蘇某某、張某某、楊某某均不服，提出上訴。本院于2015年3月31日作出（2014）固刑終字第94號(hào)刑事裁定，以原判程序違法，可能影響公正審判為由，撤銷原判，發(fā)回重審。固原市原州區(qū)人民法院于2015年8月25日作出（2015）原刑初字第101號(hào)刑事判決。宣判后，固原市原州區(qū)人民檢察院提出抗訴。原審被告人蘇某某、張某某、楊某某均不服，提出上訴。本案在審理過程中，因《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九），對(duì)貪污罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了重大修改，對(duì)于該案的量刑需要等待最高人民法院作出新的司法解釋后再進(jìn)行審理，2015年12月18日依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，經(jīng)寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)對(duì)此案延長(zhǎng)審理期限二個(gè)月。審理期限屆滿后又依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院延長(zhǎng)審限，2016年3月7日最高人民法院決定延長(zhǎng)審限三個(gè)月。本院依法組成合議庭，于2016年4月25日公開開庭審理了本案。固原市人民檢察院指派檢察員馬建華出庭支持抗訴，上訴人蘇某某及其辯護(hù)人鄧亞民、張廣學(xué)，上訴人張某某、上訴人楊某某均到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，并報(bào)本院審判委員會(huì)討論決定。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明：一、被告人蘇某某、張某某為楊某某虛增套取8萬元的事實(shí)
2012年6月份左右，被告人楊某某多次找時(shí)任固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室主任的被告人蘇某某，讓想辦法給其兒子楊某經(jīng)營(yíng)的固原XX苗木有限責(zé)任公司給予扶貧資金支持。蘇某某告訴楊某某該公司不符合當(dāng)年原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室扶貧資金立項(xiàng)政策，但答應(yīng)想辦法給予關(guān)照。當(dāng)年6月上旬的一天，楊某某又找蘇某某，蘇某某將被告人張某某叫到其辦公室經(jīng)過商議，決定在當(dāng)年實(shí)施的整村推進(jìn)扶貧項(xiàng)目中套取一些資金給楊某某，楊某某未表異議。此后，張某某以給單位解決招待費(fèi)為由，要求原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村供應(yīng)枸杞苗的陳某某通過虛增枸杞苗供應(yīng)數(shù)量6.164萬株，虛增枸杞苗款8.0132萬元（購銷合同數(shù)量19.074萬株，實(shí)際供應(yīng)12.91萬株，每株1.3元）。同年7月30日，陳某某領(lǐng)款后將虛增的8萬元轉(zhuǎn)到張某某在固原農(nóng)業(yè)銀行的賬戶。8月22日，張某某為方便轉(zhuǎn)賬，將自己在固原信用社賬戶上的8萬元匯入楊某某提供的其在固原信用社的個(gè)人賬戶，張某某告訴楊某某該款系從姓陳的人處套取的。8月23日，楊某某取出8萬元后放在家中，用于苗木公司的日常開銷。2013年國(guó)家審計(jì)署對(duì)固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室的賬務(wù)進(jìn)行審計(jì)后發(fā)現(xiàn)該問題，蘇某某、張某某怕此事暴露，經(jīng)與楊某某商議，由楊某某給張某某出具8萬元的借條一張，以私人借款的形式，掩蓋虛套扶貧資金8萬元的事實(shí)。
二、被告人蘇某某、張某某共同貪污7.8萬元的犯罪事實(shí)
2011年度、2012年度，被告人張某某代表固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室與曾某某代表的四川XX科技有限公司簽訂兩份項(xiàng)目合作協(xié)議，原州區(qū)扶貧辦分兩次采購該公司生產(chǎn)的價(jià)值60萬元的“通豐養(yǎng)分平衡劑”，雙方約定由四川XX科技有限公司按一定比例向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付產(chǎn)品推廣宣傳、定額包干使用經(jīng)費(fèi)，2011年支付3.2萬元，2012年支付4.6萬元，共計(jì)7.8萬元。該款由被告人張某某收取，并出具加蓋原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室印章的收款收據(jù)，但未將該款進(jìn)入單位賬戶。張某某給蘇某某4萬元，余款歸自己占有。
三、被告人蘇某某受賄15.5萬元，被告人張某某受賄4.028萬元、行賄3.5萬元的犯罪事實(shí)：
1.2011年開齋節(jié)期間，被告人蘇某某收受馬某、馬某某的賄賂款1萬元。
2.2011年春節(jié)期間，被告人蘇某某收受李某的賄賂款1萬元。2012年開齋節(jié)期間，被告人蘇某某又收受李某的賄賂款5000元。
3.2012年開齋節(jié)期間，被告人蘇某某收受焦某某因推廣養(yǎng)殖合作社新品種送的賄賂款1萬元。
4.2012年開齋節(jié)期間，被告人蘇某某收受銷售鍘草機(jī)老板張某送的賄賂款5000元。
5.2012年開齋節(jié)期間，被告人蘇某某收受彭堡鎮(zhèn)硝溝村養(yǎng)雞場(chǎng)老板趙某某的賄賂款1萬元。
6.2012年春節(jié)期間，被告人蘇某某收受何某某的賄賂款3萬元。
7.2012年3月至7月，被告人蘇某某先后收受蘑菇種植戶李甲的賄賂款4萬元。
8.2011年春節(jié)期間，蘇某某收受張某某的賄賂款5000元。2012年8月份，被告人蘇某某將彭堡鎮(zhèn)里溝村新修沙礫道路工程承包給被告人張某某，被告人張某某為感謝蘇某某的幫助，送給蘇某某賄賂款3萬元。
9.2012年3月至7月，被告人張某某收受蘑菇種植戶李甲的賄賂款1.3萬元。
10.2012年12月，被告人蘇某某、張某某通過張某甲經(jīng)營(yíng)的固原XX牧業(yè)有限公司虛套基礎(chǔ)母牛補(bǔ)貼款6萬元用于辦公經(jīng)費(fèi)。2013年國(guó)家審計(jì)署對(duì)原州區(qū)扶貧辦的賬務(wù)進(jìn)行審計(jì)時(shí)，被告人蘇某某、張某某怕此事暴露，籌集5萬元由張某某向張某甲退還。退款過程中，張某甲將其中的2萬元送給被告人張某某。
11.2013年7月份，被告人張某某收受李某價(jià)值2280元的蘋果4S手機(jī)一部。
12.2013年8月份，被告人張某某收受李某某賄賂款5000元。
四、被告人楊某某向被告人蘇某某行賄2萬元及蘇某某受賄的犯罪事實(shí)
2013年3、4月份，被告人楊某某以固原XX苗木有限責(zé)任公司的名義與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室整村推進(jìn)扶貧項(xiàng)目中簽訂出售青皮河北楊樹苗合同，合同總價(jià)款88.1595萬元，（其中有張某某虛增的1.3萬元）。2013年8月14日原州區(qū)財(cái)政局將88.1595萬元支付給固原XX苗木有限責(zé)任公司后，被告人楊某某將其中8萬元轉(zhuǎn)到自己名下。在2013年8月20日左右，被告人楊某某到蘇某某家里為表示感謝，以驗(yàn)收費(fèi)的名義送給蘇某某2萬元。在自己家中交給被告人張某某2萬元，包括合同中張某某多加的1.3萬元外，另外7000元是給張某某用于替固原林盛苗木公司支付的驗(yàn)收費(fèi)、合同管理費(fèi)。
另查明，被告人蘇某某在辦案機(jī)關(guān)未掌握其受賄的犯罪事實(shí)時(shí)主動(dòng)交待了受賄17.5萬元的犯罪事實(shí)，被告人張某某在辦案機(jī)關(guān)未掌握其受賄、行賄的犯罪事實(shí)時(shí)主動(dòng)交代了其行賄3.5萬元、受賄4.028萬元的犯罪事實(shí)。被告人蘇某某在2013年9月13日向中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)主動(dòng)交待了紀(jì)委并未掌握的其與張某某共同貪污四川XX科技有限公司產(chǎn)品推廣宣傳、定額包干使用經(jīng)費(fèi)7.8萬元的犯罪事實(shí)。被告人蘇某某在羈押期間，服從管教，遵守監(jiān)規(guī)，配合管教民警救治突發(fā)疾病的羈押人員。被告人張某某在羈押期間有阻止其他在押人員的自殺行為，揭發(fā)其他在押人員的串供。案發(fā)后，被告人蘇某某主動(dòng)向辦案機(jī)關(guān)繳回贓款3.2萬元，辦案人員扣押蘇某某黑色三星牌手機(jī)一部、黑色華為牌手機(jī)一部、現(xiàn)金1410元。偵查機(jī)關(guān)從被告人張某某處追回贓款10.6萬元和蘋果牌4S手機(jī)一部。被告人楊某某主動(dòng)向紀(jì)委退交8萬元。
上述事實(shí)有書證、證人證言、被告人蘇某某、張某某、楊某某的供述和辯解等證據(jù)予以證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，被告人蘇某某、張某某身為國(guó)家工作人員，利用其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室主任、項(xiàng)目股股長(zhǎng)職務(wù)之便，共同非法侵吞占有公共財(cái)物7.8萬元，其行為構(gòu)成貪污罪，二被告人系共同犯罪；被告人蘇某某利用其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧辦公室主任職務(wù)便利,為馬某、馬某某、張某、焦某某、何某某、李某、李甲、趙某某，提供便利,謀取利益，非法收受上述人員財(cái)物共計(jì)12萬元，為固原XX苗木有限責(zé)任公司苗木銷售業(yè)務(wù)中提供便利，收受楊某某賄賂款2萬元，為被告人張某某承包工程提供幫助,收受張某某現(xiàn)金3.5萬元，其行為構(gòu)成受賄罪；被告人張某某在其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧辦公室項(xiàng)目股股長(zhǎng)職務(wù)期間，收受李甲、李某、李某某、張某甲財(cái)物4.028萬元，其行為構(gòu)成受賄罪；被告人張某某為表示感謝向被告人蘇某某送現(xiàn)金3.5萬元，其行為構(gòu)成行賄罪；被告人楊某某為表示感謝向蘇某某送現(xiàn)金2萬元，其行為構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘇某某犯貪污罪、受賄罪，被告人張某某犯貪污罪、受賄罪、行賄罪，被告人楊某某犯行賄罪，事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分,罪名成立，對(duì)蘇某某、張某某犯數(shù)罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十九條第一款規(guī)定應(yīng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)對(duì)蘇某某、張某某、楊某某共同貪污8萬元的指控，因不符合貪污罪的構(gòu)成要件，指控罪名不能成立。被告人蘇某某對(duì)其貪污罪、受賄罪在辦案機(jī)關(guān)未掌握犯罪線索前主動(dòng)交待，屬自首，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。羈押期間服從監(jiān)管，退繳部分贓款，可酌情從輕處罰。被告人張某某對(duì)其受賄罪、行賄罪在辦案機(jī)關(guān)尚未掌握其犯罪線索前主動(dòng)交待，屬自首，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對(duì)貪污犯罪屬于坦白，可從輕處罰，其羈押期間服從監(jiān)管，案發(fā)后退繳全部贓款，應(yīng)酌情從輕處罰。被告人楊某某行賄犯罪情節(jié)輕微，可免除處罰。被告人蘇某某、張某某、楊某某的辯護(hù)人提出的部分辯護(hù)意見本院予以采納。對(duì)被告人已繳納的贓款，應(yīng)依法予以沒收，不足部分繼續(xù)追繳。綜合考慮三被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度及悔罪表現(xiàn)，為保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)不受侵犯，維護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)以及國(guó)家公職人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性，嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第二款、第九十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第二款、第六十九條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》之規(guī)定，判決如下：被告人蘇某某犯貪污罪，判處有期徒刑四年，犯受賄罪，判處有期徒刑五年。數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑九年，決定執(zhí)行有期徒刑七年；被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，犯受賄罪，判處有期徒刑十個(gè)月，犯行賄罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑五年零十個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑三年零十個(gè)月；被告人楊某某犯行賄罪，免予刑事處罰；依法從被告人蘇某某處追回贓款3.341萬元、一部黑色三星牌手機(jī)、一部黑色華為牌手機(jī)，從被告人張某某處追回贓款10.6萬元、一部蘋果4S手機(jī)，予以沒收，上繳國(guó)庫；繼續(xù)追繳被告人蘇某某犯罪所得。
二審請(qǐng)求情況
抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由：1.一審判決將被告人蘇某某、張某某楊某某共同貪污8萬元的犯罪行為認(rèn)定為濫用職權(quán)行為，不符合法律規(guī)定。理由是（1）被告人蘇某某、張某某系在以非法占有公共財(cái)物為目的下的故意犯罪，符合貪污罪的主觀構(gòu)成要件。貪污罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即積極追求危害后果的發(fā)生，在犯罪形態(tài)上屬故意犯罪，且犯罪對(duì)象明確為公共財(cái)物。濫用職權(quán)罪中行為人雖然對(duì)行為本身持故意的心理狀態(tài)，但對(duì)危害后果即導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家或人民利益遭受重大損失的發(fā)生則屬過失犯罪，犯罪對(duì)象也具有不特定性。本案中，被告人蘇某某、張某某、楊某某明知套取國(guó)家扶貧款歸個(gè)人使用為法律所禁止，但仍積極采取一系列騙取手段，追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，其行為顯然不符合濫用職權(quán)罪的主觀方面的構(gòu)成要件，而符合貪污罪主觀方面的構(gòu)成要件；（2）被告人蘇某某、張某某是“利用職務(wù)上的便利”騙取公司財(cái)物，而非“超越職權(quán)”處理公共財(cái)物。本案中，被告人蘇某某、張某某、楊某某預(yù)謀后并經(jīng)被告人蘇某某同意，被告人張某某以給單位解決招待費(fèi)為由，指使他人通過虛增苗木供應(yīng)數(shù)量，虛增扶貧資金支出8萬元后由三被告人非法占有。被告人楊某某伙同被告人蘇某某、張某某實(shí)施的上述行為，系利用被告人蘇某某、張某某職務(wù)上的便利先騙后占的過程，完全符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件；（3）被告人蘇某某、張某某、楊某某侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和國(guó)家廉政建設(shè)制度，而非國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。本案中，被告人蘇某某、張某某、楊某某整個(gè)行為是在合法的外衣下進(jìn)行，從形式上看沒有違反正當(dāng)、合理運(yùn)用職權(quán)的基本要求，因此并不嚴(yán)重妨害國(guó)家機(jī)關(guān)正常的管理活動(dòng)和秩序。相反，被告人蘇某某、張某某、楊某某在預(yù)謀后通過虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取國(guó)家扶貧款并非法占有，嚴(yán)重侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和國(guó)家的廉政建設(shè)制度；（4）被告人蘇某某、張某某、楊某某合謀套取國(guó)家扶貧款與扶貧部門扶持被告人楊某某之子楊某經(jīng)營(yíng)的林盛苗木公司沒有關(guān)聯(lián)性。該公司在2012年未列入整村推進(jìn)扶持項(xiàng)目中，按照國(guó)家對(duì)扶貧資金管理的相關(guān)規(guī)定，被告人蘇某某、張某某無權(quán)使用有固定用途的國(guó)家扶貧款扶持該苗木公司，且其也沒有以苗木公司的名義套取8萬元交給該苗木公司使用。相反，被告人蘇某某、張某某在他人名下采取虛構(gòu)事實(shí)的方法套取8萬元扶貧款后打入被告人楊某某的賬戶。從上述事實(shí)可以看出，三被告人的行為系一種非法占有行為，與扶持楊某經(jīng)營(yíng)的林盛苗木公司沒有關(guān)聯(lián)性。（5）一審法院對(duì)被告人楊某某得款后送給被告人蘇某某2萬元、被告人張某某1萬元的事實(shí)予以認(rèn)定。本案中，被告人楊某某得款后對(duì)贓款進(jìn)行分配，其中送給被告人蘇某某2萬元，送給被告人張某某1萬元，該行為是三被告人實(shí)施貪污犯罪的依據(jù)之一，即使判決對(duì)三被告人不認(rèn)定貪污犯罪，但其行賄、受賄的犯罪事實(shí)清楚，一審判決對(duì)此未作評(píng)價(jià)顯屬不當(dāng)。2.一審判決對(duì)被告人蘇某某、張某某、楊某某的處罰不當(dāng)。（1）對(duì)被告人蘇某某、張某某、楊某某的量刑不當(dāng)，一審判決對(duì)被告人蘇某某、張某某、楊某某共同貪污8萬元的犯罪事實(shí)未予認(rèn)定，對(duì)上述8萬元未計(jì)入犯罪數(shù)額對(duì)被告人蘇某某、張某某予以量刑。同時(shí)，判決也基于上述原因認(rèn)定被告人蘇某某對(duì)其與被告人張某某共同貪污7.8萬元的犯罪事實(shí)成立特殊自首，從而造成對(duì)被告人蘇某某、張某某的量刑畸輕；（2）對(duì)被告人楊某某免于刑事處罰不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。被告人楊某某雖然退回了涉案贓款，但其與被告人蘇某某、張某某共同貪污的財(cái)物屬特定款物，在審判環(huán)節(jié)又不如實(shí)供述罪行，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問題的意見》第二條的規(guī)定，一般不適用緩刑或者免于刑事處罰。綜合本案的定罪事實(shí)及量刑事實(shí)，被告人楊某某在無其他法定減輕處罰情節(jié)的情形下，人民法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十二條的規(guī)定對(duì)其在法定刑限度內(nèi)予以量刑，而不應(yīng)對(duì)其免于刑事處罰。綜上，一審判決對(duì)本案部分事實(shí)定性及適用法律錯(cuò)誤，對(duì)被告人蘇某某、張某某、楊某某的處罰不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，特提出抗訴，請(qǐng)求二審法院依法予以糾正。
抗訴機(jī)關(guān)庭審中的量刑意見是，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定對(duì)上訴人蘇某某、張某某、楊某某在法定刑范圍內(nèi)量刑。
上訴人蘇某某上訴理由：1.一審法院認(rèn)定上訴人與被告人張某某共同貪污四川XX科技有限公司7.8萬元的事實(shí)和定性錯(cuò)誤。該筆費(fèi)用不是單位的收入，雖然出具了單位收據(jù)，但該款約定代通豐公司支出的宣傳推廣費(fèi)用，即便由扶貧辦管理也不能認(rèn)定為扶貧辦的收入；案發(fā)前上訴人將3.2萬元退還給張某某，說明上訴人對(duì)該款主觀上沒有占有的故意，上訴人的行為只能構(gòu)成挪用公款罪，而不能構(gòu)成貪污罪。2.上訴人犯貪污和受賄罪均具有自首的法定減輕情節(jié)，而且悔罪態(tài)度好等酌定的從輕情節(jié)，但一審法院判決時(shí)仍量刑過重。請(qǐng)求二審法院給上訴人減輕處罰，適當(dāng)量刑。
辯護(hù)人鄧亞明、張廣學(xué)辯護(hù)意見：檢察院抗訴意見不能成立，上訴人蘇某某、張某某套取8萬元屬濫用職權(quán)是正確的，但不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。其他理由同上訴人蘇某某一致。
上訴人張某某上訴理由：1.一審法院認(rèn)定張某某貪污四川通豐公司推廣宣傳費(fèi)7.8萬元定性不準(zhǔn)，應(yīng)定為挪用公款。上訴人不構(gòu)成貪污犯罪。2.上訴人收受張某甲2萬元構(gòu)成受賄罪不成立，因上訴人沒有為張某甲謀取任何利益。3.一審法院認(rèn)定上訴人張某某收受李某某5000元的行為構(gòu)成受賄罪不能成立，因該款屬于李某某向上訴人支付的驗(yàn)收人員勞務(wù)費(fèi)和驗(yàn)收費(fèi)，不屬于受賄行為。4.上訴人在押期間制止了其他羈押人員的自殺行為，同時(shí)又檢舉其他羈押人員串供行為，給偵查、起訴和審理工作的順利完成提供了依據(jù),一審法院對(duì)這兩起事實(shí)已經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)。因此，一審法院對(duì)上訴人的立功表現(xiàn)不予認(rèn)定純屬錯(cuò)誤。綜上，請(qǐng)求二審法院從輕或減輕判處。
上訴人楊某某上訴理由：上訴人給蘇某某的2萬元是補(bǔ)繳因經(jīng)濟(jì)困難而拖欠的項(xiàng)目驗(yàn)收費(fèi)，而絕非行賄。原審法院的認(rèn)定是沒有事實(shí)根據(jù)、合法有效和法律依據(jù)的，相關(guān)證據(jù)之間無法形成完整的證據(jù)鏈，無法證明上訴人楊某某有行賄的行為，更無法達(dá)到刑事案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，判決違法。（1）補(bǔ)繳驗(yàn)收費(fèi)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分；（2）將上訴人補(bǔ)繳的驗(yàn)收費(fèi)指控、認(rèn)定為行賄，是在掩蓋他人監(jiān)守自套公共財(cái)物的事實(shí)；（3）本案自始至終非法取證，重審法院依據(jù)謊言將上訴人補(bǔ)繳的驗(yàn)收費(fèi)認(rèn)定為行賄，是沒有合法有效證據(jù)而給上訴人在拼湊所謂的犯罪事實(shí)。（4）將上訴人補(bǔ)繳的驗(yàn)收費(fèi)指控、認(rèn)定為行賄，是沒有法律依據(jù)的。為謀取不正當(dāng)利益，給國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。行為人是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的，是區(qū)分罪與非罪界限的重要標(biāo)志，為謀取正當(dāng)利益給國(guó)家工作人員財(cái)物的，不能構(gòu)成本罪。本案中，林盛苗木公司所得售苗款，是正當(dāng)利益，上訴人只是代公司向蘇某某繳納了事先商定并拖欠的驗(yàn)收費(fèi)，而絕非行賄。綜上，請(qǐng)求二審法院依法撤銷原判決第三項(xiàng)，改判上訴人楊某某無罪。另抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人蘇某某、張某某共同貪污8萬元的事實(shí)：
上訴人楊某某2012年6月份左右，多次找時(shí)任固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室主任的上訴人蘇某某，讓想辦法給其兒子楊某經(jīng)營(yíng)的固原XX苗木有限責(zé)任公司給予扶貧資金支持。上訴人蘇某某告訴上訴人楊某某該公司不符合當(dāng)年原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室扶貧資金的立項(xiàng)政策，但答應(yīng)想辦法給予關(guān)照。當(dāng)年6月上旬的一天，上訴人楊某某又找上訴人蘇某某，上訴人蘇某某將上訴人張某某叫到其辦公室給上訴人張某某說想辦法從今年的整村推進(jìn)項(xiàng)目中給上訴人楊某某安排點(diǎn)錢。上訴人張某某回答行。此后，上訴人張某某以給單位解決招待費(fèi)為由，要求原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村供應(yīng)枸杞苗的陳某某通過虛增枸杞苗供應(yīng)數(shù)量6.164萬株，虛增枸杞苗款8.0132萬元（購銷合同數(shù)量19.074萬株，實(shí)際供應(yīng)12.91萬株，每株1.3元）。同年7月30日，陳某某領(lǐng)款后將虛增的8萬元轉(zhuǎn)到上訴人張某某在固原農(nóng)業(yè)銀行的個(gè)人賬戶。8月22日，上訴人張某某為方便轉(zhuǎn)賬，將自己在固原信用社賬戶上的8萬元匯入上訴人楊某某提供的其在固原信用社的個(gè)人賬戶，上訴人張某某告訴上訴人楊某某該款系從姓陳的人處倒騰的。8月23日，楊某某取出8萬元后放在家中，用于XX苗木公司的日常開銷。同年10月份以感謝為名送給上訴人蘇某某現(xiàn)金2萬元，送給上訴人張某某現(xiàn)金1萬元。2013年國(guó)家審計(jì)署對(duì)固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室的賬務(wù)進(jìn)行審計(jì)后發(fā)現(xiàn)該問題，上訴人蘇某某、張某某怕此事暴露，經(jīng)與上訴人楊某某商議，由上訴人楊某某給上訴人張某某出具8萬元的借條一張，以私人借款的形式，掩蓋虛套扶貧資金8萬元的事實(shí)。
二審查明上訴人蘇某某貪污7.8萬元、受賄17.5萬元，上訴人張某某貪污7.8萬元、受賄4.028萬元、行賄3.5萬元、上訴人楊某某行賄2萬元的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
上述事實(shí)有下列證據(jù)予以證實(shí)：
一、書證
1.固原市人民檢察院、固原市原州區(qū)人民檢察院立案決定書，證明了固原市原州區(qū)人民檢察院于2013年9月17日對(duì)上訴人蘇某某、張某某涉嫌犯受賄罪、行賄罪一案立案?jìng)刹?，固原市人民檢察院于2013年9月18日對(duì)上訴人楊某某涉嫌犯貪污罪、行賄罪一案立案?jìng)刹榈氖聦?shí)。
2.中共固原市紀(jì)委向固原市人民檢察院移送的材料：
（1）關(guān)于移送蘇某某的函，證明了上訴人蘇某某貪污國(guó)家扶貧款8萬元?dú)w上訴人楊某某使用的事實(shí)已被中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)掌握的事實(shí)；
（2）關(guān)于移送張某某案件的函，證明了上訴人張某某貪污國(guó)家扶貧款8萬元?dú)w上訴人楊某某使用的事實(shí)已被中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)掌握的事實(shí)；
（3）關(guān)于移送楊某某案件的函，證明了上訴人蘇某某、張某某貪污國(guó)家扶貧款8萬元?dú)w上訴人楊某某使用的事實(shí)以及事后上訴人楊某某送給上訴人蘇某某現(xiàn)金2萬元、張某某現(xiàn)金1萬元的事實(shí)。
3.上訴人蘇某某、張某某、楊某某的身份證明文件：
（1）上訴人蘇某某、張某某、楊某某的戶籍證明，分別證明上訴人蘇某某、張某某、楊某某的性別、出生日期、公民身份號(hào)碼、戶籍地等基本情況,以及三上訴人犯罪時(shí)均已達(dá)到法定承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的事實(shí)；
（2）中共固原市委員會(huì)、固原市原州區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)文件、固原市原州區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)證明、固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室證明、固原市原州區(qū)人民檢察院通報(bào)，證明了上訴人蘇某某自2011年1月被任命為固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室主任、原州區(qū)第二屆人民代表大會(huì)代表的事實(shí)，本案立案?jìng)刹闀r(shí)已依照法定程序通報(bào)固原市原州區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì);上訴人張某某案發(fā)前擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室項(xiàng)目計(jì)劃股股長(zhǎng);上訴人楊某某于2011年8月19日被免去固原市扶貧開發(fā)辦公室主任的事實(shí)。
4.上訴人蘇某某、張某某貪污8萬元的書證：
（1）銀行存款日記賬、記賬憑證、報(bào)賬匯總單、發(fā)票，證明了2012年7月27日固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付陳某某枸杞苗補(bǔ)貼款24.7962萬元的事實(shí)；
（2）枸杞苗木購銷合同書、樹苗驗(yàn)收單、彭堡鎮(zhèn)硝溝村枸杞種植及資金補(bǔ)貼花名冊(cè)、公示公告、項(xiàng)目驗(yàn)收單，證明了固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室與陳某某簽訂一份枸杞苗木數(shù)量為19.074萬株，價(jià)款24.7962萬元的合同以及上訴人張某某對(duì)陳某某供應(yīng)的苗木數(shù)量進(jìn)行驗(yàn)收的事實(shí)；
（3）苗木供應(yīng)記錄，證實(shí)了2013年9月15日，證人肖某某向中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)提供了記錄固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室實(shí)際供給彭堡鎮(zhèn)硝溝村枸杞苗木數(shù)量的筆記本復(fù)印件。證明實(shí)際供應(yīng)12.91萬株，比合同書簽訂的數(shù)量少6.164萬株，價(jià)值8.0132萬元的事實(shí)；
（4）上訴人張某某、楊某某、證人陳某某銀行賬戶明細(xì)復(fù)印件，證明了證人陳某某將虛報(bào)的8萬元于2012年7月30日通過pos機(jī)轉(zhuǎn)到上訴人張某某的固原農(nóng)行賬戶上，8月22日上訴人張某某通過固原農(nóng)村信用社將8萬元轉(zhuǎn)存到上訴人楊某某在固原農(nóng)村信用社賬戶上的事實(shí)；
（5）借條一份，證明了上訴人楊某某、張某某、蘇某某企圖通過補(bǔ)寫借條的方式掩蓋套取國(guó)家扶貧款8萬元的事實(shí)；
（6）企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，林木種子生產(chǎn)許可證、固原XX苗木有限責(zé)任公司文件，證明了證人陳某某給固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室扶持的原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村供應(yīng)枸杞苗時(shí)，固原林盛苗木有限公司尚未成立的事實(shí)；
（7）寧夏財(cái)政專項(xiàng)扶貧資金管理實(shí)施辦法，證明了上訴人蘇某某、張某某套取的涉案資金系國(guó)有資產(chǎn)的事實(shí)；
（8）固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室相關(guān)文件，證明了原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村的枸杞種植被固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室列入2012年整村推進(jìn)項(xiàng)目的事實(shí)；
5.上訴人蘇某某、張某某貪污四川通豐公司7.8萬元的書證：
（1）記賬憑證、報(bào)賬匯總單、電匯憑證、財(cái)政授權(quán)支付憑證、四川增值稅普通發(fā)票、項(xiàng)目合作協(xié)議，證明了固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室2011年8月4日支付四川XX科技有限公司30萬元貨款的事實(shí)；
（2）通豐養(yǎng)分平衡劑發(fā)放花名冊(cè)及公示公告、項(xiàng)目驗(yàn)收單，證明了2012年四川XX科技公司提供的養(yǎng)分平衡劑發(fā)放到相應(yīng)各村的事實(shí)；
（3）四川XX科技有限公司支付固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室7.8萬元的九份相關(guān)書證，證明了固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室與四川XX科技有限公司2011年、2012年簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議后，四川XX科技有限公司每年向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室提供8萬袋養(yǎng)分平衡劑，固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室每年向四川XX科技有限公司支付30萬元貨款。后四川XX科技有限公司2011年度向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付3.2萬元推廣宣傳費(fèi)、定額包干經(jīng)費(fèi)，2012年度向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付上述費(fèi)用4.6萬元，應(yīng)由固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室負(fù)責(zé)支付培訓(xùn)及業(yè)務(wù)費(fèi)、差旅費(fèi)及運(yùn)輸費(fèi)、薪酬津貼、田間應(yīng)用管理費(fèi)及其他費(fèi)用的事實(shí)。
6.上訴人蘇某某、張某某受賄的相關(guān)書證：
（1）固原市原州區(qū)扶貧辦公室與固原林盛苗木公司之間經(jīng)濟(jì)往來相關(guān)書證，證明了固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室與固原XX苗木有限責(zé)任公司存在供應(yīng)青皮河北楊樹插穗種植業(yè)務(wù)關(guān)系的事實(shí)；
（2）固原XX農(nóng)業(yè)科技服務(wù)有限公司、寧夏XX農(nóng)機(jī)開發(fā)公司、何某某、馬某、趙某某、李甲、焦某某等與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室業(yè)務(wù)往來、經(jīng)濟(jì)往來的相關(guān)書證，證明了上述公司及個(gè)人與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室有業(yè)務(wù)往來的事實(shí)。
7.扣押物品清單、現(xiàn)金繳款單、票據(jù)材料：
（1）固原市原州區(qū)人民檢察院扣押物品清單，證明2013年12月2日，辦案人員在上訴人蘇某某兒子蘇某處扣押蘇某某黑色三星牌手機(jī)、華為牌手機(jī)各一部、現(xiàn)金1410元的事實(shí)；
（2）蘇某繳款單一張，證明2013年9月14日上訴人蘇某某親屬向中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)交款3.2萬元的事實(shí)；
（3）上訴人楊某某繳款單一張，證明2013年9月14日上訴人楊某某在寧夏銀行向中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)交款8萬元的事實(shí)；
（4）2013年10月23日，固原市原州區(qū)人民檢察院辦案人員在見證人湯某的見證下，從上訴人張某某妻子朱某處扣押人民幣10.6萬元及蘋果4S手機(jī)一部的事實(shí)。
二、公訴機(jī)關(guān)播放固原市人民檢察院訊問犯罪嫌疑人楊某某的全程同步錄音錄像光碟一張，證明辦案人員對(duì)上訴人楊某某的訊問時(shí)間為2013年9月18日18時(shí)34分至2013年9月18日20時(shí)58分，及該次取證過程的合法性。
三、證人證言
1.上訴人蘇某某、張某某貪污8萬元事實(shí)的證人證言：
（1）證人陳某某證言，證明2012年陳某某與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室簽訂的枸杞苗木供應(yīng)合同中按張某某的要求虛增6萬余株枸杞苗木套取8萬元，后陳某某將虛增的8萬元通過pos機(jī)轉(zhuǎn)到上訴人張某某賬戶上的事實(shí)；
（2）證人肖某某證言，證明固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室給原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村實(shí)際供應(yīng)枸杞苗數(shù)量為12.91萬株的事實(shí)；
（3）證人孫某某證言，證明陳某某為固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室虛增枸杞苗套取8萬元的事實(shí)。
2.上訴人蘇某某、張某某貪污四川通豐公司7.8萬的證人證言：
（1）證人曾某某的證言，證明四川XX科技有限公司2011年、2012年向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室簽訂的養(yǎng)分平衡劑項(xiàng)目合作協(xié)議，曾某某把每年給扶貧辦應(yīng)給款的標(biāo)準(zhǔn)先給蘇某某說了，然后按照蘇某某的指示，找張某某具體辦理。2011年推廣了2萬畝，每畝是1.6元，金額是3.2萬元，2012年推廣了2萬畝，每畝是2.3元，金額是4.6萬元，她分兩次將產(chǎn)品推廣費(fèi)7.8萬元支付給張某某，張某某給其出據(jù)了收款收據(jù)，并加蓋原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室印章的事實(shí)；
（2）證人姚某、馬某甲、劉某某、馬乙證言，均證明上述證人所在村分別收到四川XX科技有限公司提供的“通豐養(yǎng)分平衡劑”的事實(shí)，以及固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室未組織發(fā)放過田間應(yīng)用管理費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、宣傳推廣等其他費(fèi)用的事實(shí)。
3.蘇某某、張某某受賄的證人證言：
（1）證人馬某、馬某某證言，證明2011年開齋節(jié)后，上訴人蘇某某收受馬某、馬某某現(xiàn)金1萬元的事實(shí)；
（2）證人李某證言，證明2011年春節(jié)期間，上訴人蘇某某收受李某賄賂款1萬元，2012年開齋期間，上訴人蘇某某又收受李某的賄賂款5000元的事實(shí)，以及李某經(jīng)營(yíng)的固原XX農(nóng)業(yè)科技服務(wù)有限公司與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室有業(yè)務(wù)往來的事實(shí)；
（3）證人焦某某證言，證明其與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室之間存在業(yè)務(wù)往來，2012年開齋節(jié)期間，為使自己的黃羊養(yǎng)殖得到扶持，在蘇某某家里送人民幣1萬元，上訴人蘇某某收受賄賂款的事實(shí)；
（4）證人張某證言，證明2012年開齋節(jié)期間，上訴人蘇某某收受張某賄賂款5000元以及張某供職的寧夏XX農(nóng)機(jī)開發(fā)公司與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室之間有業(yè)務(wù)往來的事實(shí)；
（5）證人趙某某證言，證明2012年開齋節(jié)期間，上訴人蘇某某收受趙某某的賄賂款1萬元及趙某某與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室之間存在相關(guān)業(yè)務(wù)往來的事實(shí)；
（6）證人何某某證言，證明2012年春節(jié)期間，上訴人蘇某某收受何某某的賄賂款3萬元及何某某與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室存在相關(guān)業(yè)務(wù)往來的事實(shí)；
（7）證人李甲證言，證明李甲與固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室之間存在業(yè)務(wù)往來,為使自己經(jīng)營(yíng)的菌棚得到扶貧資金扶持分三次向上訴人蘇某某行賄共計(jì)4萬元,在2012年6、7月份，分兩次向張某某行賄共計(jì)1.5萬元的事實(shí)；
（8）證人李某的證言，證明2013年7月份，李某為感謝送給張某某一部?jī)r(jià)值2280元的蘋果4S手機(jī)的事實(shí)；
（9）證人李某某的證言，證明2013年8月份，李某某為盡快拿到工程結(jié)算款給上訴人張某某送人民幣5000元，上訴人張某某收受賄賂款的事實(shí)；
（10）證人張某甲的證言，證明在2013年9月張某某在向張某甲退還原州區(qū)扶貧辦在其名下虛增的5萬元時(shí)，為讓張某某在以后的扶貧項(xiàng)目中繼續(xù)得到幫忙，將其中2萬元送給上訴人張某某，上訴人張某某收受賄賂款的事實(shí)；
（11）證人柳某某、劉某甲、楊某甲、張某乙證言,證明張某某付給柳某某等四人驗(yàn)收李甲蘑菇棚費(fèi)用2000元的事實(shí)；
（12）證人李某甲證言，證明受蘇某某指示他把在張某甲名下虛增的5萬元交給張某某讓其退還給張某甲的事實(shí)。
四、上訴人的供述與辯解
1.上訴人蘇某某的供述和辯解，證明（1）上訴人楊某某多次找上訴人蘇某某，給其兒子楊某經(jīng)營(yíng)的固原XX苗木有限責(zé)任公司予以資金扶持。因不符合扶持項(xiàng)目，上訴人蘇某某、張某某商議套取資金，上訴人楊某某從張某某那里得到套取8萬元資金后，在2012年十一國(guó)慶節(jié)期間到蘇某某家里送給蘇某某2萬元的事實(shí)；（2）四川XX科技有限公司給固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室2011年和2012年共支付的產(chǎn)品推廣宣傳、定額包干使用經(jīng)費(fèi)7.8萬元未入單位賬戶，以及上訴人蘇某某、張某某將該款私分，蘇某某實(shí)際得款4萬元的事實(shí)；（3）在2013年原州區(qū)扶貧辦與固原XX苗木有限公司合作的青皮河北楊樹苗整村推進(jìn)項(xiàng)目推廣中，簽訂了供貨合同，合同總價(jià)款大概88萬多元，原州區(qū)財(cái)政核算中心把錢支付后，同年8月20號(hào)左右的一個(gè)傍晚，楊某某送給其2萬元作為感謝費(fèi)；（4）在2011年至2013年期間，收受馬某、馬某某的賄賂款1萬元、收受李某的賄賂款15000元、收受焦某某的賄賂款1萬元、收受張某的賄賂款5000元、收受李甲的賄賂款4萬元、收受趙某某的賄賂款1萬元、收受何某某的賄賂款3萬元、收受張某某的賄賂款3.5萬元的事實(shí)；（5）張某某在固原XX苗木公司楊樹苗供應(yīng)合同中多報(bào)1萬多元，支付彩票公益項(xiàng)目評(píng)審費(fèi)1.2萬元，另外因XX苗木公司的合同向發(fā)改局交管理費(fèi)5000元，項(xiàng)目的驗(yàn)收費(fèi)用1500元，具體過程張某某清楚。
2.上訴人張某某的供述和辯解,證實(shí)（1）2012年6月份上訴人蘇某某讓其給上訴人楊某某想辦法從今年的整村推進(jìn)項(xiàng)目中安排點(diǎn)錢。后在扶貧辦實(shí)施的彭堡鎮(zhèn)肖溝村枸杞苗整村推進(jìn)項(xiàng)目套取了8萬元資金，同年7月30日，苗木供應(yīng)商陳某某在領(lǐng)取苗木款后將套取的8萬元轉(zhuǎn)到張某某在農(nóng)行的賬戶，為方便轉(zhuǎn)賬，同年8月22日，張某某將自己在信用社賬戶上的8萬元匯入上訴人楊某某提供的其本人在信用社的賬戶，并告知上訴人楊某某該款系從一個(gè)姓陳的人處套取。同年十一國(guó)慶節(jié)期間楊某某請(qǐng)其吃飯后給了1萬元，他予以收受的事實(shí)。后為了逃避紀(jì)檢監(jiān)察部門的追查與楊某某商議由楊某某給其補(bǔ)打8萬元借條的事實(shí)；（2）四川XX科技有限公司的曾某某在2011年和2012年，分兩次給固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付產(chǎn)品推廣宣傳業(yè)務(wù)費(fèi)7.8萬元，其收取后未入單位賬戶，和上訴人蘇某某將該款私分，蘇某某2011年分得2萬元，2012年分得3萬元。固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室未向農(nóng)戶實(shí)際發(fā)放過田間應(yīng)用管理費(fèi)、宣傳費(fèi)等費(fèi)用的事實(shí)；（3）2011年春節(jié)期間，張某某給蘇某某送現(xiàn)金5000元。2012年8月份，因張某某自己承包了原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)里溝村新修沙礫道路工程，為表示感謝送給蘇某某3萬元的事實(shí)；（4）2013年固原市原州區(qū)扶貧辦與楊某某兒子的XX苗木公司簽訂了河北楊樹苗插穗采購合同，合同總價(jià)款88.1595萬元，其中套取了1.3萬元，是用于墊付單位給彩票公益項(xiàng)目支付的評(píng)審費(fèi)。合同中具體虛增了青皮河北楊樹插穗2萬株，每株0.65元，共1.3萬元。后來財(cái)政局把款給結(jié)了以后，楊某某在其家里包括虛增的1.3萬元共給了2萬元，張某某支付河北楊樹苗插穗采購合同項(xiàng)目驗(yàn)收費(fèi)用1500元，發(fā)改局對(duì)該合同制管理批復(fù)費(fèi)用5000元，剩余的自己支出的事實(shí)；（5）2012年3月至7月收受蘑菇種植戶李甲的賄賂款1.3萬元，2013年7月份收受李某價(jià)值2280元的蘋果4S手機(jī)一部，2013年8月份收受李某某送的5000元，2013年9月張某某向張某甲退還原州區(qū)扶貧辦在張某甲名下虛增的5萬元時(shí)收受張某甲2萬元的事實(shí)。
3.上訴人楊某某的供述和辯解，證實(shí)（1）在2012年6月份左右，因其兒子租地種植河北楊樹苗，并成立了固原XX苗木有限責(zé)任公司，經(jīng)濟(jì)上較為困難，多次找原州區(qū)扶貧辦主任蘇某某讓給固原林盛種苗繁育基地建設(shè)扶持些錢。蘇某某讓張某某想辦法安排些資金。８月份的一天，張某某給其打電話說錢辦好了，要銀行卡號(hào)打錢呢。楊某某用手機(jī)以信息的方式把中山街信用社的銀行存折號(hào)發(fā)給了張某某。8月22日，張某某給楊某某打電話說從一個(gè)姓陳的供苗子的人手中倒騰了8萬元，已將該款打到楊某某的賬戶上了。8月23日8萬元到賬，并給張某某和蘇某某發(fā)信息表示感謝。2012年十一假期的一天晚上，楊某某到蘇某某的家里，拿出2萬元錢（百元票面的2沓）感謝幫忙，把錢放到了茶幾上了。2012年十一假期的一天，楊某某和張某某在榮味齋餐廳吃完晚飯，到餐廳門外北邊送給張某某1萬元感謝幫忙。（2）2013年3月份的一天，固原XX苗木有限責(zé)任公司和原州區(qū)扶貧辦簽訂了青皮河北楊樹苗采購合同中青皮河北楊樹苗130多萬株，每株價(jià)格是0.65元。同年3、4月份，把所有苗木全部供齊，他與張某某又重新簽訂了合同，張某某提出給他加上2萬株苗子,套上1.3萬元用于處理他個(gè)人的一些賬務(wù)，就將合同上苗木數(shù)量簽成135.6萬株，合同總價(jià)款變?yōu)?8.1595萬元。8月14日固原市原州區(qū)財(cái)政局核算中心把苗木款打到公司賬戶上后，楊某某以驗(yàn)收費(fèi)名義到蘇某某的家里給了蘇某某2萬元錢，為表示感謝，也是為跟蘇某某拉關(guān)系，以便今后再跟扶貧辦做生意。還把張某某叫到他家里給張某某給了2萬元支付項(xiàng)目驗(yàn)收等費(fèi)用，包括張某某虛增的1.3萬元在內(nèi)；
4.上訴人蘇某某在固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)調(diào)查時(shí)的陳述和辯解以及其所書寫的交代材料，證明了上訴人蘇某某如實(shí)供述貪污國(guó)家扶貧款8萬元給楊某某使用的事實(shí)，對(duì)貪污四川XX公司7.8萬元和受賄的犯罪事實(shí)是在辦案機(jī)關(guān)未掌握該犯罪線索的情況下如實(shí)供述的事實(shí)；
5.上訴人張某某在固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)調(diào)查時(shí)的陳述和辯解及所書寫的交待材料，證明了上訴人張某某向辦案機(jī)關(guān)如實(shí)供述已經(jīng)掌握的其貪污的犯罪事實(shí)外，還如實(shí)供述偵查機(jī)關(guān)未掌握的全部行賄和受賄的犯罪事實(shí);
6.上訴人楊某某在固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)調(diào)查時(shí)的陳述與辯解及所書寫交待材料,與其在2013年9月18日的供述相印證的事實(shí)。
五、上訴人蘇某某、張某某在一審當(dāng)庭提供的證據(jù)
1.上訴人蘇某某提供的彭陽縣看守所出具的“在押人員實(shí)際表現(xiàn)建議書”及相關(guān)人員的筆錄。證明上訴人蘇某某在羈押期間，服從管教，遵守監(jiān)規(guī)，配合管教民警救治突發(fā)疾病的羈押人員的事實(shí)。
2.上訴人張某某提供的固原市看守所關(guān)于張某某有立功表現(xiàn)的說明、固原市人民檢察院駐所檢察室看守所情況說明一份、接待筆錄一份、在押人員犯罪聯(lián)絡(luò)書信一份、固原市看守所在押人員相互來往的書信一份，證明張某某在押期間有阻止他人自殺，揭發(fā)他人串供、阻止他人犯罪的事實(shí)。
上述證據(jù)經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來源形式合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，與本案具有關(guān)聯(lián)性，能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。
上訴人蘇某某的辯護(hù)人在二審?fù)徶袨樽C明對(duì)上訴人蘇某某減輕處罰，向法庭提供了彭陽縣看守所、彭陽縣檢察院駐所監(jiān)察室出具的彭陽縣看守所在押人員實(shí)際表現(xiàn)建議書。
抗訴機(jī)關(guān)質(zhì)證意見：對(duì)上訴人蘇某某的辯護(hù)人提供的證據(jù)的合法性、真實(shí)性無異議，但不符合法律規(guī)定減輕處罰的條件。
本院經(jīng)審核認(rèn)為，上訴人蘇某某二審?fù)徶刑峁┑淖C據(jù)不符合法律規(guī)定減輕處罰的法定條件，本院不予采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人蘇某某、張某某身為國(guó)家工作人員，利用其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室主任、項(xiàng)目股股長(zhǎng)職務(wù)之便，共同非法侵吞占有公共財(cái)物15.8萬元，其行為構(gòu)成貪污罪，二上訴人系共同犯罪；上訴人蘇某某利用其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧辦公室主任職務(wù)便利,為他人提供便利,謀取利益，非法收受財(cái)物共計(jì)17.5萬元，其行為構(gòu)成受賄罪；對(duì)上訴人蘇某某實(shí)行數(shù)罪并罰。上訴人張某某在其擔(dān)任固原市原州區(qū)扶貧辦公室項(xiàng)目股股長(zhǎng)職務(wù)期間，非法收受他人財(cái)物4.028萬元，其行為構(gòu)成受賄罪；上訴人張某某為表示感謝向上訴人蘇某某送現(xiàn)金3.5萬元，其行為構(gòu)成行賄罪；對(duì)上訴人張某某實(shí)行數(shù)罪并罰。上訴人蘇某某對(duì)其受賄罪屬自首，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人張某某對(duì)其受賄罪、行賄罪屬自首，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對(duì)貪污犯罪上訴人蘇某某、張某某均屬于坦白，可從輕處罰，上訴人蘇某某、張某某羈押期間服從監(jiān)管，應(yīng)酌情從輕處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論”的規(guī)定，本案上訴人蘇某某是在司法機(jī)關(guān)已掌握其與上訴人張某某共同貪污8萬元的罪行后，主動(dòng)交待了其與上訴人張某某共同貪污7.8萬元的罪行，屬同種罪行，不能認(rèn)定上訴人蘇某某貪污罪構(gòu)成自首。因此，一審法院認(rèn)定上訴人蘇某某貪污罪構(gòu)成自首屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤?？乖V機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為上訴人蘇某某、張某某共同貪污8萬元的抗訴理由，經(jīng)查，上訴人蘇某某和張某某身為固原市原州區(qū)扶貧辦的主任和項(xiàng)目股股長(zhǎng)明知上訴人楊某某兒子的公司不符合當(dāng)年扶貧立項(xiàng)政策，二人卻為徇私情利用職務(wù)上的便利，以給單位解決招待費(fèi)為由，指示他人采取虛增枸杞苗供應(yīng)數(shù)量的辦法，套取8萬元交由上訴人楊某某使用。上訴人蘇某某、張某某在客觀上侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和國(guó)家的廉政建設(shè)，主觀上具有非法占有公共財(cái)物的故意。上訴人蘇某某、張某某的行為符合貪污犯罪的構(gòu)成要件，且屬共同犯罪，在犯罪過程中作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯。因此，抗訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)抗訴理由成立，本院予以采納。
抗訴機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為，套取8萬元的行為是上訴人楊某某同上訴人蘇某某、張某某預(yù)謀并伙同實(shí)施的，上訴人楊某某是本起貪污犯罪案中的共犯等理由。經(jīng)查，上訴人楊某某之子楊某注冊(cè)成立了XX苗木公司，楊某某作為父親多次口頭以其子經(jīng)營(yíng)的公司資金周轉(zhuǎn)困難為由，向時(shí)任固原市原州區(qū)扶貧辦主任的上訴人蘇某某申請(qǐng)，要求給予扶貧資金幫助（蘇某某、楊某某的供述和經(jīng)營(yíng)許可證證實(shí)）。上訴人楊某某雖原系固原市扶貧辦主任，但2012年6月已退居二線。上訴人蘇某某、張某某套取該款項(xiàng)不需要上訴人楊某某利用職務(wù)便利，案卷中證據(jù)證實(shí)當(dāng)時(shí)如何操作及在何項(xiàng)目套取多少資金，上訴人楊某某并不知情。在上訴人蘇某某讓上訴人張某某讓給想辦法從當(dāng)年的整村推進(jìn)項(xiàng)目中給上訴人楊某某安排點(diǎn)錢時(shí)，上訴人張某某回答說行。上訴人蘇某某、張某某、楊某某三人的供述證實(shí)上訴人楊某某當(dāng)時(shí)沒有說話。因此，上訴人楊某某雖是國(guó)家工作人員，但其是無法利用職務(wù)便利同上訴人蘇某某、張某某共同實(shí)施貪污行為的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處”的規(guī)定，本案中公訴機(jī)關(guān)并未提供上訴人楊某某是否與上訴人蘇某某、張某某商議、勾結(jié)、串通在固原市原州區(qū)彭堡鎮(zhèn)硝溝村供應(yīng)枸杞苗木的陳某某處虛增資金支出8萬元的證據(jù)，案卷中證據(jù)證明上訴人張某某給上訴人楊某某將8萬元交給后，告訴這8萬元是從姓陳的人處“倒騰”出來的，此時(shí)上訴人蘇某某、張某某貪污行為已完成，不能認(rèn)定上訴人楊某某是本起貪污案的共犯。上訴人蘇某某、張某某貪污的該8萬元由上訴人楊某某使用，2013年9月14日上訴人楊某某將該8萬元交到固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)，該款屬贓款，應(yīng)依法予以沒收，上繳國(guó)庫。另公訴機(jī)關(guān)指控上訴人楊某某給上訴人蘇某某、張某某分別送2萬元、1萬元屬對(duì)贓款的分配，認(rèn)為本案構(gòu)成共同貪污的一項(xiàng)重要依據(jù)是上訴人楊某某得款后對(duì)贓款進(jìn)行分配，即上訴人蘇某某得2萬元、張某某得1萬元。經(jīng)查，該結(jié)論屬推斷而得，無證據(jù)證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)亦未就上訴人楊某某向上訴人蘇某某送2萬元、張某某送1萬元以其他罪名向法院提起公訴。故抗訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)抗訴理由不能成立，本院不予采納。
上訴人蘇某某、張某某上訴認(rèn)為一審法院認(rèn)定其共同貪污7.8萬元的行為構(gòu)成挪用公款罪，不構(gòu)成貪污罪的上訴理由。經(jīng)查，固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室與四川XX科技有限公司簽訂的項(xiàng)目合作協(xié)議約定，四川XX科技有限公司向固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室支付產(chǎn)品推廣宣傳業(yè)務(wù)費(fèi)7.8萬元，在履行該合同中，上訴人張某某收取7.8萬元后，以固原市原州區(qū)扶貧開發(fā)辦公室的名義向四川XX科技有限公司出具了收款收據(jù)，但未將該款進(jìn)入單位賬戶，而是將該款予以截留、私分。上訴人蘇某某、張某某身為國(guó)家工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，將未入賬的單位資金，伙同予以截留、私分歸個(gè)人，上訴人蘇某某、張某某的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。而挪用公款是指客觀上將單位財(cái)務(wù)賬面資金拿出來歸自己使用，在規(guī)定期限內(nèi)未歸還的情形，其主觀上沒有非法占有的目的。上訴人蘇某某、張某某的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予采納。
上訴人張某某上訴認(rèn)為一審法院認(rèn)定收受張某甲、李某某財(cái)物的行為構(gòu)成受賄罪屬定性錯(cuò)誤的上訴理由。經(jīng)查，上訴人張某某未提供證據(jù)證實(shí)李某某支付給其的5000元是勞務(wù)費(fèi)，張某甲為在今后與扶貧辦的業(yè)務(wù)合作中，能繼續(xù)得到好處，才送給張某某2萬元，上訴人張某某明知他人有請(qǐng)托而受其財(cái)，其行為已構(gòu)成受賄罪。故上訴人張某某的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予采納。
上訴人張某某以其在押期間有立功表現(xiàn)，應(yīng)減輕處罰的上訴理由，經(jīng)查，固原市看守所、固原市檢察院駐所監(jiān)察室出具的關(guān)于張某某有立功表現(xiàn)的書面說明，雖經(jīng)查證屬實(shí)，但上訴人張某某的行為不符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)立功的相關(guān)規(guī)定。故上訴人張某某的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予采納。
上訴人蘇某某、張某某上訴均認(rèn)為一審法院量刑過重，請(qǐng)求二審法院依法減輕處罰的上訴理由。經(jīng)查，上訴人蘇某某犯受賄罪有自首情節(jié)，上訴人張某某犯受賄罪、行賄罪有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，上訴人蘇某某、張某某共同貪污15.8萬元屬數(shù)額較大，上訴人蘇某某受賄17.5萬元亦屬數(shù)額較大。上訴人張某某受賄4.028萬元、行賄3.5萬元均屬數(shù)額較大。因此，一審法院對(duì)上訴人蘇某某、張某某量刑過重，該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以采納。
上訴人楊某某上訴認(rèn)為其給上訴人蘇某某2萬元是補(bǔ)繳項(xiàng)目驗(yàn)收費(fèi)，而絕非行賄。請(qǐng)求二審法院宣告無罪的上訴理由。經(jīng)查，上訴人楊某某在偵查機(jī)關(guān)供述：2013年固原XX苗木有限責(zé)任公司和原州區(qū)扶貧辦簽訂了青皮河北楊樹苗采購合同，合同總價(jià)款為88.1595萬元（包含張某某虛增的1.3萬元），8月14日原州區(qū)財(cái)政局核算中心把苗木款打到公司賬戶上后，他以給驗(yàn)收費(fèi)名義到蘇某某的家里送給蘇某某2萬元錢，表示感謝，也是為了跟蘇某某拉關(guān)系，以便今后再跟扶貧辦做生意。他還把張某某叫到他家里包括虛增的1.3萬元給了2萬元補(bǔ)交驗(yàn)收費(fèi)。上訴人蘇某某在偵查機(jī)關(guān)供述：在2013年固原市原州區(qū)扶貧辦與固原XX苗木有限公司合作的青皮河北楊樹苗整村推進(jìn)項(xiàng)目中，簽訂了總價(jià)款大概88萬多元的供貨合同，固原市原州區(qū)財(cái)政核算中心把錢支付后，同年8月20號(hào)左右的一個(gè)傍晚，楊某某到他家里送給他2萬元表示感謝。楊某某和蘇某某對(duì)該節(jié)犯罪事實(shí)在偵查階段的供述一致，能夠相互印證是為感謝蘇某某的關(guān)照而送的錢，在庭審中蘇某某依然供述楊某某給他的2萬元是感謝費(fèi)而不是驗(yàn)收費(fèi)。上訴人張某某也證實(shí)該項(xiàng)目的驗(yàn)收費(fèi)1500元、合同管理費(fèi)用5000元是經(jīng)張某某支付的，同樣印證了上訴人楊某某送給上訴人蘇某某的2萬元不是驗(yàn)收費(fèi)。上訴人楊某某為了讓上訴人蘇某某給固原XX苗木有限公司苗木銷售業(yè)務(wù)中提供便利，向其行賄2萬元，上訴人楊某某有行賄的行為，因此，上訴人楊某某的上訴理由不能成立。但根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，上訴人楊某某行賄2萬元未達(dá)到犯罪數(shù)額，不構(gòu)成犯罪，屬違紀(jì)，應(yīng)由相關(guān)部門處理。
綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判；依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第九十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第二、三款、第六十九條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第七條第一款、第十九條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院（2015）原刑初字第101號(hào)刑事判決第（一）、（二）、（四）、（五）項(xiàng)即被告人蘇某某犯貪污罪、受賄罪的定性部分；被告人張某某犯貪污罪的定性部分，犯受賄罪，判處有期徒刑十個(gè)月，犯行賄罪，免予刑事處罰；依法從被告人蘇某某處追回贓款3.341萬元、一部黑色三星牌手機(jī)、一部黑色華為牌手機(jī)，從被告人張某某處追回贓款10.6萬元、一部蘋果4S手機(jī)，予以沒收，上繳國(guó)庫；繼續(xù)追繳被告人蘇某某犯罪所得。
二、撤銷寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院（2015）原刑初字第101號(hào)刑事判決第（一）、（二）、（三）項(xiàng)即被告人蘇某某犯貪污罪，判處有期徒刑四年，犯受賄罪判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑九年，決定執(zhí)行有期徒刑七年的量刑部分；被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑五年零十個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑三年零十個(gè)月的量刑部分；被告人楊某某犯行賄罪，免予刑事處罰；
三、上訴人（原審被告人）蘇某某犯貪污罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元。數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金二十萬元；
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2016年5月17日止。罰金在判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納，逾期不繳納的強(qiáng)制繳納。）
四、上訴人（原審被告人）張某某犯貪污罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金十萬元；犯行賄罪，免于刑事處罰。數(shù)罪并罰，合并刑期有期徒刑二年十個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金二十萬元；
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2016年5月17日止。罰金在判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納，逾期不繳納的強(qiáng)制繳納。）
五、宣告上訴人楊某某無罪。上訴人楊某某向中共固原市紀(jì)律檢查委員會(huì)繳納的八萬元屬贓款，依法予以沒收，上繳國(guó)庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)段克宏
審判員陳亞利
代理審判員趙奇
裁判日期
二〇一六年七月十五日
書記員
書記員楊曉霞
