審理法院： 松原市寧江區(qū)人民法院
案 號： （2014）寧刑再初字第1號
案件類型： 刑事
案 由： 濫用職權(quán)罪
裁判日期： 2014-04-09
審理經(jīng)過
前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民檢察院指控原審被告人初某1犯貪污罪、濫用職權(quán)罪、逃稅罪，原審被告單位松原市興達商廈犯逃稅罪一案，前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院于2010年5月19日作出（2010）前刑重字第3號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，原審被告人初某1向吉林省高級人民法院提出申訴，吉林省高級人民法院于2013年4月12日作出（2013）吉刑監(jiān)字第24號再審決定書，決定將本案指令本院再審。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。松原市寧江區(qū)人民檢察院檢察員郭文臣出庭履行職務(wù)。原審被告人初某1及辯護人張兆義、原審被告單位松原市興達商廈訴訟代表人李海峰到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
原公訴機關(guān)前郭縣人民檢察院前檢刑訴（2009）158號起訴書指控：
（一）2004-2008年間，被告人初某1在任興達商廈經(jīng)理期間采取收入租金不入帳的方法貪污租金收入516154.25元。
（二）2008年3月份，乾安道口公鐵立交橋征用前郭縣灌區(qū)農(nóng)墾管理局蘆葦公司的房屋。同年5月8日被告人初某1采用欺騙的手段從灌區(qū)管理局以“收款”的名義取走人民幣2萬元，用于其妻子馬文英治病。
（三）2001年-2007年，被告人初某1把興達商廈的固定資產(chǎn)鋁合金柜臺和貨架子、水箱讓其手下員工王國順、王新強、張亞智賣給收廢品的，共計9700元，被其貪污。
（四）2004-2008年間，被告人初某1在任興達商廈經(jīng)理期間，采取虛假納稅申報方式向前郭縣地稅局繳稅41631.72元，而實際應(yīng)繳稅款275644.05元，偷稅234012.33元。
（五）2007年11月份，被告人初某1受灌區(qū)局領(lǐng)導(dǎo)委派在參加競買前郭縣興達商廈樓房過程中，為了競標成功擅自決定給其他競買人八十萬元錢，造成巨大財產(chǎn)損失。
前郭縣人民檢察院以前檢刑訴第（2010）1號補充起訴書指控，2004年，被告人初某1在任興達商廈經(jīng)理期間，采取隱瞞手段不申報納稅，不繳納興達商廈銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅238500元，城建稅16695元，合計255195元。
前郭縣人民檢察院以前檢刑訴第（2010）2號補充起訴書指控，2004年被告單位興達商廈在以房屋抵償銀行貸款過程中，法定代表人初某1采取隱瞞手段不申報納稅，不繳納興達商廈以房屋抵償銀行貸款銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅238500元，城建稅16695元，合計255195元。
針對上述事實，公訴機關(guān)當庭提供了被告人供述、證人證言、相關(guān)書證等證據(jù)，認為被告人初某1已構(gòu)成貪污罪、逃稅罪、濫用職權(quán)罪；被告單位松原市興達商廈構(gòu)成逃稅罪，依法應(yīng)判處。
一審答辯情況
被告人初某1辯稱，我與興達商廈之間是承包關(guān)系，不能構(gòu)成貪污罪。我賣的是廢舊貨架子和柜臺等物品，當時想留著也沒用就賣了，沒想占有它們，處理時通過局領(lǐng)導(dǎo)了，錢用在局里維修上了，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。我沒想偷稅，不知道取暖費還得交稅，不應(yīng)該認定我為犯罪。我支取的2萬元錢被我處理拆遷費用了，我個人沒有占有，不構(gòu)成貪污罪。給張三郎80萬元錢是我和曹沛章、朱明啟研究決定的，并且經(jīng)徐振中批準，不是擅自決定的，不能認定我為犯罪。補充起訴我逃稅不屬實，是灌區(qū)局貸的款，用于建設(shè)大廈了，房子的所有權(quán)也是灌區(qū)局的，字雖然是我簽的，但稅款應(yīng)該由灌區(qū)局交，與我無關(guān)。
原辯護人的辯護意見：一、公訴機關(guān)指控初某1貪污公款516154.25元，證據(jù)不足。因為初某1與興達商廈租賃合同到期后，任何人都沒有向初某1提出解除租賃關(guān)系。初某1與興達商廈之間是不定期的租賃關(guān)系，所得收益應(yīng)歸初某1所有，不能構(gòu)成貪污罪。雖然，灌區(qū)管理局有2006年3月23日黨委會議紀要，提到對三戶直屬企業(yè)實行目標管理，但對興達商廈沒有具體實施。2006年10月31日黨委會議記錄中，明確了興達商廈承包基數(shù)不變，說明初某1是延續(xù)承包關(guān)系。初某1沒有與興達商廈解除承包關(guān)系，更沒有與興達商廈簽訂目標管理合同或類似協(xié)議。因而，初某1對租金的占有不能構(gòu)成貪污罪。二、公訴機關(guān)指控初某1采用欺騙的手段從灌區(qū)管理局以“收款”名義取走人民幣2萬元，用于其妻子馬文英治病的事實亦不能成立。首先，初某1取走2萬元錢是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意的，不是以欺騙手段取走的。其次、初某1在協(xié)調(diào)動遷事宜時，花銷了一些費用，初某1用這2萬元錢處理了這些費用。在松原市福春果品批發(fā)站購買水果花11500元，祖雪梅替初某1墊付的3280元維修費用，都應(yīng)當用拆遷補償款支付。祖雪梅替初某1墊付的3280元維修費用與檢察機關(guān)提供的蘆葦公司賬面記載的維修費用沒有關(guān)系。第三、初某1取錢不是給馬文英治病。初某1取走2萬元錢時，馬文英已經(jīng)痊愈出院，顯然是治病在先，借錢在后。第四、初某1從直屬農(nóng)場取走2萬元錢是與直屬農(nóng)場之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是典型的民事法律關(guān)系，不應(yīng)構(gòu)成貪污罪。三、初某1在租賃期間處理廢舊的鋁合金柜臺和貨架子等物品，是一種民事法律關(guān)系，應(yīng)當負賠償責任，不應(yīng)構(gòu)成刑事犯罪。四、公訴機關(guān)指控初某1犯逃稅罪的罪名不能成立。首先初某1主觀上不存在犯罪的故意，客觀上沒有產(chǎn)生逃稅的后果。其次，初某1所收取的取暖費、水費、電費等是代收，不賺錢，不應(yīng)交稅；前郭縣地稅局出具的繳稅證明計算錯誤，不應(yīng)采信。第三、2004-2008年初某1實際收入租金263167.5元，應(yīng)交稅47125元，實際交稅41631.72元，少繳或欠繳稅款5493.29元，不構(gòu)成犯罪。第四、公訴機關(guān)指控初某1對租金的占有犯貪污罪，同時又指控初某1犯有偷稅罪，互相矛盾。因為如果貪污罪成立，那么這部分資金就應(yīng)該是非法所得，難道違法所得還要交稅嗎？反過來說，如果偷稅罪成立，那么就說明此部分資金是初某1個人的合法收入，既然是合法收入，又怎么能構(gòu)成貪污罪呢？五、公訴機關(guān)指控被告人初某1受灌區(qū)局領(lǐng)導(dǎo)委派在參加競買前郭縣興達商廈樓房過程中，為了競標成功擅自決定給其他競買人八十萬元錢的事實不能成立。首先，初某1購樓是受單位職工委托，與職務(wù)無關(guān)。徐振中、曹沛章、朱明啟、初某1是購樓者選出的代表，送錢時初某1與曹沛章、朱明啟共同協(xié)商，又請示了徐振中，“不存在擅自決定”的情形。其次，給張三郎80萬元錢是為了獲得更大的利益，是全體購樓者的共同意愿，不存在“造成巨大財產(chǎn)損失”的情形。因而，公訴機關(guān)指控初某1犯濫用職權(quán)罪亦不能成立。1998年以后，初某1與興達商廈之間是租賃關(guān)系，房屋的真正產(chǎn)權(quán)人是灌區(qū)管理局，而且以樓房抵償債務(wù)是灌區(qū)管理局決定的，應(yīng)當由灌區(qū)管理局繳稅，與初某1無關(guān)。另外，前郭縣人民檢察院對同一筆稅款既起訴初某1個人犯逃稅罪，又起訴興達商廈犯單位逃稅罪互相矛盾，有失公允。
一審法院查明
原審前郭縣人民法院經(jīng)審理查明，（一）被告人初某1于1995年7月10日任前郭灌區(qū)農(nóng)墾管理局興達商廈經(jīng)理，2005年任前郭灌區(qū)農(nóng)墾管理局企業(yè)科副科長。1997年12月15日，被告人初某1與前郭灌區(qū)農(nóng)墾管理局（以下簡稱灌區(qū)局）簽訂了興達商廈租賃合同書。合同約定“興達商廈一至三樓由承租方經(jīng)營管理，租賃期限自1998年1月1日起至2000年12月31日止，租賃費每年50000元，合計150000元。原企業(yè)的債權(quán)由承租方主張權(quán)利，對以前發(fā)生的債務(wù)，在租賃期間不作處理，確需處理按有關(guān)法律規(guī)定辦理。企業(yè)貸款由承租方負責處理，原則上以不動產(chǎn)償還，但確需以不動產(chǎn)償還時應(yīng)由出租方同意。在租賃期間承租方負責本企業(yè)的工資報酬、應(yīng)繳納的職工退休費、社會統(tǒng)籌保險金和大病醫(yī)療保險金。原企業(yè)在崗職工由承租方依照勞動法律、法規(guī)任用，承租方必須與本企業(yè)職工簽訂勞動合同，合同文本由灌區(qū)局審定。承租方不按期繳納租賃費，合同自行解除，另行租賃。承租方享有經(jīng)營自主權(quán)，并保證國有資產(chǎn)的保值、增值，不經(jīng)出租方同意不得用固定資產(chǎn)抵押貸款或為他人提供擔保?！?001年3月1日，合同到期后雙方又續(xù)簽合同，租賃期限自2001年1月1日起2003年12月31日止，內(nèi)容與第一份合同完全一致。初某1承租商廈后，將承租面積分割成若干區(qū)域，分別出租給文苑文化用品商店、子余家電摩托車有限公司、華鑫家具、永興綜合廠、保安公司等單位，其中文苑百貨商場租賃期限為10年，自2002年10月1日起至2012年9月30日止，租賃費每年3萬元，取暖費每年4萬元，按季度繳納，承租方提供電源和供水，費用由乙方自行承擔。子余家電摩托車有限公司租賃期限為11年，自2002年11月1日起至2015年10月30日止，租賃費每年3萬元，電費、水費由乙方自行承擔，取暖費2002年-2007年每年交納16800元，2008年交納18400元。保安公司與初某1之間無書面合同，雙方口頭約定每年房租2萬元，電費自理。昌通汽車修配廠承租5年，自1999年7月16日-2004年7月16日，租金每年14400元。華鑫家具商店每年租金3萬元、取暖費3萬元，電費自理，水費由興達商廈負責。永興綜合廠2002-2006年租金每年9600元，2007年以后每年10500元，電費、水費自理。2004-2008年五年房租一共49800元。航天快運承租了二個車庫、一個電梯間，承租八個月，房租11200元，電費2400元，合計13600元。個體戶李淑華承租10個月，房租費8000元，個體戶王國順租用場地，交納房租費4500元。合同期限屆滿后，灌區(qū)局及初某1均未主張解除合同，由初某1繼續(xù)經(jīng)營。2006年3月23日灌區(qū)局召開局黨委擴大會議，決定興達商廈、蘆葦公司、直屬農(nóng)場三戶企業(yè)實行目標管理，經(jīng)營指標一年一定，合同一年一簽。設(shè)立會計和現(xiàn)金，建立健全賬目，經(jīng)營者由局里指派，經(jīng)營者不能直接收款。2006年興達商廈上繳指標不低于20000元。會議精神由主管副局長曹沛章負責落實。初某1不同意實行目標管理，要求繼續(xù)承包，曹沛章說那你得找徐振忠書記和薛景發(fā)局長。初某1是否找徐振忠和薛景發(fā)卷宗中沒有反映。初某1既未簽訂目標管理合同，也未簽訂承包合同，此事未果。2006年10月31日，灌區(qū)局再次召開黨委會，徐振忠書記講話“決定設(shè)立總會計，實行報賬制。高萬權(quán)做會計，孫秀玲做現(xiàn)金，統(tǒng)管興達商廈、蘆葦公司、直屬農(nóng)場三戶企業(yè)，承包基數(shù)不變?！蓖徶?，辯方提交了本次會議記錄，稱承包基數(shù)不變說明本次會議確立的仍然是承包關(guān)系。檢察機關(guān)進行了補充偵查。補充后的證據(jù)情況如下：徐振忠稱是目標管理，不是個人承包。關(guān)于是否向初某1主張解除租賃關(guān)系問題，徐振忠稱問一下主管局長（指曹沛章）就清楚了。卷宗中無曹沛章關(guān)于本次會議落實情況的筆錄。局長薛景發(fā)稱由于時間太長了，記不清是否參加了這次會議，會議的內(nèi)容也記不清了。因此這次會議精神的落實情況，尤其是否向初某1主張解除租賃關(guān)系情況不詳。另外，2004-2005年興達商廈未建立帳薄，2006-2008年雖然建立了賬薄，但是所列收入不實。因此，2004-2008年興達商廈收支情況沒有賬面記載。經(jīng)估算2004-2008年初某1經(jīng)營興達商廈期間收入租金（含取暖費）1063300元，水、電費約62440.60元，扣除正常支出561985元，剩余516154.25元，公訴機關(guān)指控初某1對此筆款的占有構(gòu)成貪污罪。
另查明，2004-2008年，興達商廈每年收取文苑商店、子余家電摩托車城、華鑫家具店取暖費86800元，2008年收取88400元。2004、2005、2007、2008年興達商廈向供熱公司各交納取暖費50000元，2006年交納60000元。
認定上述事實的證據(jù)如下：
1、被告人初某1供述：我是灌區(qū)局興達商廈經(jīng)理。2004年以后，文苑文化用品商店、子余家電摩托城、華鑫家具、永興綜合廠、保安公司租用了興達商廈場地，除保安公司外都有合同。文苑用品商店每年租金3萬，每季度交1萬元取暖費，電費自理，其他由興達商廈承擔，2004年-2008年每年7萬元，再加上收車庫租金5500元，一共355500元。子余家電摩托車城每年租金3萬，取暖費按供熱公司標準收取，2004年-2007年每年16800元，2008年18400元，電費自理，水費由興達商廈負責，2004-2008年一共收取235600元。華鑫家具店租金、取暖費每年3萬元，電費自理，水費由興達商廈負責，2004-2008年華鑫家具商店經(jīng)理王立新一共交300000元。永興綜合廠租金每年9600元，2007年以后每年10500元，電費自己交，沒有水費，2004-2008年房租一共49800元。我與保安公司經(jīng)理孫憲章口頭約定，每年租金20000元，他實際沒交那么多錢，2004-2008年一共交五筆，一次8000元，一次7000元，一次20200元，一次20000元，一次14900元，一共70100元，電費我不知道，由王新強掌握，保安公司提供的收據(jù)計算后是10146.6元。經(jīng)檢察機關(guān)核算，2004-2007年支出據(jù)一共是442731.44元，我沒有異議就這些。2008年的支出據(jù)不全，我給張亞智、王新強、侯德清每月又漲500元工資，9個月一共補了13500元，2008年經(jīng)檢察機關(guān)核實，支出據(jù)一共是95782.92元，沒有異議。我給職工補發(fā)工資13500元，還有完稅證收據(jù)不知哪里去了。我從2004年-2008年一共收了1076000元的租金和取暖費，2004年-2008年經(jīng)檢察機關(guān)計算的實際支出是538514.36元。差額為537485.64元，這里面有2004-2005年我們商場人員工資及我個人工資，其余的被我自己花銷了，因為我是承包，用于商場招待了，沒有收據(jù)，還有平時禮尚往來。昌通配件商店2004年租兩個車庫，租6個月，一共7200元。李淑華、楊淑艷和王國順租三樓賣家具，王國順一共交4500元，楊淑艷租10個月，每月800元，一共8000元，李淑華交多少我忘了。從2004-2008年房屋租金一共收入1066300元。經(jīng)核算我提供的支出據(jù)2004年-2005年一共支出239171.31元都是屬實的，2006年賬本上記載支出107688.84元，2007年記載支出102867.50元都屬實，其中包括人員工資，商場維護費。2008年支出據(jù)一共122960.71元。1998年我交50000元租金，第二年由于灌區(qū)分局租興達商廈辦公樓，未向我們交租金。1998年局里在興達商廈后院建了八個車庫，總費用約18萬元，縣里只給了5萬元，其余的費用都是我墊付的，灌區(qū)分局租我們場地每年租金約2萬元，我就用這2萬元及建庫的費用頂?shù)淖饨?。一直到現(xiàn)在我也沒有和灌區(qū)局算過欠多少租金。2004年以后我沒和局里簽承包合同，因為簽合同只能局里找我簽，原來簽合同都是局里找我簽，我沒找過他們，我一直認為我是延續(xù)徐杰在任時的承包關(guān)系。興達商廈的性質(zhì)是國有企業(yè)。2006年3月份灌區(qū)局因企業(yè)目標管理問題開局黨委擴大會議的事我不知道。在會議之前局里對局直屬企業(yè)進行調(diào)研我知道，是曹沛章局長、李永德科長等人來調(diào)研的，主要是了解我們商廈近幾年的收入和支出狀況，我提供給局里的收入和支出基本屬實，沒有太大的出入。曹沛章局長找過我，和我說興達商廈的承包形式不變，承包費用由原來的50000元降到20000元，他沒和我說過2006年3月局黨委會關(guān)于局直企業(yè)包括興達商廈在內(nèi)目標管理的相關(guān)內(nèi)容。每年我們?yōu)榫掷镏С鲑M用大約都在50000元左右，我就用這筆錢頂租金了，我這里沒帳，局里那頭也沒帳，這個事當初是我和徐杰說的，而且一直延續(xù)著。2006年末我們商廈開始建賬，帳由局里的高萬權(quán)負責。（出示車輛通行費三張15元；2004年10月19日人民幣6630元鐵西街道辦事處財政所；2007年8月30日電話費71.6元電話2280878；2008年4月29日北京服務(wù)業(yè)宿費1500元；2008年8月14日電話費36.55元電話2280878；2007年8月30日電話2280878話費177.64元；2008年11月28日預(yù)存款360元；2008年11月28日預(yù)存款550元電話2128959；2008年4月14日神州行15843846851話費100.10元；2008年3月26日電氣安裝2600元；2008年4月5日第二季度工資款1200元；2007年3月27日2001年維修費3000元收款單位灌區(qū)局；2007年9月14日話費50元；2008年8月16日松原市農(nóng)業(yè)局增值稅發(fā)票902元。）這些據(jù)只有2008年11月28日預(yù)存款360元和2008年11月28日預(yù)存款550元是興達商廈的實際支出，其它的不是，是我個人的支出，電氣安裝具體怎么回事我記不清。
2、證人孟巖的證言：我是文苑文化用品商店經(jīng)理。2000年1月份我開始租用興達商廈一樓，當時是與初某1談的，合同一年一簽，年租金30000元，包括水、電費。2002年以后，每年租金3萬元，取暖費每年40000元，水、電費自理，租金每季度交給初某1或張亞智7500元，取暖費每季度交10000元，一直到現(xiàn)在。當時沒給我開收據(jù)，前幾天我去找初某1，他給我補了八張收據(jù)，但取暖費未給出收據(jù)。水費只收了一次，電費每月都是興達商廈員工王新強來收，一年8000-9000度電，8000-9000元左右，2004年以來共交了40000-50000元左右。
3、證人孫憲章的證言：我在前郭縣保安公司任經(jīng)理。我們公司租興達商廈部分樓房辦公。從2003年7月15日開始租的，是與初某1談的，每年租金2萬元，電費我公司負責，水費、取暖費由興達商廈負責，電費交給電工王新強，房租一般情況下都是張亞智收取，并給收據(jù)，這些收據(jù)我都有，一點沒丟。
4、證人王鳳偉的證言：我在子余家電摩托車公司任副經(jīng)理。我們公司在興達商廈一樓經(jīng)營一個摩托超市，租期從2002年11月1日一直到2015年10月30日，共計13年。合同規(guī)定每年交租金30000元，取暖費按每年供熱公司的規(guī)定交給興達商廈初某1，電費按每月的用量交電費，水費也自理，電費、水費沒多少錢。合同是與初某1簽的，已經(jīng)交了七年租金，每年10月份就把下一年的租金交給他們，每次交錢都給出收據(jù)，取暖費2002年至2007年每年16800元，2008年交18400元，都是按480平方米交的，水費、電費交給電工王新強，電費每月200-300元左右，水費不固定。
5、證人倪漢昌的證言：從1999年7月16日至2004年7月16日，我租興達商廈的樓房開昌通汽車修配廠，租金每年14400元，合同一年一簽，租金一年一交，一切費用都由興達商廈負責，租金直接交給初某1，每次他都給我出收據(jù)，但是有的收據(jù)已經(jīng)找不到了。
6、證人李淑華的證言：從2004年3月1日至2004年12月末，我租興達商廈三樓經(jīng)營家俱，租金每月800元，一個月一交，每次都出收據(jù)，收據(jù)我沒保管，除了租金別的都不交，我共租10個月，一共8000元，沒有簽合同，口頭協(xié)議的。
7、證人程國威的證言：我與程永會是父子關(guān)系，從2002年開始我家租興達商廈的樓開永發(fā)綜合廠，是我爸程永會和初某1談的價格，租金每年9600元，水、電費自理，取暖費由興達商廈交，從2007年起每年租金10500元，水、電費自理，取暖費由興達商廈交。租金有時交給初某1，有時一個姓張的女的來收，每次都給出收據(jù)，收據(jù)和合同都由我爸保管，租兩個房間，其實是兩個車庫。
8、證人葉樹龍的證言：我是松原航天快運公司負責人。從2004年8月至2005年3月底，我們在前郭縣興達商廈租兩個車庫和一個電梯間。是與興達商廈經(jīng)理初某1談的，當時有合同，車庫每間每年6000元，電梯間每月200元，一年2400元。我們租了八個月，房費是11200元，電費2400元，水費也就300-400元，房租是初某1收的，由于搬家收據(jù)丟失了。
9、證人王國順的證言：我租興達商廈樓賣家俱，租金交給初某1了，初某1只承認我交4500元，實際我用工資抵房租了。
10、證人王新強的證言：我收電費每月按各戶分表的用電量抄寫，核實各商戶實際用電量，我抄完后，算出錢數(shù)，由初某1蓋章，我再到各戶收取電費。收回錢后，再按照興達商廈總表的實際發(fā)行量的用電數(shù)和錢數(shù)，與我收取各商戶的錢數(shù)對比，由初某1掏錢把差補上，每月補600-700元，再由我交到供電公司。華鑫家俱平均每月100度電左右，電費每月100元左右，從2004年到2008年至少6000元電費。子余摩托城每月至少200-300元電費，每年至少2500-3000元電費。文苑商店每年冬天和學生開學時1000多元，平時每月600-700元左右，一年8000多元。保安公司他們有帳。我收電費都給開收據(jù)了。我每月工資400元，一個季度一開。
11、合同書二份，可證實被告人初某1自1998年1月1日至2003年12月31日承包興達商廈的事實。
12、興達商廈與文苑文化用品商店、子余家電摩托城、華鑫家俱店、永發(fā)綜合廠等簽訂的租賃合同四份，可證實興達商廈與文苑文化用品商店、子余家電摩托城等的租賃情況。
13、初某1提供的職工工資表，可證實初某1給職工開支的情況。
14、收據(jù)五枚，可證實興達商廈2006年交納取暖費60000元、2004、2005、2007、2008年交納取暖費50000元的事實。
15、收據(jù)三枚、帳頁二張，可證實興達商廈1997年12月15日向灌區(qū)局繳納1998年管理費50000元，1999年12月29日以興達商廈建車庫款抵繳1999、2000年管理費60000元的事實。
16、灌區(qū)局組織部出具的證明一份，可證實初某1于1995年7月10日任灌區(qū)局興達商廈經(jīng)理，身份為企業(yè)干部；2005年3月16日任灌區(qū)局企業(yè)科副科長，身份為灌區(qū)局機關(guān)在編干部。
17、證人薛景發(fā)2009年3月17日的證言：我從2001年7月開始擔任灌區(qū)局局長的，主管全面工作。興達商廈是國有企業(yè)。1998年-2003年初某1承包興達商廈，有合同。我任局長后，初某1沒交一分錢承包費，按合同說他是違約，應(yīng)收回。初某1是被局里任命興達商廈經(jīng)理的，他違約后，收益除了正常開支外，應(yīng)歸灌區(qū)局。2004年以后初某1未向局里交過興達商廈的收入。2004年以后局里沒有和初某1簽過合同。2006年年初，我局成立調(diào)查組，對興達商廈等幾戶企業(yè)的收入和支出情況進行摸底，2006年3月23日局里召開了黨委會議，當時參加的有王曉維、陸洪寶、李占海、曹沛章、竇廣學、王成申、朱明啟、李永德、李寶一等人，因為書記徐振中是縣委常委，被縣里抽調(diào)主抓工業(yè)去了沒參加，由我主持召開的。會議研究決定局里派會計、現(xiàn)金給興達商廈建帳，收入如實入賬，由曹沛章負責落實，實行目標管理，會議規(guī)定興達商廈每年向局里交目標管理費不低于20000元。興達商廈建賬了，但沒有交管理費，初某1也不簽合同。興達商廈的收益應(yīng)歸局里所有。
證人薛景發(fā)于2009年7月14日的證言：2006年3月23日局黨委會議是我主持召開的，當時對三戶企業(yè)定的是目標管理，由主管局長曹沛章負責落實，具體落實情況，曹沛章沒有向我匯報。2006年10月31日的局黨委會議是怎么回事，我實在想不起來了。我查了自己所有的會議記錄也沒有查到這次記錄，我對自己是否參加了這次會議，會議的內(nèi)容是什么也想不起來了。這三戶企業(yè)是目標管理，不是個人承包，前郭縣公安局調(diào)查時初某1來找過我說他是承包關(guān)系，我對他說沒有人和我說你是承包經(jīng)營，你是目標責任管理，局里都是按照目標責任管理進行的。自2006年以后，我局沒有和初某1簽訂承包合同，也沒有口頭協(xié)議，在我任局長期間一直都是按照目標責任管理執(zhí)行的。
18、證人徐振中2009年3月20日的證言：我是2001年9月份擔任灌區(qū)局黨委書記。2006年3月份局里召開一次局黨委會議就局直企業(yè)目標管理問題進行了研究，這次會議我沒參加，當時我正在縣里分管工業(yè)，回來后才聽說有這么一次會議。會議有一項內(nèi)容是對興達商廈實行目標管理，一年上繳20000元。我個人理解還是承包費，原來初某1就承包興達商廈，再一個審計部門不允許主管部門向下屬企業(yè)收管理費，定義為管理費不太合適。這次會議內(nèi)容根本沒有執(zhí)行幾項，賬目建立了，20000元上繳指標根本沒有落實。灌區(qū)局與興達商廈之間過去有合同，2001年我主持灌區(qū)局工作以來沒有研究過興達商廈承包的事，一直沿襲原來的管理方式，原來合同的具體內(nèi)容，我不太清楚。曹沛章就興達商廈的承包問題從來沒向我請示過，初某1也沒和我說過興達商廈承包的事。
證人徐振中于2009年7月14日的證言：2006年3月23日局里召開黨委會議的事沒有任何人向我匯報過。他們怎么落實的我也不清楚。10月31日的會議是我主持召開的，當時研究的是對三戶企業(yè)實行報賬制，目標管理，不是個人承包。會議是否落實問一下主管局長就清楚了。
19、證人曹沛章的證言：2006年我們灌區(qū)局調(diào)查過各企業(yè)的收支情況，我負責由財務(wù)科、企業(yè)科等負責人組成調(diào)查小組。興達商廈的收支數(shù)字是初某1提供的，因為沒有帳，初某1依據(jù)自己回憶向我們提供的數(shù)據(jù)，他沒有提供租賃合同。2006年3月23日，灌區(qū)局召開了局黨委會，會議決定對興達商廈等三戶企業(yè)實行目標管理，設(shè)立會計和現(xiàn)金，完善賬目，經(jīng)營者不能直接收款，經(jīng)營指標一年一定，合同一年一簽。興達商廈每年向局里交20000元目標管理費。初某1找我，他不干，要求繼續(xù)承包，我讓他找徐書記和薛景發(fā)局長，初某1沒和局里簽承包合同及目標管理管理合同，承包費或管理費一分未交。
20、證人張亞智的證言：我們商廈的各商戶與我們商廈是租賃關(guān)系，都有合同，在初某1手中保管，是初某1與各商戶簽的。以前是我和胡香蘭收費，現(xiàn)在由我收費。初某1開收據(jù)，一式兩聯(lián)，我收費后把一聯(lián)交給商戶，另一聯(lián)和錢交給初某1。我們商廈職工有初某1、王新強、侯德清、王國順和我，由初某1給開支，一般按季度開支，有400元的，有300元的，初某1的工資由灌區(qū)局開支。
21、證人王成申的證言：我于2005年任灌區(qū)局工會副主席。2006年3月23日，灌區(qū)局召開局直企業(yè)目標管理黨委會。薛景發(fā)局長主持會議，參加人有王曉維、李占海、竇廣學、朱明啟、陸洪寶、李永德等，孫志學記錄。曹沛章針對清查小組的清查情況在會上做了匯報，會議根據(jù)實際情況做出了一些處理意見。因為興達商廈沒有賬目，局里決定派一名會計幫助建賬，并規(guī)定興達商廈當年向局里上繳管理費20000元，這次會議沒有涉及到初某1承包興達商廈的說法，實際就是讓初某1對興達商廈進行管理。初某1在局里是企業(yè)科科長，實際就是讓初某1對興達商廈進行管理。
22、證人孫志學的證言：我是灌區(qū)局畜牧科科長，2005-2006年兼任辦公室副主任。2006年3月23日我們灌區(qū)局召開了一次會議，我記錄。會議對興達商廈的收入和支出情況進行了公布，局里決定派一名會計兼職記賬，并將當年的上繳指標定為不低于20000元，會議初某1沒參加。
23、灌區(qū)局黨委會議記錄二份，可證實灌區(qū)局曾召開黨委會研究直屬企業(yè)實行目標管理的事實。
（二）1999-2001年間，蜂巢公司欲租用興達商廈二、三樓，經(jīng)初某1同意，職工王國順、王新強將閑置的鋁合金貨架子、柜臺賣掉，得款6000元，初某1給付王國順、王新強500元，余款據(jù)為己有。2005年6月份，興達商廈與灌區(qū)家屬樓水線并網(wǎng)后，原供水箱不再使用，初某1讓王國順、王新強將水箱賣掉，得款1400元，被初某1據(jù)為己有。2007年的一天，初某1給職工張亞智打電話，讓張亞智將文苑文化用品商店內(nèi)廢舊鋁合金貨架子、柜臺賣掉，得款2300元被初某1據(jù)為己有，上述款項合計9700元。
認定上述事實的證據(jù)如下：
1、被告人初某1的供述：2007年文苑文化商店倒出一部分貨架子和柜臺，經(jīng)我同意讓張亞智賣了2000多元，張亞智把錢給我了，王國順和王新強賣了一部分，賣了多少錢我不清楚，這錢也沒給我。四樓暖氣片是王國順和王新強賣的，我后來知道的，錢讓他們花了。卷簾門誰賣的我不知道。水箱是王國順和王新強賣的，具體賣多少錢我記不清了，給沒給我也記不清了。四樓卷簾門與安裝卷簾門的廠家對換了，又補了一部分錢，具體補多少，我記不清了。賣給山丹房地產(chǎn)開發(fā)公司的貨架子和柜臺的錢給職工開支了。興達商廈的鋁合金柜臺和水箱都是王國順、王新強、張亞智賣的，具體賣多少錢我記不清，他們賣完后把錢都給我了。
2、證人王國順的證言：我原是興達商廈職工，2001年9月份，我們興達商廈借給子余家電的柜臺和貨架子是初某1讓我和王新強賣的，賣給前郭縣舊物市場一個老頭了，賣了6000元錢，初某1給我們兩人500元，剩下的5500元錢我給初某1了。2007年9月份，張亞智自己賣了一部分貨架子，賣給一個有點瘸的男子，大約四十多歲，賣了4200元，因為當時我要買，她不讓我買，我在現(xiàn)場看她賣了4200元錢，自己揣腰包了。
3、證人王新強的證言：我在興達商廈做電工工作。不是1999年就是2000年9月份，蜂巢公司要租用興達商廈二、三樓，初某1讓我和王國順把貨架子賣了，賣給前郭縣舊物市場一個老頭了，賣了6000元左右，回來后初某1給我們兩人500元，讓我們吃飯，在初某1辦公室，王國順把錢給初某1了。文苑文化用品商店貨架子我聽王國順說讓張亞智賣了。
4、證人張亞智的證言：我從1987年開始任興達商廈管理員。2007年的一天，具體時間記不清了，初某1讓我收文苑文化用品商店的貨架子，我把貨架子賣了，賣給一個路上收廢品的了，賣了2300余元，我把錢給初某1了。
（三）2008年春天，公鐵立交橋動工拆遷，蘆葦公司也有部分房屋在拆遷范圍之內(nèi)。經(jīng)初某1出面協(xié)商，給付蘆葦公司拆遷補償款59萬余元，補償款到直屬農(nóng)場帳戶后，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，初某1以收據(jù)的形式取走現(xiàn)金2萬元，去向不清。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、被告人初某1于2009年2月23-24日的供述：2008年春天，公鐵立交橋拆遷，蘆葦公司也有部分房屋在拆遷范圍之內(nèi)，當時給作價24萬余元，我不同意，后來有拆遷辦的兩個人找我，讓我給點好處費，我同意了。他倆給我出主意讓我多報點人員名單作為補償，我多寫了48人名單，加上房屋補償一共給了59萬余元，錢撥到直屬農(nóng)場帳戶后，我提出2萬元給那兩個人了。那兩個人是市拆遷辦的，叫什么名我不知道。錢我是從孫秀玲手中取的，出據(jù)了。這件事情只有我和曹沛章知道，那兩個人是誰我不能說。
被告人初某1于2009年3月3日的供述：公鐵立交橋征用蘆葦公司房屋后，我從現(xiàn)金孫秀玲手取以“收據(jù)”的名義取走2萬元錢，給我妻子看病用了，不存在貪污問題。我理解收據(jù)和欠據(jù)是一回事，我手中沒錢，一直沒還，怎么和孫秀玲說的我忘了。我從孫秀玲手中取的2萬元錢是公款，我給我妻子馬文英去北京看病花了。
2、證人孫秀玲的證言：我從2006年11月份開始擔任灌區(qū)局直屬農(nóng)場的現(xiàn)金員。2008年蘆葦公司被動遷的補償款是初某1讓下到直屬農(nóng)場帳戶上的，大約59萬余元。初某1拿走2萬元，他說維修蘆葦公司的電路，給我出了一枚收據(jù)。沒人答應(yīng)讓初某1取錢，初某1自己和我說的，因為蘆葦公司也由企業(yè)科管，他是企業(yè)科科長有權(quán)拿這筆錢。他開的收據(jù)無法入帳處理，又沒有相關(guān)的支出收據(jù)，所以一直未做賬目處理，這錢是蘆葦公司的錢。
3、證人薛景發(fā)的證言：蘆葦公司房屋被動遷的事我不知道，當時我在市委黨校學習，后來知道的。給了600000元補償款，我聽曹沛章局長說初某1從帳戶拿走20000元錢用于維修線路。初某1怎么用的我不知道。初某1是灌區(qū)局企業(yè)科科長，他有權(quán)自己直接打條把錢取走，不用我簽字，也不用經(jīng)我同意。
4、證人曹沛章的證言：我從2002年擔任灌區(qū)局副局長，主管企業(yè)、教育、衛(wèi)生。2008年公鐵立交橋征用蘆葦公司的房產(chǎn)，給了五十多萬元補償款，下到灌區(qū)直屬農(nóng)場帳戶上了，補償款應(yīng)歸蘆葦公司所有。初某1在我局是企業(yè)科科長，負責灌區(qū)局企業(yè)工作，蘆葦公司也歸他管。具體補償事宜都由他談，補償款到位后，初某1給我打電話，說取20000元錢用于蘆葦公司拆遷后架設(shè)線路維修，具體他干什么用了我不清楚，我說你取錢得與薛景發(fā)和徐振中說，我沒那么大權(quán)力。（出示2008年5月7日收據(jù)人民幣20000元，收款人初某1）這枚收據(jù)就是初某1取的那筆錢，為什么寫收據(jù)我不清楚。
5、收據(jù)一枚，可證實被告人初某1于2008年5月7日從蘆葦公司以收據(jù)形式取走人民幣20000元錢的事實。
6、松原市福春果品批發(fā)市場出具的收據(jù)一枚（金額11500元），可證實興達商廈在松原市福春果品批發(fā)市場購買水果事實。
7、證人張亞智于2009年7月20日的證言：興達商廈經(jīng)常在松原市福春果品批發(fā)市場購買水果，有錢時一次性付清。這枚2008年4月8日的收據(jù)就是興達商廈福春果品批發(fā)市場購買水果的收據(jù)。2008年4月份我收完管理費后，把錢給初某1，初某1給我11500元錢，讓我去還欠款，我把收據(jù)拿回來后交給了初某1，并寫上了經(jīng)手人張亞智幾個字。給誰買的水果，你們問一下初某1就清楚了。
8、證人祖雪梅的證言：2008年5月份，因蘆葦公司房屋拆遷，維修電纜線發(fā)生費用3180元。此款是我墊付的，票據(jù)交給初某1了，初某1至今還沒有把錢給我呢。
9、帳頁二份，可證實蘆葦公司所花銷的電路維修費用已經(jīng)入賬核銷的事實。
（四）興達商廈曾在前郭縣農(nóng)業(yè)銀行貸款，用三、四層樓作抵押，到期后不能償還欠款。2007年11月份，前郭縣農(nóng)業(yè)銀行委托吉林國際商品拍賣有限公司進行拍賣，底價為1601000元。被告人初某1得知這一消息后，告知了徐振中，徐振中將局長薛景發(fā)、副局長曹沛章、辦公室主任朱明啟找到辦公室，經(jīng)商議，徐、薛等人決定將拍賣的樓層再競買回來。2007年11月15日上午，徐振中組織召開職工大會，動員職工集資購樓。會后共有57人交款，每人集資46500元，合計2650500元。徐振中讓曹沛章、朱明啟、初某1負責競買樓房事宜。有45名參與購樓職工授權(quán)初某1代表全體集資人員處理競買事宜。當天，初某1和曹沛章、朱明啟乘車到長春拍賣公司報名，以初某1名義交納了競買押金。為了確保以1601000元的底價競買成功，被告人初某1與競買人張風惡意串通，給付張風好處費800000元，由張風勸退其他競買人。2007年11月16日，灌區(qū)局以1601000元的價格將興達商廈三、四層樓“競買成功”。初某1被逮捕后，徐振忠等人為了應(yīng)付偵查機關(guān)的偵查，暗自集資25萬元交給馬文英，企圖掩蓋惡意串通競買事實，偵查機關(guān)破案后，將贓款全部收繳。公訴機關(guān)指控被告人初某1這一行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、被告人初某1于2009年3月23日的供述：我是2005年任灌區(qū)局企業(yè)科副科長。2007年以前，我們局里徐振中書記和我說興達商廈頂帳給農(nóng)行了，如果拍賣的話，咱們買回來，讓我盯著點。2007年11月份，我聽說農(nóng)行要賣興達商廈三、四樓，僅有一天時間。我將這一情況告訴了徐振中，徐書記讓我去單位。我到徐書記辦公室時曹沛章副局長、薛景發(fā)局長、朱明啟都在場。我把情況向他們做了匯報，說拍賣底價為1601000元。徐書記讓朱明啟下午開全體干部大會，看有多少人要買。第二天（2007年11月15日）上午集資，我聽說集資100多萬元，是辦公室收的，當天上午我和曹沛章、朱明啟坐車到長春拍賣公司交錢，錢是朱明啟交的，報名用的是我身份證。到下午3點多鐘有七、八家報名，我們都不認識。在拍賣的頭一天晚上要下班時，我在辦公室里正和馬文英、張亞智說話，忽然進來四個人，馬文英和張亞智就到到辦公室門口站著，我問他們干什么，一個人說：“我叫張三郎，聽說你們要競買樓，你們要花多少錢買?！蔽艺f我們花多少錢不能告訴你，那個自稱張三郎的人說：“你們別競拍了，撤吧，我給你十萬、二十萬的，否則你們也競拍不到手。”我說：“這是大伙的事，我自己做不了主，如果高于300萬元我們就不要了。”那伙人站起來說：“那你們買不成，不能讓你們買成?！闭f完他們就走了。2007年11月16日早上5、6點鐘，也就是拍賣的當天，那個自稱張三郎的人給我打電話說：“今天的拍賣我們都撤，你給我們點錢?！蔽覇柖颊l撤，張三郎說都撤，我說：“那你們要多少錢?！睆埲烧f：“得給40萬。”我說：“我做不了主，得請示局領(lǐng)導(dǎo)?！比缓笪揖徒o徐書記打電話說：“有個叫張三郎的給我打電話說他們都撤，讓咱們給出50萬元錢?！毙鞎浾f：“如果能保證咱們買回來就給他們，你和曹沛章、朱明啟商量一下?！蔽以谌ヅ馁u現(xiàn)場的路上和曹沛章、朱明啟說“有一個叫張三郎的給我打電話說讓咱們給他們50萬元錢，他們都撤，讓咱們買下來”。曹沛章問：“和徐書記說了嗎？”我說和徐書記說了，徐書記同意。曹沛章說：“好事，咱們能買下來。”朱明啟說：“肯定行，能買成就行。”張三郎要40萬，我說要50萬，想留下10萬元錢維修買下來的三、四樓，我沒和任何人說，是我自己的想法。我們到拍賣現(xiàn)場以后發(fā)現(xiàn)還有二、三家在場，也都領(lǐng)了牌，曹沛章說：“你得找張三郎，咋還有這么些人?！蔽揖徒o張三郎打電話：“你怎么整的，不守信用，還有這么多人?！睆埲烧f：“我和他們說一說?！边^了一會張三郎說：“他們不同意，嫌給的少，你再給40萬?！蔽艺f：“錢太多了?！睆埲烧f：“那就沒辦法了，你們爭吧”。我就和曹沛章、朱明啟說了，他們說這事咱們做不了主，你和徐書記說一下。然后我就給徐書記打電話，徐書記說：“要是不超過250萬，也行”。我說：“不超過咱們原來計劃”。徐書記說：“行吧”。我把徐書記的意見對曹局長、朱明啟說了。他們倆說徐書記同意就行，然后我給張三郎打電話說：“再給你們40萬元”。過了幾分鐘，那幾個人都走了，就剩我們一伙。一個二十多歲的人進來領(lǐng)了牌，拍賣開始，底價1601000元，我們舉了牌，那個二十多歲的人沒有舉牌，我們就成功了。在拍賣那天下午，那個參與競買的小孩到單位來要那80萬元錢，我說單位職工還沒有集上來，那個小孩讓我給出80萬元的欠據(jù)。我聽張三郎說那個小孩是他外甥。2007年11月19日上午張三郎給我打電話要錢，我說下午給。徐書記說你把身份證給局里的財會，把錢存到你名上，你給張三郎。我當時提出讓張三郎到局里取錢，徐書記沒同意。2007年11月19日下午，辦公室的計財科給我一個90萬元存折。我到信用社支出80萬元錢給了那個小孩，取錢時是兩個人，另外一個自稱張三郎單位的會計。他們沒有給我出收據(jù)。我回來以后，在徐書記辦公室有曹沛章、朱明啟在場，徐書記說別把這90萬錢的事漏了，前郭縣公安局經(jīng)偵調(diào)查時也不能說。經(jīng)偵調(diào)查時，因為錢對不上，我們在徐書記辦公室商量，讓我把集資的人員說少點。
被告人初某1于2009年2月23日的供述：2007年11月份，我聽說前郭縣農(nóng)業(yè)銀行要拍賣興達商廈三、四樓，低價1601000元，我向灌區(qū)局徐振中書記匯報了此事，徐振中說召開局大會看有多少人購買，11月14日我局辦公室收了每人25000元，一共57人報名，合計一百多萬元。其中100萬元以朱明啟名義開戶，我、曹沛章、朱明啟去長春交押金100萬元，是以我名義報的名。11月15日晚，一個叫“張三郎”的人來到我辦公室對我說：“你們別競買了，你們撤吧，我給你10萬、20萬的，否則，你也買不到手?！蔽艺f：“我代表的是一個整體，五、六十人，我們撤不了。”他說：“你們撤不了，那么咱們就爭吧。”我說：“超過300萬，我們就不要了，低于300萬我們就要。”張三郎說：“那就爭吧”。11月16日早5點多鐘，張三郎又給我打電話說：“你們不撤，我們撤，但必須給我們好處費?！蔽艺f：“這事我做不了主，得與局領(lǐng)導(dǎo)商量，你要多少好處費？”他張口就要50萬元，我說：“太多，能不能少點？”。他說：“人太多，平均分不到多少錢，這個數(shù)不能少?！蔽易屗戎谑俏医o徐振中書記打電話，徐振中說：“算一算，總的來說合適，那咱們就給他吧。你再找曹沛章和朱明啟商量一下”。于是我、曹局長、朱明啟坐車去縣農(nóng)行會議室，在車上我和他倆說：“有人幫竄連此事，但人家要50萬元好處費”。到了拍賣現(xiàn)場，還有幾個人在場，我給張三郎打電話說：“你不說好了嗎？為啥還有人參加競買”。他說再做一做他們工作，不一會給我回了電話說：“他們嫌你們給的太少，你得再多給40萬元”。我和曹局長、朱明啟說了，他倆說請示徐書記吧，我給徐書記打電話說人家又要40萬元，徐書記問我是否突破300萬，我說沒有，也就250萬元左右，徐書記說那就整吧。于是我又給張三郎打電話說領(lǐng)導(dǎo)同意了，你讓他們撤吧，不一會，其他人幾乎全撤了，就剩下我和另一個拍賣人，拍賣時，只有我一人舉牌，以160.1萬元成交。張三郎向我要好處費徐振中、曹沛章、朱明啟都知道，是我和曹沛章、朱明啟我們?nèi)搜芯亢螅尚煺裰袥Q定的。11月19日，我在前郭縣信用聯(lián)社營業(yè)大廳給張三郎80萬元錢，給的是現(xiàn)金，當時在場的還有張三郎的一個會計。2004年以后我收取興達商廈租金扣除費用外，剩下的錢在我家的鞋盒里有現(xiàn)金33萬元，我交給朱明啟的卡里有14萬余元，一共47萬余元。這錢是徐振中他們張羅的，他們怕大家集資買興達商廈的事被攪黃了，為了堵這個差，他們湊的錢。我妻子馬文英去取的，取回25萬元，我家中有33萬元，剩下的錢是我自己家的，另外有幾個人以退集資款的名義給我出了收據(jù)。徐振中出了10萬元，又給寫的收條，曹沛章、王成申也湊錢了，竇廣學打條了，具體還有誰不知道，他們湊錢又打假條就是為了應(yīng)付你們（檢察機關(guān)）偵查，我以前說是興達商廈的租金收入，說的是假話。
2、徐振中的證言：我是2001年9月份任灌區(qū)局黨委書記的。2007年11月份的一天，初某1、曹沛章等人來我辦公室對我說興達商廈三、四樓被拍賣一事，他們說能便宜，看看咱們局里能否集資把它買下來，并且說時間很緊，于是我讓他們通知全局干部開會，會上我把興達商廈被拍賣一事說了，讓大伙自愿報名，能否掙錢風險自擔。我強調(diào)說一是競買此樓不能超過250萬元，如果大伙同意就往財會室交錢，每人先交25000元，多退少補，二是此樓拍賣由初某1負全責，成員有曹沛章、朱明啟，先交夠拍賣保證金的錢。至于曹沛章他們怎么去的長春怎么交的風險保證金我就不清楚了。在拍賣那天，曹沛章、朱明啟、初某1三人去的會場，在拍賣前初某1給我打電話說拍賣得需一部分費用，我說：“我已經(jīng)給你們授權(quán)最高不能超過250萬元，你們可以自由決定”。拍賣成功后初某1說給那幾個參加競買的人錢了，他也沒說給誰，給多少。我們灌區(qū)局有50多人集資，每人兩次交54500元，后來每人又返回8000元。初某1跟我請示啥？我是單位領(lǐng)導(dǎo)，也不是他們集資的領(lǐng)導(dǎo)，又不是大股東，他能請示我嗎？他得請示曹沛章，還有辦公室領(lǐng)導(dǎo)，跟我請示啥？一共集資250多萬元，實際花了160萬元，差90萬元當時沒有研究，說是給三、四樓維修等一些相關(guān)事宜，我也沒細問。如果集體購買出現(xiàn)責任應(yīng)大伙承擔，在拍賣問題上，應(yīng)由初某1負責。在你們檢察院介入調(diào)查時，初某1和他媳婦反復(fù)找我，說錢堵不上了，讓我們幫忙，我在春節(jié)前給集資買樓的人開個會，讓大伙幫忙。2009年2月中旬的一天，我把王曉維、王成申、曹沛章、李占海、陸洪寶、朱明啟找到辦公室，說初某1現(xiàn)在“毛”了，他媳婦也反復(fù)找我，看看大伙能否湊點錢。當時有人同意，有人不同意，我說：“大伙幫忙張羅一下吧，每人5萬元，由曹沛章、朱明啟負責收錢，就等于初某1欠大家的?！焙髞硗鯐跃S、王成申、曹沛章每人張羅5萬元，我借錢出了10萬元，一共是25萬元。大約過了二、三天，初某1媳婦把錢拿走了，未給出據(jù)。初某1說差錢，我沒細問，具體是差買樓的錢，還是興達商廈經(jīng)營的錢。我給初某1張羅錢，是因為初某1是我局干部，又是同事關(guān)系，感覺下屬求咱們，不幫忙對不起下屬。
3、證人曹沛章的證言：在去競拍現(xiàn)場之前，初某1對我說，有人幫著竄連競買的事，徐振中書記已經(jīng)同意了，給人家50萬元好處費，其他參加競買的人就撤，咱們就能競買成功。在競拍前10分鐘左右，朱明啟來了，他與初某1說些什么我沒聽清，初某1是接電話還是打電話，具體說啥也沒聽清，好像爭爭講講，對方還要40萬元好處費，他撂下電話問我倆怎么辦，我說給好處費肯定不行，我和朱明啟說請示別人吧。隨后，初某1不知給誰打電話，放下電話說領(lǐng)導(dǎo)同意再給人家好處費，整吧。不一會，其他競買的人都撤了，只剩下一個陪標的，初某1一人舉牌，沒人與我們爭，我們競標成功。初某1應(yīng)該是給徐振中打電話，因為徐振中讓初某1在競買時負全責，他自己做不了主，就得請示徐書記。在我們局里開會時徐振中說最高不能超過250萬元。我聽說送了80萬元好處費，還聽說用于維修興達商廈花了一部分錢，初某1能說清楚。送人家好處費是初某1請示徐書記后，可能由徐書記拍板定的。2009年2月份的一天，徐振中書記召開一個會，讓我們集資的班子成員參加，到他辦公室后，徐書記說初某1在興達商廈上差一部分錢，看看大伙能否借給他一點錢，大伙沒說啥，最后，徐書記說每人借給初某15萬元，等于初某1欠大家的，由朱明啟負責把錢收上來。當時有徐振中、王曉維、李占海、王成申、陸洪寶、朱明啟。我交了5萬元，王曉維交3萬元，他說沒張羅夠，讓我?guī)椭購埩_點，我給他湊了2萬元，我交了7萬元，王成申交了5萬元，其他人交多少我不清楚，錢都交給朱明啟了。2009年2月中旬的一天下午，在徐振中辦公室，來一個女的，徐書記讓朱明啟把錢交給了那個女的，那人未出據(jù)。當時在場的有我、徐振中、朱明啟，后來聽說那個女的是初某1媳婦馬文英。我們給初某1張羅錢是因為徐書記說情，又礙于同事關(guān)系。徐振中沒說幫初某1借錢具體干什么用。
4、證人朱明啟的證言：2007年11月份，初某1看到報紙上公告興達商廈將被農(nóng)行拍賣的事后，來到局里找徐書記，徐振中主持召開大會說此樓挺便宜，買下來肯定能掙錢，大伙自愿，買的就到財會室交款，11月14日上午，每人交25000元，一共收上110多萬元。徐振中派我、曹沛章、初某1直接到省拍賣行，以初某1名義報的名，2007年11月16日，在縣農(nóng)行四樓拍賣的，曹沛章和初某1去現(xiàn)場，我從縣政府賓館去的現(xiàn)場。到現(xiàn)場后初某1對我說：“來了，事都差不多了”。我問他咋回事，他說有人幫著串聯(lián)，人家要好處費，我問要多少，他說不是30萬就是50萬元，具體數(shù)我記不清了，我說這事都誰知道，初某1說徐書記和曹局長都知道，都同意給。初某1出去打了幾個電話，回來對我們說，人家嫌少，又要30萬或40萬元，我、曹沛章、初某1商量后說，這事咱做不了主，你請示徐書記吧，于是初某1出去給徐振中打電話，不一會初某1回來了，說徐書記同意，咱們就整吧。參加拍賣的人除了我們就剩下一個人了，初某1舉了一下牌就成功了，最終以1601000元競買成功。初某1說那人是張三郎，具體大名不清楚。給好處費徐振中、曹沛章、初某1和我都知道。初某1說給了90萬元。一共有57人集資，11月14日每人交了25000元，11月17日又交了29500元，后來每人返回8000元。2009年2月份的一天，徐振中書記召集我們參加集資的黨委委員開會，徐書記說現(xiàn)在初某1正在被調(diào)查，大伙幫他一把，每人拿出5萬元借給他，把這件事“擺”了，讓曹沛章和我負責收。會議結(jié)束后，先后有四人交了款，一共25萬元，還有幾人寫收條的，徐振中讓我管理此款。大約過了兩、三天，徐振中給我打電話，讓我把錢拿到他辦公室，有曹沛章、馬文英在場，當著我們?nèi)说拿骜R文英把錢拿走了，具體給沒給徐振中出據(jù)我不清楚。徐振中交了10萬元，曹沛章、王曉維、王成申每人5萬元，一共25萬元。竇廣學、陸洪寶、崔哲蓀出了收條。
5、證人孫全勝的證言：2007年11月份，我在報紙上看到興達商廈拍賣公告，就籌集100萬元到長春國際商品拍賣公司報名，回來后我和舅舅張風商量，因為有人知道我報名參加競標后都打電話問我舅舅。有一天灌區(qū)局的初某1給張風打電話說商量這事，這樣，張風領(lǐng)著我還有司機就去了初某1的辦公室。初某1問我們打算出多少錢買，又說給我們錢讓我們撤出，我舅問能給多少錢，他說能出40萬元。這樣當時也沒定下來，一直到拍賣那天，我們幾伙人都到了松原市銀河大酒店，我看到蓋二，張中才、初某1也來了，我和初某1先后到四樓拍賣處領(lǐng)號牌，我舅張風和其他競標人在樓下商量，具體怎么說我不清楚，在開拍前我舅給我打電話說初某1同意拿出80萬元給這幾伙，你就不要舉牌了，這樣我就沒有舉牌，初某1就把興達商廈以160萬拍到手了。拍賣當天下午，我和我父親孫躍軍到初某1的辦公室要錢，初某1說現(xiàn)在沒錢，過幾天吧，我讓他出了一張80萬元的欠條，過了二、三天，我和我父親到前郭縣農(nóng)村信用聯(lián)社和初某1見的面，讓他把80萬元錢轉(zhuǎn)到我父親的存折上。第二天我父親把錢支出來交給公司了。
6、證人張亞智的證言：在我們拍賣前一天的下午，我們單位來四個人，當時我和初某1的愛人在初某1的辦公室，其中一個叫張三郎，我和初某1的愛人往外走，張三郎說你們要買這樓打算花多少錢，我和初某1的愛人聽到這些話后就在門口站住了，初某1說我們單位職工集資，花多少錢拍賣時再說，張三郎說你們撤吧，你們買不成。初某1說我們單位的事情我說了不算，聽到這我就出去了。大約過了三、四天，又有人到我們單位找初某1，其中一個是那天和張三郎來的歲數(shù)小的，另一個四十多歲，我問他們干什么，那個歲數(shù)小的說是張三郎的外甥，來要錢。我問要啥錢，那個歲數(shù)小的拿出一張初某1寫的欠條，我一看是初某1寫的80萬元欠條。我就給初某1打電話說人家來要錢，初某1說把電話給他們，我聽好像說去銀行取錢。下午初某1回來之后對我說欠條的事不要和別人說。
7、證人孫躍軍的證言：我是松原市建筑工程有限責任公司第四項目部的現(xiàn)金員，法人代表叫張富，孫全勝是我兒子，任公司的材料員。2007年11月中旬的一天，孫全勝到公司找我，讓我和他去興達商廈要錢。到那以后初某1給我們打了一張80萬元的欠條，說明天給錢，我和孫全勝就回去了。第二天下午，初某1讓我們到前郭縣信用聯(lián)社取錢，用我的身份證開的戶，第二天我到信用社把80萬元錢支出來，鎖到公司保險柜里。
8、證人王曉維的證言：我于2001年開始做灌區(qū)局副書記兼工會主席、紀檢書記。2007年下半年的一天下午，灌區(qū)局召開職工大會，內(nèi)容是農(nóng)行欲拍賣興達商廈，局黨委書記徐振中想將商廈買回來，決定以職工集資的形式購買，總價值在200萬元左右。當時局里成立了集資購樓領(lǐng)導(dǎo)小組，是群眾選的，由徐振忠、曹沛章、紀委副書記馬占江、朱明啟、初某1組成。有50多人參加了集資，每人集資46500元，總計200多萬元。后來我聽說樓買成了，花了多少錢我不清楚。在檢察院調(diào)查時，徐振中把我、李占海、朱明啟、陸洪寶、王成申、曹沛章叫到他辦公室，讓我們每個人出一份證據(jù)，證實初某1購買興達商廈我們幾個人沒有參與，我和大家都沒同意，因為事實不是那樣的，出收據(jù)等于出偽證。徐振中說讓我們幾個給張羅點錢，每人5萬元，因為初某1那里出了點事，興達商廈有點錢對不上帳。我出了3萬元，因為我自己沒有那些錢，我把錢交給曹沛章了，我說就這3萬元，曹沛章說給我墊2萬。我向曹沛章要收據(jù)，曹沛章沒給我出。我不知道都誰交了，湊了多少錢我也不清楚。我不知道初某1差什么帳，徐振中也沒說差什么帳，具體差多少錢。
9、證人馬文英的證言：我和初某1是夫妻關(guān)系。我在家發(fā)現(xiàn)陽臺一個鞋盒子里裝有現(xiàn)金，我不知道多少錢，也不知道初某1怎么拿回來的。在檢察機關(guān)調(diào)查初某1時，我沒和初某1去灌區(qū)局找過徐振中。初某1被帶走后，我找過他，我沒有去徐振中辦公室取過錢。
10、證人王成申的證言：2009年2月份的一天，也就是初某1被檢察機關(guān)拘留的前幾天，王曉維通知我到徐書記辦公室開會，有徐振中、王曉維、陸洪寶、李占海、曹沛章、朱明啟在場。徐振中說：“這不是嗎，初某1幫咱們買興達商廈的錢，被他送禮一部分，就差出一部分，大伙都集資買樓了，幫一下初某1，每人借給他5萬元，幫他把事平一平”。大伙都不情愿，礙于面子每人拿5萬元交給朱明啟和曹沛章了。我聽說徐振中交了10萬元，曹沛章自己先交5萬元，后來又替王曉維交2萬元，王曉維交3萬元。其他人交沒交我不清楚。我把錢交給朱明啟了，在他辦公室給的，他沒給我出收據(jù)。
11、前郭縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社個人儲蓄憑證四份，可證實初某1給付張風等人80萬元錢的事實。
12、拍賣成交確認書一份，可證實興達商廈是以拍賣形式購得三、四層樓的事實。
13、授權(quán)委托書一份，可證實45名職工授權(quán)初某1代表職工購樓事宜的事實。
（五）興達商廈始建于1995年，原名商貿(mào)大廈，2004-2008年間，興達商廈實行自行申報納稅。興達商廈原有樓房四層，建筑面積6075.77平方米，占地面積2269.70平方米。其中灌區(qū)管理局投資109萬元，分得樓房（一層）739.66平方米，分攤占地面積276平方米。因興達商廈欠前郭縣第一建筑公司工程款，1996年3月7日松原市中級人民法院作出判決，判令興達商廈給付前郭縣第一建筑公司欠款本金1540426.15元及利息371559.47元。1998年3月11日前郭縣第一建筑公司與興達商廈自行達成和解協(xié)議，興達商廈以第四層樓房抵債。第四層樓房建筑面積1800平方米，分攤占地面積672平方米。因興達商廈欠中國農(nóng)業(yè)銀行前郭縣支行貸款，2004年12月20日松原市中級人民法院將興達商廈所有的第三層及公攤樓道面積1831平方米執(zhí)行給農(nóng)業(yè)銀行，分攤占地面積為684平方米。綜上，2004年12月20日以前，興達商廈擁有土地使用權(quán)面積1191.02平方米，2004年12月20日以后，興達商廈擁有土地使用權(quán)面積507.02平方米。2005年10月31日初某1與中國農(nóng)業(yè)銀行前郭縣支行簽訂書面委托看管協(xié)議書一份，初某1無償為前郭縣支行看管興達商廈三、四層樓房。2004年度初某1收入租金231900元，向供熱公司交納取暖費50000元，剩余租金181900元。房產(chǎn)稅為181900元X12%=21828元；營業(yè)稅為181900元X5%=9095元；城建稅為9095元X7%=636.65元；教育附加稅為9095元X3%=272.85元；印花稅為181900元X0.1%=181.9元。土地稅為1191.02平方米X4.5元／平方米=5359.59元。上述稅款合計37373.99元。2005年度初某1收入租金211900元，向供熱公司交納取暖費50000元，剩余租金161900元。按照上述計算方法稅款合計為30775.99元。2006年度初某1收入租金208100元，向供熱公司交納取暖費60000元，計稅金額為148100元，房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等合計28347.19元。2007年度初某1收入租金207300元，向供熱公司交納取暖費50000元，計稅金額為157300元，房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等為27684.8元，土地稅為507.02平方米X12元／平方米=6084.24元，合計33769.04元。2008年度初某1收入租金211500元，向供熱公司交納取暖費50000元，計稅金額為161500元。房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等為28424元，土地稅為507.02平方米X12元／平方米=6084.24元，合計34508.24元。綜上，2004-2008年初某1應(yīng)交稅款16474.45元，已交41631.72元，少交稅款123142.73元。
另查明，稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)初某1少繳稅款后，沒有向初某1下達過追繳通知書。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、被告人初某1的供述：2003年以前興達商廈是定額納稅，2004年以后是自行申報納稅。2004年以后，興達商廈沒有按實際租金的收入如實納稅，因為我理解取暖費不是租金收入，不應(yīng)交稅，另一個原因是企業(yè)困難。我們興達商廈每年租金收入約20萬元，實際按多少租金繳納的稅我記不清了，但交的只是一部分。土地使用稅沒有如實繳納。我沒有向地稅局申請減、免或緩交稅款。我沒有足額繳納稅款的行為是偷稅行為，我早就知道。2007年底興達商廈被拍賣后，我向地稅局申報廢業(yè)，但租我們房屋的商戶都正常營業(yè)，我也正常收取租金，后來前郭縣地稅局調(diào)查時，我在2009年1月8日補交了2008年稅款，我沒有按實際租金收入繳納稅款，是按地稅局調(diào)查的收入繳納的稅款。2004-2008年我是自行申報納稅，我交多少稅，地稅局應(yīng)有記載，我確實沒按租金收入如實納稅，這些我都承認，具體少交多少，算一下就清楚了。
2、證人馬東輝的證言：我以前在前郭縣地稅局管理一科工作，從2004年到2007年1月份我擔任興達商廈專管員。興達商廈是自行申報納稅，興達商廈的實際租金收入我不清楚，如果興達商廈收的租金收入不如實申報，是偷稅行為，如果達到一定數(shù)額應(yīng)構(gòu)成偷稅罪。
3、證人王晶芝的證言：我是前郭縣地稅局管理一科專管員，2008年興達商廈由我管理，我在2008年3月份接手時，興達商廈在管理一科的電腦上顯示已經(jīng)廢業(yè)了。
4、證人廖景友的證言：我從2007年6月份至2007年年底任興達商廈地稅專管員。興達商廈是自行申報納稅，根據(jù)自己的租賃情況，向我們地稅局申報納稅數(shù)額，我們也不核實興達商廈每年的租金收入，都是按以前的納稅額繳稅。
5、前郭灌區(qū)管理局頒布的前灌具黨委（1995）9號文件，可證實灌區(qū)興達商廈歸灌區(qū)管理局與興達商廈共有的事實。
6、興達商廈國有土地使用證一份，可證實前郭灌區(qū)興達商廈建筑面積6075.77平方米，占地面積2269.7平方米，灌區(qū)局享有樓房面積739.66平方米的事實。
7、房屋產(chǎn)權(quán)證一份，可證實王曉清所有樓房建筑面積349.68平方米，經(jīng)計算分攤土地面積為130.63平方米的事實。
8、判決書二份，執(zhí)行和解協(xié)議書二份、公告一份，可證實興達商廈將樓房抵償給一建公司、前郭縣農(nóng)業(yè)銀行的事實
9、各種稅納稅申報表21份，可證實2005年-2007年間被告人初某1申報納稅營業(yè)稅計算金額為3000元，房產(chǎn)稅的計算金額為6500元，土地稅為225元的事實。
10、興達商廈交稅入庫統(tǒng)計表一份、2009年1月8日完稅證二枚、2008年5月21日稅收通用繳款書一份，可證實被告人初某1自2004-2007年交稅19156.22元，2009年1月8日交2008年12月1-30日稅款22475.5元的事實。
11、前郭縣地稅局出具的證實材料一份，因土地使用稅計算有誤，該證據(jù)可證實興達商廈偷稅大部分情況。
（六）1993-1997年間，被告單位興達商廈（原名前郭灌區(qū)商貿(mào)大廈）在中國農(nóng)業(yè)銀行前郭縣支行（以下簡稱前郭縣支行）先后貸款669萬元。因索要未果，前郭縣支行訴至松原市中級人民法院。2004年6月21日松原市中級人民法院作出判決，判令興達商廈興達商廈給付錢款本金669萬元，利息677萬元。判決書生效后，前郭縣支行申請執(zhí)行。松原市中級人民法院依法查封了興達商廈第三層及該樓層公攤樓道面積，經(jīng)委托評估價值為477萬元。因雙方當事人均同意申請人以477萬元接收該樓層，2004年12月20日松原市中級人民法院做出2004松執(zhí)字第156-1號裁定書，裁定該樓層歸前郭縣支行所有，并限令其于30日內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。按照有關(guān)稅法的規(guī)定，銷售上述不動產(chǎn)，銷售方應(yīng)當繳納營業(yè)稅238500元，城建稅16695元，合計255195元。被告人初某1時任興達商廈經(jīng)理，稅務(wù)登記證載明納稅人名稱為興達商廈。前郭縣人民檢察院以前檢刑訴（2010）1號補充起訴書起訴被告人初某1逃稅255195元。以前檢刑訴（2010）2號補充起訴書起訴被告單位興達商廈逃稅255195元。公訴機關(guān)亦未提供稅務(wù)機關(guān)向納稅義務(wù)人下達追繳通知方面的證據(jù)。
另查明，2008年11月28日前郭灌區(qū)農(nóng)墾管理局出具證明一份，證實自2001年起興達商廈由于嚴重虧損，經(jīng)灌區(qū)局研究開始改制。2007年12月經(jīng)前郭縣人民政府研究決定興達商廈剩余資產(chǎn)和土地出讓金對外出售，所售資金用于支付拖欠職工工資、養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險、買斷補償金等。2007年12月份之前興達商廈資產(chǎn)變動、抵債都是經(jīng)灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈的自身行為，興達商廈有管理權(quán)，但沒有對資產(chǎn)的處理權(quán)。據(jù)此，被告人初某1及辯護人認為，1998年以后，初某1與興達商廈之間是租賃關(guān)系，房屋的真正產(chǎn)權(quán)人是灌區(qū)管理局，雖然沒有變更營業(yè)執(zhí)照及納稅人名稱，但是以樓房抵償債務(wù)是灌區(qū)管理局決定的，繳稅的問題，與初某1無關(guān)。
認定上述事實的證據(jù)如下：
1、松原市中級人民法院作出的（2004）松民二初字第68號民事判決書一份，可證實興達商廈在中國農(nóng)業(yè)銀行前郭支行貸款的情況。
2、松原市中級人民法院作出的（2004）松執(zhí)字第156-1號民事裁定書、公告各一份，可證實興達商廈以物抵債的事實。
3、房屋產(chǎn)權(quán)證一份，可證實產(chǎn)權(quán)人為興達商廈的事實。
4、稅務(wù)登記證三份、營業(yè)執(zhí)照一份，證實納稅人為興達商廈的事實。
5、松原市地方稅務(wù)局稽查局出具的移送松原市興達商廈偷稅案件報告一份，可證實興達商廈以房屋抵債逃稅255195元的事實。
6、灌區(qū)局出具證明一份，證實2007年12月份之前興達商廈資產(chǎn)變動、抵債都是經(jīng)灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈的自身行為，興達商廈有管理權(quán)，但沒有對資產(chǎn)的處理權(quán)的事實。
一審法院認為
原審法院認為，一、被告人初某1身為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞出售貨架款9700元，其行為侵犯了公共財物的所有權(quán)及國家工作人員的廉潔性，已構(gòu)成貪污罪。公訴機關(guān)對此起犯罪事實的指控事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立，予以支持。被告人初某1拒不認罪，說明其主觀惡性較深，可酌情從重處罰。辯護人認為被告人初某1的這一行為不構(gòu)成犯罪，與法相悖，不予支持。二、被告人初某1經(jīng)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意從蘆葦公司以收據(jù)的形式支取2萬元錢，不應(yīng)當構(gòu)成犯罪，對公訴機關(guān)的這一指控不予支持。三、被告人初某1在承包期間將興達商廈2004-2008年利潤516154.25元據(jù)為己有不應(yīng)當構(gòu)成犯罪。理由如下：（一）2003年12月31日初某1與興達商廈簽訂的最后一份租賃合同到期后，初某1沒有主張解除合同，灌區(qū)管理局也沒有正式通知初某1解除合同?！吨腥A人民共和國合同法》第二百三十六規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期”。第二百二十五條規(guī)定“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益歸承租人所有，當事人另有約定的除外”。因此，按照上述法律規(guī)定初某1的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。（二）雖然2006年3月23日及10月31日灌區(qū)局先后二次召開了黨委會，決定對興達商廈實行目標管理。但是召開黨委會是灌區(qū)局的內(nèi)部行為，對外不能起到解除合同的效力。《合同法》第二百三十二條規(guī)定“對于不定期租賃，當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同的應(yīng)當在合理期限之前通知承租人”。按照上述法律的規(guī)定，灌區(qū)管理局如果要解除合同，應(yīng)當在合理期限之前正式通知初某1。而縱觀本案的案卷事實可以發(fā)現(xiàn)，灌區(qū)局是否向初某1主張解除合同事實不清?？v觀本案的證據(jù)材料可以看出：1、灌區(qū)局黨委先后召開二次會議，決定實行目標管理，關(guān)于目標管理概念的理解徐振忠的證言互相矛盾。第一份證言稱雖然叫做目標管理，實際就是承包關(guān)系，而且他在任期間一直延續(xù)了這種承包關(guān)系。而第二份證言則稱對三戶企業(yè)實行目標管理，不是個人承包。2、二次會議精神都是由曹沛章負責落實的。關(guān)于會議的落實情況，曹沛章證實：（第一次會議之后）初某1找我，他不干，要求繼續(xù)承包，我讓他找徐書記和薛景發(fā)局長……至于初某1是否找徐、薛，及徐、薛是如何答復(fù)的，曹沛章沒有進一步證實。但是有一點能夠認定，那就是在初某1不同意接受的情況下，灌區(qū)管理局并沒有正式通知初某1要單方解除合同。曹沛章還證實“初某1既沒和局里簽承包合同，也沒簽?zāi)繕斯芾砗贤?，承包費或管理費一分未交”。換句話說，灌區(qū)局不但沒有明確表示要解除合同，而且在初某1既沒有簽定承包合同，也沒有簽訂目標管理合同的情況下，一直默許初某1經(jīng)營到案發(fā)前。而初某1則稱“曹沛章局長找過我，和我說興達商廈的承包形式不變，承包費用由原來的5萬元降到2萬元，他沒和我說過2006年3月份局黨委會關(guān)于局直企業(yè)包括興達商廈在內(nèi)目標管理的相關(guān)內(nèi)容”，初、曹說法相差甚遠，雙方各執(zhí)一詞，均無證據(jù)支持。因此，灌區(qū)管理局是否向初某1主張解除租賃關(guān)系事實不清，初某1對租賃物的使用應(yīng)當視為是灌區(qū)局的默許，公訴機關(guān)指控初某1在此期間將剩余利潤據(jù)為己有構(gòu)成貪污罪，事實不清，證據(jù)不足，本院不予支持。辯護人的此點辯護意見，本院予以采納。四、關(guān)于被告人初某1是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的問題。辯護人提供的拍賣成交確認書可以證實，初某1給付張風等人80萬元錢的行為是發(fā)生在拍賣活動中，初某1給予競買人錢款，是一種惡意串通行為?！吨腥A人民共和國拍賣法》第三十七條規(guī)定：“競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意竄通，損害他人利益”。第六十五條規(guī)定：“違反本法第三十七條的規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當依法承擔賠償責任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之三十以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之五十以下的罰款”。上述規(guī)定表明，《中華人民共和國拍賣法》并沒有將這種惡意串通拍賣的行為規(guī)定為犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。因此，被告人初某1的這一行為不能構(gòu)成犯罪。另外，從興達商廈職工出具的授權(quán)委托書可以看出，初某1是受興達商廈職工委托從事競買樓房事宜的，與其職務(wù)無關(guān)。因此，從主體上看，初某1也不應(yīng)當構(gòu)成濫用職權(quán)罪。五、關(guān)于逃稅問題。《〈中華人民共和國刑法〉修正案（七）》第三條規(guī)定“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。但是五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給與二次以上行政處罰的除外”。本案中，2004年-2008年間，被告人初某1與興達商廈之間屬于不定期租賃關(guān)系，初某1隱瞞收入，虛假申報，少繳應(yīng)納稅款，按照上述法律規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當向初某1下達追繳通知書，對其進行行政處罰。經(jīng)追繳，初某1仍不繳納稅款的，才能移交司法機關(guān)處理，這是構(gòu)成逃稅罪的前置條件。本案中，公訴機關(guān)并沒有提供這方面的證據(jù)，即缺少構(gòu)成逃稅罪的前置條件。因此，對公訴機關(guān)的這一指控，不予支持。六、關(guān)于興達商廈是否構(gòu)成單位逃稅罪問題。單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究決定或者由有關(guān)負責人員決定實施的危害社會的行為。逃稅罪是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大的行為。本案中，灌區(qū)局證實：2007年12月份之前興達商廈資產(chǎn)變動、抵債都是經(jīng)灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈的自身行為，興達商廈有管理權(quán)，但沒有對資產(chǎn)的處理權(quán)。上述證據(jù)表明：1、興達商廈以樓抵債是灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈集體研究決定或者有關(guān)負責人決定的。2、處理資產(chǎn)、繳納稅款是一個事物的兩個方面，也就是說灌區(qū)局在做出處理資產(chǎn)決定時，亦應(yīng)當作出繳納稅款的決定。假如灌區(qū)局做出了這方面的決定，興達商廈為了自身的利益逃避繳納稅款，讓其承擔刑事責任尚有些道理。但縱觀本案的犯罪事實，公訴機關(guān)并沒有提供這方面的證據(jù)。因此，從犯罪主體上來說，是灌區(qū)局逃避繳納稅款，還是興達商廈逃避繳納稅款事實不清。從主觀方面來說，興達商廈沒有參與資產(chǎn)處理、繳納稅款等研究活動，只是被動地執(zhí)行灌區(qū)管理局的決定，主觀上是否具有逃稅的故意，事實亦不清。從形式要件上來說，稅務(wù)機關(guān)亦未向興達商廈下達追繳通知書，因而對公訴機關(guān)的這一指控亦不予支持。綜合考慮被告人初某1的犯罪事實、性質(zhì)、社會危害性、拒不認罪等情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第三條、第三百八十二條、第三百八十三條、第二百零一條、《〈中華人民共和國刑法〉修正案（七）》之規(guī)定，判決如下：被告人初某1犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月。
二審法院認為
該判決發(fā)生法律效力后，被告人初某1先后向前郭縣人民法院、松原市中級人民法院提出申訴。前郭縣人民法院于2011年7月19日，以被告人初某1系灌區(qū)局機關(guān)在編干部，是國家工作人員，現(xiàn)有證據(jù)不能證明初某1支付各項費用所用款項即為出售貨架款為由駁回申訴。松原市中級人民法院于2011年12月19日，以其身份符合貪污罪主體，關(guān)于初某1認為9700元錢的去向是維修房屋和修水箱間，有結(jié)算書，欠初某113萬多，但初某1在得款之后直至案發(fā)，一直未與灌區(qū)局結(jié)算這9700元，也沒有相關(guān)賬目能夠反映這9700元的來源及去向為由駁回其申訴。2012年3月6日，被告人初某1又向吉林省高級人民法院提出申訴，省高院于2013年4月12日作出（2013）吉刑監(jiān)字第24號再審決定書，省高院認為，貪污罪是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。而被告人初某1與單位之間是平等主體之間的租賃合同關(guān)系，是典型的民事法律關(guān)系。其在租賃經(jīng)營活動中與原有的國家工作人員身份沒有法律上的關(guān)聯(lián)。不符合貪污罪的主體。同時有證據(jù)顯示，其所出售物品所得已經(jīng)用于維修承租房屋，認定占為己有的事實不清，證據(jù)不足。遂指令本院對本案進行再審。
再審請求情況
再審中原審被告人初某1申訴稱，原判決對主體及事實的認定不正確，從而導(dǎo)致判決錯誤。自己于1998年始與灌區(qū)局在平等、自愿的原則下，簽訂了租賃合同，其主體身份應(yīng)是企業(yè)承租人，其租賃期間發(fā)生的業(yè)務(wù)與公務(wù)身份沒有關(guān)系。其在租賃經(jīng)營興達商廈期間，有經(jīng)營自主權(quán)，經(jīng)請示主管領(lǐng)導(dǎo)同意，賣掉貨架子等，得款9700元用于維修樓房，沒有當時結(jié)算，最后全面結(jié)算時，灌區(qū)局和興達商廈尚欠其13萬余元。請求再審法院依法撤銷前郭縣人民法院（2010）前刑重字第3號刑事判決，宣告其無罪，還其清白。初某1辯護人張兆義的辯護意見，灌區(qū)局與初某1之間是租賃關(guān)系，對于目標管理問題未簽訂責任書說明沒有實施，局黨委會議沒有落實，初某1仍是承租經(jīng)營者，初某1的任命僅是證明身份編制并未改變其承租人身份，其構(gòu)成貪污罪的主體不適格；事實上初某1未非法占有賣貨架子的款項9700元，9700元的去向不影響本案定性，9700元是種類物而非特定物，出售貨架子等物品是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，所得款項用于維修興達商廈大樓，而且經(jīng)初某1與灌區(qū)局、興達商廈結(jié)算，二單位共欠初某113萬余元，因此，原審被告人初某1不構(gòu)成貪污罪。
原審被告單位松原市興達商廈對原審法院不支持原審公訴機關(guān)對其單位犯逃稅罪指控沒有意見。
松原市寧江區(qū)人民檢察院出庭履行職務(wù)的意見為，同意原公訴機關(guān)前郭縣人民檢察院的公訴意見，關(guān)于濫用職權(quán)及逃稅對前郭縣人民檢察院起訴書認定事實沒有意見，關(guān)于9700元，原審被告人初某1主體適格，其構(gòu)成貪污罪。
本院查明
針對原審法院認定原審被告人初某1構(gòu)成貪污罪的一起犯罪事實，即9700元銷售貨架子等物品款，被初某1利用國家工作人員職務(wù)便利侵吞。經(jīng)本院再審查明，原審被告人初某1于1995年7月10日任松原市興達商廈經(jīng)理，2005年任灌區(qū)局企業(yè)科副科長。1997年12月15日，灌區(qū)局（出租方）與初某1（承租方）簽訂了興達商廈租賃合同書。合同約定“興達商廈一至三樓由承租方經(jīng)營管理，租賃期限自1998年1月1日起至2000年12月31日止，租賃費每年50000元，合計150000元。原企業(yè)的債權(quán)由承租方主張權(quán)利，對以前發(fā)生的債務(wù)，在租賃期間不作處理，確需處理按有關(guān)法律規(guī)定辦理。企業(yè)貸款由承租方負責處理，原則上以不動產(chǎn)償還，但確需以不動產(chǎn)償還時應(yīng)由出租方同意。在租賃期間承租方負責本企業(yè)的工資報酬、應(yīng)繳納的職工退休費、社會統(tǒng)籌保險金和大病醫(yī)療保險金。原企業(yè)在崗職工由承租方依照勞動法律、法規(guī)任用，承租方必須與本企業(yè)職工簽訂勞動合同，合同文本由灌區(qū)局審定。承租方不按期繳納租賃費，合同自行解除，另行租賃。承租方享有經(jīng)營自主權(quán)，并保證國有資產(chǎn)的保值、增值，不經(jīng)出租方同意不得用固定資產(chǎn)抵押貸款或為他人提供擔保?！?001年3月1日，合同到期后雙方又續(xù)簽合同，租賃期限自2001年1月1日起2003年12月31日止，內(nèi)容與第一份合同一致。合同期限屆滿后，灌區(qū)局及初某1均未主張解除合同，由初某1繼續(xù)經(jīng)營。2006年3月23日灌區(qū)局召開局黨委擴大會議，決定興達商廈、蘆葦公司、直屬農(nóng)場三戶企業(yè)實行目標管理，經(jīng)營指標一年一定，合同一年一簽。設(shè)立會計和現(xiàn)金，建立健全賬目，經(jīng)營者由局里指派，經(jīng)營者不能直接收款。2006年興達商廈上繳指標不低于20000元。會議精神由主管副局長曹沛章負責落實。初某1不同意實行目標管理，要求繼續(xù)承包，曹沛章說得找徐振忠書記和薛景發(fā)局長。初某1是否找徐振忠和薛景發(fā)卷宗中沒有反映。初某1既未簽訂目標管理合同，也未簽訂承包合同，此事未果。2006年10月31日，灌區(qū)局再次召開黨委會，徐振忠書記講話“決定設(shè)立總會計，實行報賬制。高萬權(quán)做會計，孫秀玲做現(xiàn)金，統(tǒng)管興達商廈、蘆葦公司、直屬農(nóng)場三戶企業(yè)，承包基數(shù)不變。”原審?fù)徶?，辯方提交了本次會議記錄，稱承包基數(shù)不變說明本次會議確立的仍然是承包關(guān)系。檢察機關(guān)進行了補充偵查。補充后的證據(jù)情況如下：徐振忠稱是目標管理，不是個人承包。關(guān)于是否向初某1主張解除租賃關(guān)系問題，徐振忠稱問一下主管局長（指曹沛章）就清楚了。卷宗中無曹沛章關(guān)于本次會議落實情況的筆錄。局長薛景發(fā)稱由于時間太長了，記不清是否參加了這次會議，會議的內(nèi)容也記不清了。因此這次會議精神的落實情況，尤其是否向初某1主張解除租賃關(guān)系情況不詳。原審被告人初某1經(jīng)營該商廈至案發(fā)前。1999-2001年間，經(jīng)初某1同意，職工王國順、王新強將閑置的鋁合金貨架子、柜臺賣掉，得款6000元，初某1給付王國順、王新強500元，余款交給初某1。2005年6月份，初某1讓王國順、王新強將水箱賣掉，得款1400元交給初某1。2007年的一天，初某1讓張亞智將文苑文化用品商店內(nèi)廢舊鋁合金貨架子、柜臺賣掉，得款2300元交給初某1，上述款項合計9700元。2010年10月灌區(qū)局、松原市興達商廈與初某1就其經(jīng)營期間（11年）的往來進行清算，結(jié)果為灌區(qū)局應(yīng)向初某1退還建車庫墊付的65000元，多繳租金4000元，合計69000元。興達商廈向初某1返還65422.58元。
上述事實，有原審被告人初某1的供述，證人薛景發(fā)、徐振中、曹佩章、王成申、孫志學、張亞智、王國順、王新強的證言，書證興達商廈租賃合同二份、灌區(qū)局組織部出具的證明一份、灌區(qū)局黨委會議記錄二份、關(guān)于初某1與灌區(qū)局及興達商廈清算的結(jié)果一份在卷予以證實，足以認定。
本院認為
本院認為，關(guān)于原審被告人初某1在經(jīng)營松原市興達商廈期間，出售貨架子等物品得款9700元，是否構(gòu)成貪污罪。首先要弄清何謂貪污罪，我國刑法規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本罪的主體為特殊主體即國家工作人員。而本案中原審被告人初某11995年7月被任命為興達商廈經(jīng)理，身份為企業(yè)干部；2005年3月任灌區(qū)局企業(yè)科副科長，身份為灌區(qū)局機關(guān)在編干部。1997年12月15日，灌區(qū)局（出租方）與初某1（承租方）簽訂了興達商廈租賃合同書，初某1以上繳租賃費基數(shù)包干形式經(jīng)營該商廈；2001年3月1日又續(xù)簽該合同。2003年12月31日初某1與灌區(qū)局簽訂的后一份租賃合同到期后，初某1沒有主張解除合同，灌區(qū)局也沒有正式通知初某1解除合同，初某1繼續(xù)租賃經(jīng)營興達商廈?！吨腥A人民共和國合同法》第二百三十六規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期”。雖然2006年3月23日及10月31日灌區(qū)局先后二次召開局黨委會，決定對興達商廈實行目標管理。召開局黨委會是灌區(qū)局的內(nèi)部行為，對外不能起到解除合同的效力?！吨腥A人民共和國合同法》第二百三十二條規(guī)定“對于不定期租賃，當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同的應(yīng)當在合理期限之前通知承租人”。按照上述法律的規(guī)定，灌區(qū)局如要解除合同，應(yīng)當在合理期限之前正式通知初某1。而縱觀本案的證據(jù)，灌區(qū)局是否向初某1主張解除合同事實不清。從本案的證據(jù)材料看：灌區(qū)局黨委先后召開二次會議，決定實行目標管理，關(guān)于目標管理概念的理解徐振忠的證言互相矛盾。第一份證言稱雖然叫做目標管理，實際就是承包關(guān)系，而且他在任期間一直延續(xù)了這種承包關(guān)系。而第二份證言則稱對三戶企業(yè)實行目標管理，不是個人承包。二次會議精神都是由曹沛章負責落實的。關(guān)于會議的落實情況，曹沛章證實：（第一次會議之后）初某1找我，他不干，要求繼續(xù)承包，我讓他找徐書記和薛景發(fā)局長……至于初某1是否找徐、薛，及徐、薛是如何答復(fù)的，曹沛章沒有進一步證實。但能夠認定的是在初某1不同意接受的情況下，灌區(qū)局并沒有正式通知初某1要單方解除合同。曹沛章還證實“初某1既沒和局里簽承包合同，也沒簽?zāi)繕斯芾砗贤邪M或管理費一分未交”。而初某1則稱“曹沛章局長找過我，和我說興達商廈的承包形式不變，承包費用由原來的5萬元降到2萬元，他沒和我說過2006年3月份局黨委會關(guān)于局直企業(yè)包括興達商廈在內(nèi)目標管理的相關(guān)內(nèi)容”，初、曹說法相差甚遠，雙方各執(zhí)一詞。因此，灌區(qū)局是否向初某1主張解除租賃關(guān)系事實不清，初某1在既沒有簽定承包合同，也沒有簽訂目標管理合同的情況下，繼續(xù)租賃經(jīng)營興達商廈至案發(fā)前，應(yīng)視為灌區(qū)局對初某1繼續(xù)履行原租賃合同的默許。此點也得到了2010年10月份灌區(qū)局、興達商廈與初某1自1998年至2008年的11年間發(fā)生各項費用往來清算書的佐證。綜上，可認定原審被告人初某1與灌區(qū)局自1998年至2008年的11年間形成了租賃局企業(yè)興達商廈的合同關(guān)系，根據(jù)合同內(nèi)容判斷，雙方之間不僅是租賃企業(yè)的不動產(chǎn)和企業(yè)的資質(zhì)，同時還要承擔企業(yè)職工的待遇，因此是一個具有企業(yè)承包性質(zhì)的租賃經(jīng)營法律關(guān)系。雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，初某1原來的身份是否是干部、或者是國家工作人員與其在租賃期間的行為無關(guān)。由于雙方是租賃關(guān)系，因此。初某1在租賃期間有權(quán)對租賃物管理、使用、收益和有限處分或者有條件處分，由于承租方對于租賃物的處分導(dǎo)致出租方的財產(chǎn)損失，雙方之間形成的是債的關(guān)系。初某1在租賃期間將租賃企業(yè)的貨架子等物品出售得款9700元，是典型的民事法律關(guān)系，不能用刑事法律來調(diào)整，其主體身份也不符合貪污罪的主體資格。雙方在2010年結(jié)清時，灌區(qū)局尚欠初某169000多元，加上企業(yè)欠款，共欠13萬余元，原審被告人初某1沒有占有出租方的財產(chǎn)，雙方是一種財產(chǎn)抵消關(guān)系。因此，原審被告人初某1不構(gòu)成貪污罪，故對原審法院認定原審被告人初某1犯貪污罪的判決應(yīng)予撤銷，宣告原審被告人初某1無罪。對原審被告人初某1的申訴請求及其辯護人的相關(guān)辯護意見，本院予以支持。對公訴機關(guān)關(guān)于原審被告人初某1此9700元構(gòu)成貪污罪的指控，不予支持。原審被告人初某1再審?fù)徶袑ζ渫庾屄毠ね鯂樀热顺鍪圬浖茏拥任锲返每?700元的事實無異議，但稱其是經(jīng)請示灌區(qū)局領(lǐng)導(dǎo)同意的且所得款項用于維修承租樓房，并提供證人吳景和、張亞智、王新強、張永良等證人的證言及16枚樓房照片，欲證實其主張。經(jīng)查，吳景和僅證明同意其出售貨架子，而對出售柜臺、水箱沒有證實，其所證實內(nèi)容與初某1在檢察機關(guān)的供述相矛盾；證人張亞智等人的證言與在檢察機關(guān)的證言亦相互矛盾；初某1所提供的照片是其刑滿釋放后補照的，不能證明樓房墻皮脫落及維修的時間，無法證實9700元用于維修的事實，故本院對上述證據(jù)不予采信，對原審被告人初某1的前述主張及辯護人的相應(yīng)辯護觀點，不予支持。
關(guān)于出庭履行職務(wù)的寧江區(qū)檢察院同意原公訴機關(guān)前郭縣檢察院的公訴意見，即指控原審被告人初某1除9700元構(gòu)成貪污罪外，還有另兩起貪污及其還構(gòu)成濫用職權(quán)罪、逃稅罪；被告單位松原市興達商廈構(gòu)成逃稅罪。僅提供原審偵察卷宗中，證人張亞智、王國順、王新強的證言及原審被告人初某1相關(guān)供述，來證實9700元的事實，未提交其他證據(jù)。經(jīng)查，一、關(guān)于貪污罪：原公訴機關(guān)另指控（一）原審被告人初某1將2004-2008年間的租金收入516154.25元據(jù)為己有，構(gòu)成貪污罪。（二）2008年5月原審被告人初某1從灌區(qū)局蘆葦公司以“收據(jù)”形式支取的20000元構(gòu)成貪污罪。原審法院對此兩起指控未予認定，本院認為是正確的。516154.25元租金收入系原審被告人初某1租賃經(jīng)營興達商廈期間的收入，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百二十五條“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益歸承租人所有，當事人另有約定的除外。”的規(guī)定初某1的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。另鑒于租賃經(jīng)營期間，原審被告人初某1與灌區(qū)局是一個具有企業(yè)承包性質(zhì)的租賃經(jīng)營法律關(guān)系，是平等主體之間的民事關(guān)系，其主體身份不符合貪污罪的主體要件，故此起指控不能成立。關(guān)于20000元的指控，因初某1是經(jīng)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意從蘆葦公司以“收據(jù)”的形式支取20000元，不應(yīng)當構(gòu)成犯罪，對公訴機關(guān)的這一指控，本院亦不予支持。二、關(guān)于濫用職權(quán)罪：原公訴機關(guān)指控原審被告人初某1于2007年11月受灌區(qū)局領(lǐng)導(dǎo)委派，在參加競買興達商廈樓房過程中，為競標成功擅自決定給其他競買人80萬元，造成巨大財產(chǎn)損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。原審法院對此起指控未予認定，本院認為是正確的。初某1給付其他競買人80萬元錢的行為是發(fā)生在拍賣活動中，初某1給予競買人錢款，是一種惡意串通行為?！吨腥A人民共和國拍賣法》第三十七條規(guī)定：“競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益”。第六十五條規(guī)定：“違反本法第三十七條的規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當依法承擔賠償責任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之三十以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之五十以下的罰款”。上述規(guī)定表明，拍賣法并未將這種惡意串通拍賣的行為規(guī)定為犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。因此，原審被告人初某1的這一行為不能構(gòu)成犯罪。另外，從興達商廈職工出具的授權(quán)委托書可以看出，初某1是授興達商廈職工委托從事競買樓房事宜的，與其職務(wù)無關(guān)。因此，其主體也不符合構(gòu)成濫用職權(quán)罪的主體要件。三、關(guān)于逃稅罪。（一）原公訴機關(guān)指控原審被告人初某12004-2008年任興達商廈經(jīng)理期間，采取虛假納稅申報方式向前郭縣地稅局納稅41631、72元，而實際應(yīng)繳納稅款275644.05元，偷稅234012.33元。2004年原審被告人初某1任興達商廈經(jīng)理期間，采取隱瞞手段不申報納稅，不繳納興達商廈銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅238500元，城建稅16695元，合計255195元，構(gòu)成逃稅罪。原審法院對初某1構(gòu)成逃稅罪的指控未予認定，本院認為是正確的?！丁粗腥A人民共和國刑法〉修正案（七）》第三條規(guī)定“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給與二次以上行政處罰的除外。”本案中，2004年-2008年間，初某1與興達商廈之間屬于不定期租賃關(guān)系，初某1隱瞞收入，虛假申報、少繳應(yīng)納稅款及不申報納稅。按照上述法律規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當向初某1下達追繳通知書，對其進行行政處罰。經(jīng)追繳，初某1仍不繳納稅款的，才能移交司法機關(guān)處理，這是構(gòu)成逃稅罪的前置條件。本案中，原公訴機關(guān)并沒有提供這方面的證據(jù)，即缺少構(gòu)成逃稅罪的前置條件。因此，對公訴機關(guān)關(guān)于初某1構(gòu)成逃稅罪的指控，不予支持。（二）原公訴機關(guān)指控原審被告單位松原市興達商廈2004年單位在以房屋抵償貸款過程中，法定代表人初某1采取隱瞞手段不申報納稅，不繳納興達商廈銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅238500元，城建稅16695元，合計255195元，單位構(gòu)成逃稅罪。原審法院對被告單位松原市興達商廈構(gòu)成逃稅罪的指控未予認定，本院認為是正確的。單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究決定或者由有關(guān)負責人員決定實施的危害社會的行為。逃稅罪是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大的行為。2008年11月28日灌區(qū)局出具書面證明證實，2007年12月份之前興達商廈資產(chǎn)變動、抵債都是經(jīng)灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈的自身行為，興達商廈有管理權(quán)，但沒有對資產(chǎn)的處理權(quán)。該證據(jù)證明，一是興達商廈以樓抵債是灌區(qū)局研究決定的，不是興達商廈集體研究決定或者由有關(guān)負責人決定的。二是處理資產(chǎn)、繳納稅款是一個事物的兩個方面，即灌區(qū)局在做出處理資產(chǎn)決定時，亦應(yīng)當作出繳納稅款的決定。如灌區(qū)局做出了這方面的決定，興達商廈為了自身的利益逃避繳納稅款，讓其承擔刑事責任尚有道理。但縱觀本案的事實，公訴機關(guān)并沒有提供這方面的證據(jù)。因此，從犯罪主體上來說，是灌區(qū)局逃避繳納稅款，還是興達商廈逃避繳納稅款事實不清。從主觀方面，興達商廈沒有參與資產(chǎn)處理、繳納稅款等研究活動，只是被動地執(zhí)行灌區(qū)局的決定，主觀上是否具有逃稅的故意，事實亦不清。從形式要件上來說，稅務(wù)機關(guān)亦未向興達商廈下達追繳通知書，因此，對公訴機關(guān)的這一指控亦不予支持。
綜上所述，本院對公訴機關(guān)指控原審被告人初某1構(gòu)成貪污罪、濫用職權(quán)罪、逃稅罪及原審被告單位松原市興達商廈構(gòu)成逃稅罪均不予支持。原審法院認定原審被告人初某1所得的9700元貨架子款，構(gòu)成貪污罪，屬認定有誤，應(yīng)予糾正。故對前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院2010年5月19日作出的（2010）前刑重初字第3號刑事判決應(yīng)予撤銷，改判原審被告人初某1無罪。同時宣告原審被告單位松原市興達商廈無罪。本院依照《中華人民共和國刑法》第三條，第二百零一條，三百八十二條，三百九十七條第一款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十三條，三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院（2010）前刑重初字第3號刑事判決。
二、原審被告人初某1無罪。
三、原審被告單位松原市興達商廈無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省松原市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長張殿臣
審判員高鴿
審判員劉衛(wèi)東
裁判日期
二〇一四年四月九日
書記員
書記員吳鐵剛
