審理法院： 珠海市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2015）珠中法刑二初字第12號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 為親友非法牟利罪
裁判日期： 2016-09-23
審理經(jīng)過
廣東省珠海市人民檢察院以珠檢公訴刑訴（2014）207號(hào)起訴書指控被告人陶某1犯貪污罪、受賄罪、為親友非法牟利罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪一案，于2014年12月9日向本院提起公訴。本院遵照廣東省高級(jí)人民法院指定管轄決定立案受理，并依法組成合議庭于2015年3月12日召開庭前會(huì)議，于同年4月13日至17日、20日、2016年9月12日公開開庭進(jìn)行了審理。廣東省珠海市人民檢察院指派檢察員馬曉華、代理檢察員張宇、朱華春出庭支持公訴，被告人陶某1及其辯護(hù)人趙瑜、魏蒂等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
廣東省珠海市人民檢察院指控，2002年至2011年期間，被告人陶某1先后利用其擔(dān)任深圳石油實(shí)業(yè)公司（中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司全資子公司，國(guó)有企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱深圳石油公司）、深圳石油技術(shù)開發(fā)進(jìn)出口有限公司（深圳石油公司與中石油技術(shù)開發(fā)公司合資成立，國(guó)有企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱深圳技開公司）、深圳市中油器材進(jìn)出口有限公司（深圳石油公司與中國(guó)石油物資投資有限公司合資成立，國(guó)有企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱中油器材公司）、勝利油田青島石油實(shí)業(yè)有限公司（國(guó)有全資持股公司，以下簡(jiǎn)稱青島實(shí)業(yè)公司）總經(jīng)理、法人代表等職務(wù)便利，貪污侵吞公共財(cái)物，收受他人賄賂財(cái)物、為親友公司非法牟利，濫用職權(quán)造成國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失。具體犯罪事實(shí)分述如下：
一、貪污罪
（一）被告人陶某1與孔廣生、常征（均另案處理）共同侵吞青島實(shí)業(yè)公司名下價(jià)值16，615，200元（以下幣種均為人民幣）的青島市嶗山區(qū)澳門花園八套房產(chǎn)并予以私分。
2002年，被告人陶某1時(shí)任深圳石油公司、深圳技開公司、中油器材公司（與深圳技開公司屬“一套班子、兩塊牌子”）三家國(guó)有企業(yè)總經(jīng)理職務(wù)，決定在山東設(shè)立公司與勝利油田開展業(yè)務(wù)往來(lái)。
為便于操控經(jīng)營(yíng)，被告人陶某1與勝利油田長(zhǎng)安實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司）總經(jīng)理夏某2、勝利油田物資供應(yīng)處處長(zhǎng)卜某2等人商議，于2002年12月共同成立勝利油田青島石油實(shí)業(yè)有限公司。青島實(shí)業(yè)公司注冊(cè)資金3000萬(wàn)元實(shí)際均來(lái)源于深圳技開公司和中油器材公司，但由于中石油和中石化分家背景，勝利油田和深圳石油公司分屬不同系統(tǒng)，為讓公司冠上“勝利油田”字號(hào)便于開展業(yè)務(wù)，決定由長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司登記持股52%，勝利油田青島物資經(jīng)貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱青島物資公司）登記持股2%，深圳技開公司持股25%，中油器材公司持股21%。實(shí)際上長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司、青島物資公司均為名義股東，其登記出資額均由深圳技開公司代為支付，兩公司既不參與經(jīng)營(yíng)管理，也不享有股權(quán)收益。被告人陶某1擔(dān)任青島實(shí)業(yè)公司法人代表負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，中油器材公司員工孔廣生、常征分別擔(dān)任總經(jīng)理、副總經(jīng)理，夏某2、卜某2擔(dān)任董事。
2004年期間，根據(jù)中石油集團(tuán)公司下文要求，深圳技開公司和中油器材公司需要清算關(guān)閉。被告人陶某1為逃避上級(jí)監(jiān)管，繼續(xù)掌控國(guó)有全資持股性質(zhì)的青島實(shí)業(yè)公司，指示中油器材公司綜合部門經(jīng)理熊某（另案處理）于2004年7月30日注冊(cè)了深圳市凱瑞達(dá)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱瑞達(dá)公司），于2004年8月31日注冊(cè)了深圳市勝普達(dá)實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱勝普達(dá)公司），由熊某擔(dān)任該兩家公司的法人代表。隨后于2004年8月26日將深圳技開公司持有的青島實(shí)業(yè)公司25%股權(quán)轉(zhuǎn)給凱瑞達(dá)公司持有，將中油器材公司持有的青島實(shí)業(yè)公司21%股權(quán)轉(zhuǎn)給勝普達(dá)公司持有。2007年6月26日又將青島物資公司持有的青島實(shí)業(yè)公司2%股權(quán)轉(zhuǎn)給勝普達(dá)公司持有。至此，青島實(shí)業(yè)公司股東變更為長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司持股52%，凱瑞達(dá)公司持股25%，勝普達(dá)公司持股23%。上述三股東均未實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)管理、也未實(shí)際享有股權(quán)收益，青島實(shí)業(yè)公司仍由被告人陶某1以上級(jí)公司負(fù)責(zé)人的身份實(shí)際管理和控制。
其間，2003年5月，由孔廣生提議，經(jīng)被告人陶某1同意，青島實(shí)業(yè)公司通過以深圳技開公司轉(zhuǎn)匯資金至深圳市勝祥貿(mào)易有限公司再轉(zhuǎn)開銀行匯票的方式獲得資金8，137，800元，并將該筆資金以青島實(shí)業(yè)公司名義購(gòu)買了位于青島市嶗山區(qū)澳門花園共八套房產(chǎn)作為員工宿舍，但一直未在該公司登記資產(chǎn)入賬。
2008年，作為國(guó)有全資持股的青島實(shí)業(yè)公司在關(guān)閉注銷過程中，應(yīng)當(dāng)將包括該八套房產(chǎn)的全部資產(chǎn)上交上級(jí)公司深圳石油公司。但經(jīng)孔廣生、常征提議，被告人陶某1決定將八套房產(chǎn)私分給孔廣生、常征、陶煒、夏某1、卜某1、郭某1、藏蕾、張某等八人，經(jīng)評(píng)估，上述8套房產(chǎn)時(shí)值16，615，200元。
（二）被告人陶某1與其胞弟陶煒共同非法侵吞國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)合計(jì)9，758，765.47元：
被告人陶某1自2001年擔(dān)任深圳技開公司、中油器材公司、青島實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)人期間，積極開展上述國(guó)有公司與勝利油田的采油原料器材訂購(gòu)貿(mào)易，并利用國(guó)有公司的名義從勝利油田獲得巨額訂購(gòu)合同和事先預(yù)支貨款的特殊關(guān)照。被告人陶某1得知愛森（中國(guó)）絮凝劑有限公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇愛森公司）作為貨源廠家能夠生產(chǎn)滿足國(guó)內(nèi)油田生產(chǎn)需求和質(zhì)量的采油原料聚丙烯酰胺（俗稱“干粉”），即以中石油下屬公司的名義前往江蘇愛森公司進(jìn)行參觀考察和訂購(gòu)洽談。被告人陶某1明知其所在國(guó)企公司可直接向貨源廠家江蘇愛森公司訂購(gòu)干粉，并通過轉(zhuǎn)賣勝利油田為其所在國(guó)企公司賺取高額利潤(rùn)，卻并不與江蘇愛森公司直接訂立購(gòu)銷合同，而利用其擔(dān)任深圳技開公司、中油器材公司、青島實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，故意增加不必要的交易環(huán)節(jié)，安排其胞弟陶煒控制的深圳市勝聯(lián)石油科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳勝聯(lián)）、深圳市駿通貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳駿通）非法介入深圳技開公司、青島實(shí)業(yè)公司等國(guó)有公司與貨源廠家之間的干粉交易環(huán)節(jié)，非法侵吞國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)合計(jì)9，758，765.47元。
（三）被告人陶某1與孔廣生、常征、韓某（另案處理）共同將原屬青島實(shí)業(yè)公司持有的臨沂中孚天然氣開發(fā)利用有限公司（以下簡(jiǎn)稱臨沂中孚公司）的30%股份無(wú)償轉(zhuǎn)讓并私分：
2004年10月，被告人陶某1通過青島實(shí)業(yè)公司的資金，在山東投資入股臨沂中孚公司，從事汽車燃?xì)饧託鈽I(yè)務(wù)，其間，臨沂中孚公司的注冊(cè)資金由1000萬(wàn)元增加至3000萬(wàn)元。2007年，經(jīng)被告人陶某1同意，青島實(shí)業(yè)公司將持有臨沂中孚公司60%股份中的30%股份無(wú)償轉(zhuǎn)讓給臨沂中孚公司高管孔廣生、常征、韓某三人進(jìn)行私分。上述三人分別以東營(yíng)市威科石油設(shè)備有限責(zé)任公司、東營(yíng)市利銳商貿(mào)有限責(zé)任公司、臨沂市奧博紡織制線有限公司等三家公司名義各自受讓持股10%。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，三人并未實(shí)際支付股份轉(zhuǎn)讓本金900萬(wàn)元，也未與青島實(shí)業(yè)公司簽訂任何借款協(xié)議。
（四）被告人陶某1侵吞深圳泰寧花園房產(chǎn)一套價(jià)值844，780元：
2007年12月，中油器材公司在辦理注銷清算階段，需要處理公司固定資產(chǎn)。當(dāng)時(shí)該公司名下的一套位于深圳市羅湖區(qū)愛國(guó)路泰寧花園B棟18S2房由上級(jí)公司深圳石油公司的原董事長(zhǎng)李華林臨時(shí)居住。被告人陶某1作為深圳石油公司的總經(jīng)理，想將該套房產(chǎn)處理給李華林，因李華林一直沒有表態(tài)同意，被告人陶某1便指使公司財(cái)務(wù)人員通過做假帳的方式將該房產(chǎn)從公司帳上套取出來(lái)，并無(wú)償轉(zhuǎn)讓登記到公司員工熊某名下。2008年被告人陶某1得知李華林明確表示不要該套房產(chǎn)，但房產(chǎn)仍登記在熊某名下。2009年2月，為逃避上級(jí)紀(jì)檢部門檢查，經(jīng)被告人陶某1同意，熊某通過轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式辦理手續(xù)，將該套房產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)讓至中油器材上級(jí)公司深圳石油公司名下。2009年12月，因深圳石油公司無(wú)法處理稅費(fèi)和建賬問題，被告人陶某1又指示熊某將該套房產(chǎn)再度過戶到熊某個(gè)人名下。
二、受賄罪
2001年至2002年，被告人陶某1利用其時(shí)任深圳石油公司總經(jīng)理、深圳技開公司法人代表，并直接主管深圳技開公司業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，安排深圳技開公司與王永祥（另案處理）實(shí)際控制的臨沂羅通化工材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱羅通化工公司）簽訂聚丙烯酰胺（俗稱“干粉”）采購(gòu)合同，通過羅通化工公司，再經(jīng)深圳市勝祥貿(mào)易有限公司，向江蘇愛森公司采購(gòu)“干粉”，并發(fā)往勝利油田。該筆“干粉”采購(gòu)貿(mào)易分為兩批執(zhí)行，羅通化工公司從中獲得差價(jià)利潤(rùn)19，242，580元。事后，王永祥為感謝被告人陶某1的關(guān)照，將16，000，000元分兩筆通過羅通化工公司賬戶，匯往被告人陶某1胞弟陶煒實(shí)際控制的深圳市勝瑞達(dá)咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳勝瑞達(dá)公司）的銀行賬戶。
經(jīng)查，深圳勝瑞達(dá)公司的銀行賬戶于2001年至2003年期間，由被告人陶某1妻子蘇秀梅分51次共取走2，550，000元；被告人陶某1的外甥女秦珊珊取走200，000元；陶煒取走74，718元；轉(zhuǎn)入陶煒個(gè)人的證券市場(chǎng)保證金賬戶4，000，000元；轉(zhuǎn)賬2，087，395元用于陶煒個(gè)人購(gòu)買星河國(guó)際花園房產(chǎn)一套，該房于2007年9月轉(zhuǎn)讓給被告人陶某1。
三、為親友非法牟利罪
被告人陶某1利用職務(wù)便利安排其胞弟陶煒控制的五家殼公司介入深圳技開公司和青島實(shí)業(yè)公司等國(guó)企與貨源廠家之間的采油原料器材交易環(huán)節(jié)，賺取高額利潤(rùn)共計(jì)29，487，600.98元。
從2002年開始，被告人陶某1作為國(guó)有企業(yè)深圳技開公司、中油器材公司、青島實(shí)業(yè)公司的實(shí)際主管領(lǐng)導(dǎo)，一方面利用國(guó)有企業(yè)公司的名義從勝利油田獲得巨額采油原料器材的供貨合同和事先預(yù)支貨款的特殊關(guān)照；另一方面利用職務(wù)之便安排其胞弟陶煒控制的深圳勝聯(lián)、深圳市中晟進(jìn)出口有限公司、深圳駿通、深圳市博浩生物技術(shù)有限公司、日照鵬勝石油科技有限公司等五家殼公司參與國(guó)有企業(yè)與貨源供應(yīng)廠商之間的交易環(huán)節(jié)，使得其胞弟陶煒控制的五家殼公司賺取巨額交易利潤(rùn)，造成國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的重大損失。
經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，被告人陶某1安排其胞弟陶煒控制的五家殼公司通過介入中間貿(mào)易環(huán)節(jié)共計(jì)獲利29，487，600.98元。
四、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪
2004年1月至2011年4月，被告人陶某1擔(dān)任深圳石油公司總經(jīng)理，并從2008年3月起兼任該公司執(zhí)行董事。2005年底，其參與了該公司關(guān)于增資海南中油深海養(yǎng)殖科技有限公司，開發(fā)深海養(yǎng)殖項(xiàng)目的董事會(huì)決策，并從2006年至2010年參與制定、執(zhí)行了對(duì)該養(yǎng)殖項(xiàng)目借款、進(jìn)行資產(chǎn)重組以及賠償合作方浙江金帝集團(tuán)股份有限公司損失等重大經(jīng)營(yíng)決策，上述事項(xiàng)均未按規(guī)定報(bào)請(qǐng)其上級(jí)公司中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司批準(zhǔn)，并違反該集團(tuán)公司關(guān)于投資、借款的審批權(quán)限規(guī)定。經(jīng)國(guó)家審計(jì)署審計(jì)，深圳石油公司共投入海南養(yǎng)殖項(xiàng)目約2.83億元，并因合作投資糾紛向浙江金帝集團(tuán)股份有限公司支付了2000萬(wàn)元賠償款，該項(xiàng)目由于經(jīng)營(yíng)管理不善大幅虧損，2010年產(chǎn)權(quán)拍賣僅收回1.04億元，共造成國(guó)有資產(chǎn)損失約1.99億元。
2008年10月至11月，深圳石油公司共銷售給中山市鎮(zhèn)華石油化工有限公司（以下簡(jiǎn)稱中山鎮(zhèn)華公司）合計(jì)10447.26噸油品，應(yīng)收貨款約80，942，097.4元。至2010年7月，中山鎮(zhèn)華公司仍欠深圳石油公司貨款及資金占用費(fèi)共計(jì)約50，959，182.67元。2010年9月，被告人陶某1未經(jīng)集體討論，也未按規(guī)定向其上級(jí)公司中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司報(bào)告，違反該集團(tuán)公司財(cái)務(wù)管理規(guī)定，擅自做出重大決策，批準(zhǔn)豁免中山鎮(zhèn)華公司32，959，182.67元債務(wù)的方案，直接造成國(guó)有資產(chǎn)損失32，959，182.67元。
公訴機(jī)關(guān)就起訴指控的上述事實(shí)向法庭出示了物證、書證、鑒定意見、證人證言、辨認(rèn)筆錄、被告人供述和辯解等證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人陶某1利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)產(chǎn)共計(jì)36，218，745.47元，數(shù)額特別巨大；利用職務(wù)之便為他人謀取利益，非法收受對(duì)方財(cái)物1600萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大；利用職務(wù)便利將本單位盈利業(yè)務(wù)交由自己親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，致使國(guó)家利益損失29，487，600.98元，損失特別重大；濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益損失231，959，182.67元，損失特別重大；其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十五條、第一百六十六條、第一百六十八條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以貪污罪、受賄罪、為親友非法牟利罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。被告人陶某1犯數(shù)罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十九條之規(guī)定，應(yīng)予數(shù)罪并罰。特提起公訴，提請(qǐng)本院依法判處。第二次庭審時(shí)，公訴人提出被告人陶某1如實(shí)供述罪行、有悔罪表現(xiàn)并退繳違法所得五千多萬(wàn)元，建議根據(jù)陶某1的表現(xiàn)給予公正判決。
對(duì)于公訴機(jī)關(guān)的指控，被告人陶某1及辯護(hù)人提出如下辯解、辯護(hù)意見：
一、貪污罪
（一）青島實(shí)業(yè)公司青島澳門花園八套房產(chǎn)部分。被告人陶某1及辯護(hù)人對(duì)指控事實(shí)和罪名均無(wú)異議。
（二）國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)975萬(wàn)余元部分
一審答辯情況
被告人陶某1對(duì)指控事實(shí)無(wú)異議。
辯護(hù)人提出該部分事實(shí)指控為貪污罪定性不準(zhǔn)，更符合為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成：1．指控深圳勝聯(lián)等五家公司是殼公司與事實(shí)不符。2．深圳技開、中油器材二家公司從未與生產(chǎn)廠家直接做過業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)均是通過中間貿(mào)易公司開展，二公司僅通過貿(mào)易結(jié)算賺取手續(xù)費(fèi)，中間公司獲利與二公司無(wú)關(guān)聯(lián)。3．陶某1的動(dòng)機(jī)是幫助陶煒開展業(yè)務(wù)和保證深圳技開公司采購(gòu)的干粉符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)占有國(guó)有資產(chǎn)的故意。4．陶煒確付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)而非直接侵占公共財(cái)物，貨物貿(mào)易差價(jià)亦未被陶某1占有，而歸陶煒?biāo)校漳?沒有利用職務(wù)便利侵占公共財(cái)物。辯護(hù)人提交深圳石油、中油器材公司承包合同書、陶煒《關(guān)于深圳勝祥貿(mào)易公司干粉及鋼材業(yè)務(wù)的說(shuō)明》等以支持辯護(hù)意見，申請(qǐng)調(diào)取深圳技開公司1998年度、中油器材公司2006／2007年度的承包合同。
（三）青島實(shí)業(yè)公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)部分
被告人陶某1提出：1．青島實(shí)業(yè)公司所持臨沂中孚公司30%股份是經(jīng)其同意按原價(jià)轉(zhuǎn)讓給三個(gè)小股東，財(cái)務(wù)掛在應(yīng)收賬款上，并非無(wú)償轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和利息已歸還深圳石油公司，其并未牟利，不構(gòu)成貪污罪。2．拆借資金是深圳石油公司經(jīng)營(yíng)方式之一，且公司實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)制，出借900萬(wàn)元是公司行為，其亦不構(gòu)成挪用公款罪。
辯護(hù)人提出：1．該部分事實(shí)指控為貪污罪定性不準(zhǔn)，更符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的犯罪特征。（1）股權(quán)系有償而非無(wú)償轉(zhuǎn)讓，臨沂奧博、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳三家公司取得股權(quán)時(shí)均以借款作為轉(zhuǎn)讓款，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)夤緯r(shí)，新奧燃?xì)夤局苯訉⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓款900萬(wàn)元代三公司支付給臨沂中孚公司，國(guó)有公司已收回轉(zhuǎn)讓款。（2）青島實(shí)業(yè)公司的管理及財(cái)務(wù)人員沒有及時(shí)依據(jù)股東會(huì)有償轉(zhuǎn)讓股權(quán)決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓文件記錄賬目，并不影響股東會(huì)決策性質(zhì)。（3）現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明陶某1具有侵吞股權(quán)的故意或豁免股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的意思表示，陶某1沒有侵吞股權(quán)利益，亦未從股權(quán)數(shù)次轉(zhuǎn)讓中獲得利益。2．陶某1不符合挪用公款罪主體要求，不存在將青島實(shí)業(yè)公司資金挪出的行為，僅對(duì)臨沂奧博等公司遲延支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款行為要求收取違約金，亦不符合挪用公款或資金的犯罪構(gòu)成。辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)取中油器材公司委托臨沂中孚公司代收青島實(shí)業(yè)公司5845萬(wàn)元的協(xié)議以及回款憑證，并申請(qǐng)證人李某1出庭作證。
（四）中油器材公司深圳泰寧花園房產(chǎn)部分
被告人陶某1辯稱泰寧花園房產(chǎn)成為賬外資產(chǎn)是客觀原因造成的，現(xiàn)由熊某代持且在公司是公開的事實(shí)，相關(guān)費(fèi)用亦在公司報(bào)銷，其個(gè)人并未非法占有，不構(gòu)成貪污。
辯護(hù)人提出指控陶某1貪污深圳泰寧花園房產(chǎn)不能成立：1．國(guó)有公司購(gòu)買該房產(chǎn)的資金來(lái)源不明，且從郭某1轉(zhuǎn)移至中油器材公司無(wú)證據(jù)證明支付對(duì)價(jià)，是否屬于國(guó)有資產(chǎn)存疑。2．2001年至2008年該房由李華林居住，期間存在四次個(gè)人代持的情形。3．該房產(chǎn)由熊某代持是因中油器材公司要關(guān)閉而李華林未明確是否購(gòu)買，公司安排熊某代持，系公司行為，雖違規(guī)但不構(gòu)成犯罪，且從熊某名下轉(zhuǎn)回深圳石油公司時(shí)已得到糾正。4．該房產(chǎn)從深圳石油公司再次轉(zhuǎn)給熊某代持，系因財(cái)務(wù)無(wú)法入賬，且在公司是公開事實(shí)。期間房產(chǎn)證由財(cái)務(wù)部門管理，鑰匙在公司保管，物業(yè)費(fèi)均由公司繳納，房產(chǎn)始終由國(guó)有公司實(shí)際掌控。綜上，陶某1主觀上沒有占有故意，客觀上房產(chǎn)沒有歸其或熊某使用，沒有實(shí)際占有的行為，不符合貪污罪的構(gòu)成要件。辯護(hù)人提交唐英的說(shuō)明，擬證明公司員工對(duì)泰寧花園房產(chǎn)歸公司所有知情；并申請(qǐng)調(diào)取泰寧花園房產(chǎn)數(shù)次轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)證、相關(guān)稅費(fèi)、物業(yè)費(fèi)繳納情況的相關(guān)書證、公司固定資產(chǎn)管理人員對(duì)于房產(chǎn)證去向的證言，并申請(qǐng)李華林、郭某1、熊某、李某1、林炳林、陳楚金出庭作證。
二、受賄罪。被告人陶某1及辯護(hù)人對(duì)指控王永祥將干粉貿(mào)易差價(jià)利潤(rùn)1600萬(wàn)元匯入陶煒控制的公司這一基本事實(shí)無(wú)異議，至于該行為的罪名請(qǐng)求依法作出認(rèn)定。另，陶某1提出星河國(guó)際花園A3座10A房產(chǎn)其已以現(xiàn)金形式向陶煒支付房款。
三、為親友非法牟利罪。
被告人陶某1對(duì)指控基本事實(shí)無(wú)異議，唯對(duì)五家公司獲利的具體數(shù)額有異議。
辯護(hù)人提出該部分指控事實(shí)不清，證據(jù)不足：1．該項(xiàng)指控缺少必要的合同和履行合同的材料，無(wú)法確定涉案事實(shí)的發(fā)生及金額。2．指控違法獲利金額所依據(jù)的鑒定報(bào)告失實(shí)。（1）五家公司增值稅納稅申報(bào)表不齊備，部分年月申報(bào)表缺失。（2）增值稅納稅申報(bào)表缺少附表致內(nèi)容不齊全。（3）地方稅數(shù)據(jù)部分缺失致統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不真實(shí)不準(zhǔn)確。（4）未收集影響銷售成本的運(yùn)費(fèi)、倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)等普通發(fā)票，致銷售成本不真實(shí)，遞延至銷售利潤(rùn)不準(zhǔn)確。（5）深圳博浩更名前為郭某1、李英經(jīng)營(yíng)，鑒定報(bào)告未核減該期間的銷售利潤(rùn)。綜上該鑒定意見不能作為定案依據(jù)，申請(qǐng)相關(guān)鑒定人出庭作證并對(duì)五家公司銷售利潤(rùn)重新進(jìn)行鑒定。3．基于陶某1自愿認(rèn)罪，請(qǐng)求對(duì)其從輕、減輕處罰。
四、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。
被告人陶某1及辯護(hù)人對(duì)指控的基本事實(shí)和罪名均無(wú)異議。陶某1辯稱海南養(yǎng)殖項(xiàng)目是李華林決策；豁免中山鎮(zhèn)華公司3200萬(wàn)元債務(wù)屬于正常虧損，不屬于國(guó)有資產(chǎn)損失。
辯護(hù)人提出陶某1僅承擔(dān)次要責(zé)任：1．海南養(yǎng)殖項(xiàng)目當(dāng)時(shí)深圳石油公司董事長(zhǎng)為李華林，李華林為決策者，總經(jīng)理陶某1處于參與、配合地位，不能主導(dǎo)事件進(jìn)展及方向。3．陶某1考慮到中山鎮(zhèn)華公司處于資金鏈斷裂、經(jīng)營(yíng)局面扭轉(zhuǎn)無(wú)望，為保護(hù)深圳石油公司而及時(shí)收回部分資金，豁免中山鎮(zhèn)華公司3200萬(wàn)元債務(wù)是經(jīng)營(yíng)性虧損。
辯護(hù)人還提出：1．陶某1經(jīng)過長(zhǎng)期反思，深刻認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，書寫親筆供詞自愿供述犯罪事實(shí)，對(duì)指控事實(shí)無(wú)異議，真誠(chéng)悔罪，建議從輕處罰。2．陶某1積極退繳全部違法所得，為國(guó)家挽回巨大經(jīng)濟(jì)損失，建議從輕處罰。3．陶某1符合刑事案件認(rèn)罪從寬制度的規(guī)定，可以從寬處理。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、被告人陶某1的主體身份情況
深圳石油實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱深圳石油公司）成立于1989年，系中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司的全資子公司，屬國(guó)有公司。被告人陶某1于1999年12月至2002年1月任該公司副總經(jīng)理，2002年3月至2008年3月任總經(jīng)理，2008年3月起任法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，直至該公司清算。
深圳市石油技術(shù)開發(fā)進(jìn)出口有限公司（簡(jiǎn)稱深圳技開公司）成立于1993年，系中國(guó)石油技術(shù)開發(fā)公司的全資子公司，屬國(guó)有公司。被告人陶某1于1996年11月任該公司法定代表人和經(jīng)理。該公司于2001年增加深圳石油公司作為股東，陶某1任法定代表人、董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，2004年注銷時(shí)陶某1為法定代表人。
深圳市中油器材進(jìn)出口有限公司（簡(jiǎn)稱中油器材公司）成立于2001年，由中國(guó)石油物資裝備（集團(tuán)）總公司和深圳石油公司共同出資成立，屬國(guó)有公司，成立時(shí)被告人陶某1擔(dān)任法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。2005年6月，陶某1被免去總經(jīng)理職務(wù)。2007年10月該公司法定代表人變更為孔廣生，陶某1被免去法定代表人、董事長(zhǎng)、董事職務(wù)，同年12月該公司注銷。
另查明，1991年1月至1996年期間，被告人陶某1先后任勝利油田石油管理局供應(yīng)處信息科科員、國(guó)外材料科副科長(zhǎng)、科長(zhǎng)、物資供應(yīng)處副處長(zhǎng)。2008年9月至2012年4月，被告人陶某1任中石油昆侖天然氣利用有限公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1．國(guó)家工商行政管理總局提供的中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司（簡(jiǎn)稱中石油）、中國(guó)石油技術(shù)開發(fā)公司、中國(guó)石油物資公司（此前曾名中國(guó)石油物資裝備（集團(tuán)）總公司）企業(yè)檔案資料，證明三家公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)均為全民所有制，設(shè)立依始后兩者系前者的分支機(jī)構(gòu)。
2．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳石油公司企業(yè)檔案資料，證明該公司基本情況和陶某1的任職情況。該公司系國(guó)有全資公司，2009年11月終止經(jīng)營(yíng)、進(jìn)行清算，2011年4月辦理注銷。2007年11月，中石油委派李華林為該公司執(zhí)行董事、法定代表人兼總經(jīng)理。此前李華林任董事長(zhǎng)，陶某1任總經(jīng)理。2008年3月，中石油委派陶某1為執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，法定代表人由李華林變更為陶某1。
3．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳技開公司企業(yè)檔案資料，證明該公司基本情況和陶某1的任職情況。該公司系國(guó)有全資公司，2001年增加深圳石油公司為股東，性質(zhì)仍為全民所有制。2004年7月根據(jù)中石油文件精神，清理三、四級(jí)法人實(shí)體，該公司嚴(yán)重虧損屬于清理之中，2004年11月辦理注銷。
4．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的中油器材公司企業(yè)檔案資料，證明該公司基本情況和陶某1的任職情況。該公司成立時(shí)為國(guó)有全資公司，2007年辦理注銷。存續(xù)期間深圳市勝普達(dá)實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱深圳勝普達(dá)公司）、深圳市博勝投資有限公司（簡(jiǎn)稱深圳博勝公司）曾作為股東，所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳石油公司。
5．中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司提供的陶某1干部任免審批表等履歷材料，證明陶某1的具體任職情況。
6．深圳勝普達(dá)公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2004年8月31日，股東為常征、劉冰、王琳，法定代表人為王琳。
7．深圳博勝公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2005年11月，股東為李某1、劉麗麗、劉冰，后新增何少鋒、李榮、楊意蓮、陳楚金為股東，法定代表人為常征。
8．證人熊某的證言，證明：2001年至2008年先后在深圳技開、中油器材、深圳石油工作。深圳技開關(guān)閉前后，陶某1交代我找中介注冊(cè)深圳凱瑞達(dá)和勝普達(dá)，指定我和劉冰、常征當(dāng)股東，我以王琳名義做法人。深圳勝普達(dá)持有中油器材和青島實(shí)業(yè)股權(quán)，是空殼公司，持有中油器材股權(quán)是因深圳技開要注銷，還有不合并報(bào)表的因素。
深圳博勝是深圳技開關(guān)閉前后，陶某1安排我和李淑春找中介注冊(cè)的，股東全部是中油器材員工。該公司是空殼公司，成立直接目的是作為中油器材名義股東，是為不合并財(cái)務(wù)報(bào)表避開上級(jí)公司監(jiān)管。
9．證人李某1的證言，證明：深圳博勝是中油器材的殼公司，為了不合并報(bào)表、持有虛擬股份才成立。當(dāng)時(shí)在辦公室的人都拿了身份證給陶某1辦理工商登記。
10．被告人陶某1的供述和辯解：深圳石油是國(guó)有企業(yè)，隸屬于中石油。1999年12月至2002年1月我任副總經(jīng)理，2002年1月至2008年9月任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)全面工作并直管財(cái)務(wù)處和經(jīng)營(yíng)管理部。
深圳技開和中油器材是一套人馬、兩個(gè)牌子。深圳技開從事進(jìn)出口業(yè)務(wù)，是國(guó)有合資公司。1996年我從勝利油田調(diào)任該公司總經(jīng)理，2000年1月我到深圳石油任副總經(jīng)理，楊觀明接任深圳技開總經(jīng)理。2000年決定關(guān)閉深圳技開，按原持股比例另開中油器材，中油器材由我擔(dān)任法人代表直至關(guān)閉。中油器材成立時(shí)深圳石油占50%股份，為了不合并財(cái)務(wù)報(bào)表，在深圳石油帳上只顯示投資中油器材而反映不出利潤(rùn)，不給深圳石油拿走利潤(rùn)，便由深圳勝普達(dá)和深圳博勝持股，兩家公司都是我讓熊某注冊(cè)成立的空殼公司。
2000年我任深圳石油副總經(jīng)理分管多種經(jīng)營(yíng)、進(jìn)出口貿(mào)易工作，包括分管深圳技開，2002年1月任總經(jīng)理增加機(jī)關(guān)日常工作。深圳石油的進(jìn)出口投資項(xiàng)目都報(bào)我審批，即深圳技開對(duì)外投資項(xiàng)目都報(bào)我審批，如青島實(shí)業(yè)的項(xiàng)目投資乃至該公司四個(gè)對(duì)外投資項(xiàng)目都?xì)w我管，其他方面的投資報(bào)深圳總公司董事長(zhǎng)審批。深圳技開人事由我提名決定，程序上經(jīng)深圳石油審批任免。1995年3、4月至1996年底我任勝利油田物資供應(yīng)處副處長(zhǎng)，分管物資采購(gòu)計(jì)劃方面工作。
二、青島實(shí)業(yè)公司青島澳門花園八套房產(chǎn)部分
2002年，被告人陶某1作為深圳石油公司、深圳技開公司、中油器材公司的總經(jīng)理，決定在山東設(shè)立公司與勝利油田開展業(yè)務(wù)往來(lái)，同時(shí)開發(fā)天然氣業(yè)務(wù)。為便于自身操控經(jīng)營(yíng)，同時(shí)為讓公司冠以“勝利油田”字號(hào)便于在山東開展業(yè)務(wù)，經(jīng)被告人陶某1與勝利油田長(zhǎng)安實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司）總經(jīng)理夏某2、勝利油田物資供應(yīng)處處長(zhǎng)卜某2等人商議，由長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司和勝利油田青島物資經(jīng)貿(mào)公司（簡(jiǎn)稱青島物資公司）作為名義股東控股，與深圳技開公司、中油器材公司于2002年12月共同成立勝利油田青島石油實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱青島實(shí)業(yè)公司）。長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司、青島物資公司登記的出資額均由深圳技開公司支付，二公司既不參與經(jīng)營(yíng)管理亦不享有股權(quán)收益。被告人陶某1擔(dān)任青島實(shí)業(yè)公司的法定代表人和董事長(zhǎng)，負(fù)責(zé)對(duì)外投資、資產(chǎn)處置等重大決策，中油器材公司員工孔廣生、常征分別擔(dān)任總經(jīng)理、副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)具體經(jīng)營(yíng)管理。
2004年，由于深圳技開公司需要清算關(guān)閉，被告人陶某1指示中油器材公司綜合部門員工熊某注冊(cè)成立了深圳市凱瑞達(dá)投資有限公司、深圳市勝普達(dá)實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱深圳凱瑞達(dá)公司、深圳勝普達(dá)公司），分別受讓深圳技開公司和中油器材公司所持青島實(shí)業(yè)公司的股權(quán)，上述二公司亦未參與經(jīng)營(yíng)管理及享有股權(quán)收益。青島實(shí)業(yè)公司的法定代表人和董事長(zhǎng)后雖變更為卜某2，但公司仍由被告人陶某1實(shí)際管理和控制。
2003年5月，由孔廣生提議經(jīng)被告人陶某1同意，青島實(shí)業(yè)公司購(gòu)買了青島市嶗山區(qū)澳門花園共八套房產(chǎn)作為員工宿舍，但未在該公司登記入賬。2008年，青島實(shí)業(yè)公司在關(guān)閉注銷過程中，本應(yīng)將上述八套房產(chǎn)上交。經(jīng)孔廣生等人提議，被告人陶某1決定將八套房產(chǎn)分給孔廣生、常征、其胞弟陶煒、勝利油田的關(guān)系人或親屬夏某1、卜某1、臧某、郭某1、張某等八人，八人均未支付購(gòu)房款。經(jīng)評(píng)估，上述八套房產(chǎn)時(shí)值16，615，200元。
2011年10月，陶煒將澳門花園的房產(chǎn)以358萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓，本院審理期間該款已由被告人陶某1的親屬代為退繳。2012年7月，常征將澳門花園的房產(chǎn)以390萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓；2012年8月，孔廣生將澳門花園的房產(chǎn)以358萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）青島實(shí)業(yè)公司性質(zhì)的相關(guān)證據(jù)
1．青島市工商行政管理局提供的青島實(shí)業(yè)公司企業(yè)檔案資料，證明該公司基本情況，包括成立、股權(quán)變動(dòng)等。中石化勝利石油管理局同意該公司使用“勝利油田”字號(hào)，2008年2月該公司股東會(huì)同意辦理清算注銷手續(xù)，孔廣生任清算小組組長(zhǎng)，2009年2月注銷。
2．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所對(duì)青島實(shí)業(yè)公司注冊(cè)資金及股權(quán)變更事項(xiàng)的司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書（誠(chéng)安信司法鑒定所（2013）會(huì)鑒字第083號(hào)），證明青島實(shí)業(yè)公司注冊(cè)資金及股權(quán)變更的資金情況：（1）長(zhǎng)安實(shí)業(yè)、青島物資投入的注冊(cè)資金來(lái)源于深圳技開賬戶，青島實(shí)業(yè)賬戶收到驗(yàn)資款后，將該款轉(zhuǎn)入深圳技開賬戶。（2）深圳勝普達(dá)、深圳凱瑞達(dá)分別受讓中油器材、深圳技開所持的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款均直接匯入青島實(shí)業(yè)賬戶，大部分資金來(lái)源于青島實(shí)業(yè)賬戶。（3）青島物資所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給青島卓勝，而后轉(zhuǎn)讓給深圳勝普達(dá)，均未見有支付投資款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的記錄。
3．證人夏某2（原長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司總經(jīng)理）的證言，證明：長(zhǎng)安實(shí)業(yè)與深圳石油陶某1合作成立青島實(shí)業(yè)。陶某1告知由我公司控股，因青島實(shí)業(yè)要掛勝利油田名頭，利用它在山東的名氣開展業(yè)務(wù)。注冊(cè)資金都是陶某1的深圳公司墊支。青島實(shí)業(yè)實(shí)際是陶某1在控制，我公司名義上是控股股東，但不參與運(yùn)作和經(jīng)營(yíng)亦無(wú)分紅和利潤(rùn)，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理的人選都是陶某1定。開始陶某1是董事長(zhǎng)，我是董事，總經(jīng)理孔廣生是深圳石油派去負(fù)責(zé)管理。后陶某1說(shuō)還是由勝利油田的人任董事長(zhǎng)便于聯(lián)系工作，我便推薦了卜某2。卜某2說(shuō)他也沒參與管理公司，都是陶某1安排的人在弄。青島實(shí)業(yè)注銷應(yīng)該是陶某1提出的，清算時(shí)只要我公司簽字同意解散。
4．中國(guó)石化股份公司勝利油田分公司物資供應(yīng)處出具的證明、劉丹出具的《關(guān)于勝利油田青島石油實(shí)業(yè)有限公司注資說(shuō)明》，證明2002年青島物資公司接物資供應(yīng)處通知參股青島實(shí)業(yè)公司，青島物資公司未出資，注資是由深圳石油公司提供。
5．證人卜某2的證言，證明：我曾任勝利油田物資供應(yīng)處處長(zhǎng)。青島實(shí)業(yè)注冊(cè)資金由深圳石油出，陶某1任董事長(zhǎng)，我任董事，孔廣生、常征任總經(jīng)理和副總經(jīng)理。2004年陶某1主動(dòng)提出董事長(zhǎng)應(yīng)是大股東勝利油田的人，夏某2亦推薦我。2005年至2006年我任董事長(zhǎng)兼法人代表，但不參與經(jīng)營(yíng)管理，重大事項(xiàng)由孔廣生、常征、陶某1決定。青島物資和長(zhǎng)安實(shí)業(yè)未實(shí)際出資，未參與管理亦未得到分紅。
6．青島市工商行政管理局四方分局提供的青島物資公司、青島卓勝公司企業(yè)檔案資料，證明二公司基本情況。
7．股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，證明2004年8月26日，深圳技開公司、中油器材公司分別將所持青島實(shí)業(yè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳凱瑞達(dá)公司、深圳勝普達(dá)公司，轉(zhuǎn)讓股權(quán)雙方經(jīng)辦人均為陶某1和王琳。
8．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳凱瑞達(dá)公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2004年7月30日，股東為陶煒、常征、郭某1、劉冰、王琳，法定代表人為王琳。2005年11月深圳勝普達(dá)公司參股。
9．證人熊某的證言，證明：深圳技開注銷時(shí)，陶某1決定用勝普達(dá)和凱瑞達(dá)分別替換中油器材和深圳技開做青島實(shí)業(yè)股東，讓我找陶煒要?jiǎng)倨者_(dá)、凱瑞達(dá)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資料辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，我才知道是陶煒控制。凱瑞達(dá)沒有實(shí)際業(yè)務(wù)，只是做青島實(shí)業(yè)和臨沂中孚股東。
10．證人郭某1的證言，證明：我沒有出資入股深圳凱瑞達(dá)，亦未參與經(jīng)營(yíng)管理，不知道為何工商登記資料顯示我是監(jiān)事，《企業(yè)（公司）申請(qǐng)登記委托書》上我的簽名應(yīng)該是陶某1交待我簽的。
11．證人李某1的證言，證明：2005年7月我到中油器材上班。案發(fā)后聽說(shuō)勝普達(dá)、凱瑞達(dá)代持過青島實(shí)業(yè)股份，審計(jì)人員叫我查過中油器材投資青島實(shí)業(yè)的情況，賬上沒有反映收到勝普達(dá)、凱瑞達(dá)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。中油器材是深圳石油下屬公司，而青島實(shí)業(yè)是中油器材下屬公司，我作為中油器材財(cái)務(wù)經(jīng)理，按照陶某1安排指示審查青島實(shí)業(yè)的會(huì)計(jì)賬冊(cè)。主要原因是深圳技開將經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到青島實(shí)業(yè)，而中油器材作為深圳技開的承接體需要繼續(xù)向青島實(shí)業(yè)主張債權(quán)或權(quán)益，當(dāng)時(shí)雙方都是以記載往來(lái)賬方式體現(xiàn)。經(jīng)過我對(duì)中油器材的會(huì)計(jì)賬冊(cè)統(tǒng)計(jì)核算，發(fā)現(xiàn)該筆權(quán)益是5845萬(wàn)元。青島實(shí)業(yè)已將這些權(quán)益投到臨沂中孚的投資項(xiàng)目或經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，主要是投資加氣站、四個(gè)小股東的應(yīng)收股權(quán)本金以及零碎借款。因臨沂中孚是青島實(shí)業(yè)投資的公司，所以直接將5845萬(wàn)元的權(quán)益由終端還給前端即由臨沂中孚以現(xiàn)金方式劃轉(zhuǎn)給深圳石油。
我到青島實(shí)業(yè)對(duì)賬時(shí)沒有“總經(jīng)理獎(jiǎng)勵(lì)基金”之類的賬，沒有發(fā)現(xiàn)賬上有青島澳門花園的八套房產(chǎn)。
12．證人滿某的證言，證明：2007年10月至2010年3月我任青島實(shí)業(yè)出納、會(huì)計(jì)。我直接對(duì)中油器材財(cái)務(wù)部副處長(zhǎng)李某1負(fù)責(zé)，每月都要把往來(lái)賬、現(xiàn)金明細(xì)賬通過郵件發(fā)給她。前任馬某讓我每月15號(hào)、30號(hào)各報(bào)一次貨幣資金動(dòng)態(tài)表和往來(lái)賬表給李某1。總經(jīng)理孔廣生是從中油器材委派。青島實(shí)業(yè)清算前，李某1讓我將往來(lái)賬目傳真給她，幾天后讓我將中油器材跟深圳中晟、青島實(shí)業(yè)的往來(lái)賬合為一個(gè)。清算時(shí)會(huì)計(jì)師事務(wù)所梁敏查賬，問我賬上的事，我叫她直接問李某1，之后她跟李某1溝通調(diào)整賬目。
13．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所對(duì)中油器材公司清算債權(quán)58，446，640.74元處置事項(xiàng)的的司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書（誠(chéng)安信司法鑒定所（2013）會(huì)鑒字第106號(hào)），檢驗(yàn)結(jié)果為：（一）中油器材2007年12月20日清算，清算債權(quán)58，446，640.74元由該公司“預(yù)收賬款-青島實(shí)業(yè)”的余額形成。（二）中油器材將清算債權(quán)取整5845萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給臨沂中孚（臨沂中孚記入“其他應(yīng)付款-中油器材”，并對(duì)應(yīng)記入相關(guān)會(huì)計(jì)科目，其中包括“其他應(yīng)收款-東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳、臨沂奧博、天津綠州”各300萬(wàn)元），臨沂中孚已將轉(zhuǎn)讓款5845萬(wàn)元支付給中油器材，中油器材已將該款上繳深圳石油。
（二）青島實(shí)業(yè)公司所購(gòu)青島市嶗山區(qū)澳門花園八套房產(chǎn)的資金來(lái)源、權(quán)屬及去向的相關(guān)證據(jù)
1．青島澳柯瑪集團(tuán)實(shí)業(yè)開發(fā)公司于2004年2月18日向青島實(shí)業(yè)公司開具的發(fā)票，證明青島實(shí)業(yè)公司購(gòu)買澳門花園6號(hào)樓1單元301房、401房、501房、502房、2單元301房、302房、13號(hào)樓2單元301房、401房八套房產(chǎn)的事實(shí)。
2．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所對(duì)青島實(shí)業(yè)公司購(gòu)買青島市澳門花園6幢2單元301號(hào)等8套房產(chǎn)資金來(lái)源的司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書（誠(chéng)安信司法鑒定所（2013）會(huì)鑒字第086號(hào)），檢驗(yàn)過程：勝祥公司29987賬戶2003年5月12日開出匯票（預(yù)付貨款）申請(qǐng)兌付青島實(shí)業(yè)813.78萬(wàn)元，14日青島實(shí)業(yè)將該匯票款813.78萬(wàn)元背書轉(zhuǎn)讓給青島澳柯瑪作為8套房產(chǎn)的購(gòu)房款。檢驗(yàn)結(jié)果為青島實(shí)業(yè)匯入青島澳柯瑪購(gòu)買8套房產(chǎn)的款項(xiàng)813.78萬(wàn)元，其資金來(lái)源于技開公司27977賬戶轉(zhuǎn)入的1360萬(wàn)元以及勝祥公司29987賬戶原有余額1，393，082.52元。
3．《勝利油田青島石油實(shí)業(yè)有限公司股東會(huì)決議》復(fù)印件，內(nèi)容為經(jīng)公司董事會(huì)研究一致同意，將公司位于青島市嶗山區(qū)?？诼放R61號(hào)澳門花園的8套房屋轉(zhuǎn)讓給裘某、單巖（陶煒之妻）、郭某1、王茜（孔廣生之妻）、張某、常征、卜某1、夏某1。
4．房地產(chǎn)買賣契約等書證，證明青島實(shí)業(yè)公司（法定代表人為卜某2）就轉(zhuǎn)讓上述8套房屋分別于2008年4月27日與單巖、裘某、夏某1、常征、卜某1、王茜、同月30日與張某、郭某1簽訂合同，成交價(jià)均為1，195，760元。青島實(shí)業(yè)公司的委托代理人為荊某。
5．廣州誠(chéng)安信資產(chǎn)評(píng)估與房地產(chǎn)估價(jià)有限公司制作的穗誠(chéng)評(píng)報(bào)字（2013）第121-1號(hào)資產(chǎn)評(píng)估書和《關(guān)于對(duì)評(píng)估結(jié)果的說(shuō)明》，結(jié)論為上述澳門花園8處房產(chǎn)在評(píng)估基準(zhǔn)日2008年4月30日的評(píng)估價(jià)值為1661.52萬(wàn)元。另，該報(bào)告為追溯性評(píng)估，評(píng)估時(shí)點(diǎn)、評(píng)估對(duì)象以及所處的市場(chǎng)狀況對(duì)應(yīng)評(píng)估基準(zhǔn)日均為過去時(shí)，在評(píng)估基準(zhǔn)日不變的情況下，即使重新評(píng)估結(jié)果仍與原評(píng)估報(bào)告相同。
6．證人夏某1（青島澳門花園13號(hào)樓2單元301戶產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：2006年11月底我經(jīng)父親夏某2介紹到青島實(shí)業(yè)任出納。澳門花園是常征打電話告訴我公司有房可以內(nèi)部?jī)r(jià)60萬(wàn)元購(gòu)買，我向姐姐夏旻借款60萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至常征提供的賬戶。不久秦某打回60萬(wàn)元，常征短信通知我是房屋補(bǔ)貼。2008年9月經(jīng)孔廣生通知后一女子帶我辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。陶某1是深圳總公司即深圳石油老總，青島實(shí)業(yè)因?yàn)榭聪哪?是股東才送房子給我，才把錢還給我。
7．證人夏某2的證言，證明：夏某1畢業(yè)后在青島實(shí)業(yè)干過一年多出納。我任青島實(shí)業(yè)董事期間僅參加過一次會(huì)議，主要議題是推舉卜某2當(dāng)法人代表、董事長(zhǎng)。會(huì)議前后陶某1帶我、卜某2、孔廣生、常征到澳門花園參觀，說(shuō)開發(fā)時(shí)買了幾套房子，以后可以給員工做福利，清算時(shí)把這些房子一塊處理掉。我聽夏某1說(shuō)2007年青島實(shí)業(yè)給了她澳門花園一套房子，夏某1向夏旻借60萬(wàn)元付給青島實(shí)業(yè)，半年后又打回夏某1賬戶。通過此種形式陶某1將這套房子送給我，因?yàn)樘漳?利用勝利油田名義但沒有給我們這些掛名股東分紅等其他回報(bào)。
只有陶某1有權(quán)決定將這套房子送給我，因?yàn)榍鄭u實(shí)業(yè)是陶某1一手策劃成立，孔廣生和常征都是陶某1請(qǐng)過來(lái)的，是陶某1任命的經(jīng)理和副經(jīng)理，對(duì)公司資產(chǎn)的處置只有陶某1能決定。
8．證人卜某2的證言，證明：2004年底陶某1在青島實(shí)業(yè)開會(huì)時(shí)，領(lǐng)著孔廣生、常征、夏某2和我等到澳門花園小區(qū)參觀。陶某1說(shuō)已在該小區(qū)買了批房子，以后可作為職工福利房。2005年我到青島實(shí)業(yè)擔(dān)任董事長(zhǎng)，孔廣生將一套房給我居住。公司將澳門花園房子還給了常征、夏某2、孔廣生、臧某、郭某1、張某等人使用。2008年下半年，孔廣生打電話告訴我經(jīng)研究澳門花園的房子作為職工福利房處理，每套房子60多萬(wàn)。這套房比市面價(jià)格優(yōu)惠，是照顧我在公司掛職作為老員工的。因一次性拿不出錢，我先付19萬(wàn)余元，當(dāng)時(shí)我到青島嶗山房產(chǎn)交易中心將現(xiàn)金給荊某，荊某辦理房產(chǎn)交易手續(xù)。余款孔廣生、常征說(shuō)等等便拖至現(xiàn)在?？紤]到要將女兒卜某1調(diào)到青島工作，我向孔廣生要求登記至她名下。公司未向我收齊房款確實(shí)不正常，可能是作為好處送給我。
9．證人卜某1（青島澳門花園13號(hào)樓2單元401戶產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：2008年卜某2告訴我青島實(shí)業(yè)有批福利房要賣，要交20來(lái)萬(wàn)。當(dāng)時(shí)我也想調(diào)回青島工作，覺得合適決定買。后青島實(shí)業(yè)有個(gè)女的聯(lián)系我去青島辦理房產(chǎn)證手續(xù)，總房款60來(lái)萬(wàn)先付20來(lái)萬(wàn)。后來(lái)有錢想分批交清余款時(shí)，因聯(lián)系不上青島實(shí)業(yè)相關(guān)人員交不了。
10．證人郭某1（青島澳門花園6號(hào)樓1單元502房產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：1998年至2006年我在深圳技開和中油器材任業(yè)務(wù)員。2005年陶某1說(shuō)青島成立個(gè)公司讓我去上班，將澳門花園房子的鑰匙給我作為宿舍，我因家庭原因沒去。2007、2008年，孔廣生跟我說(shuō)公司研究決定澳門花園這套房子是福利房，先繳20來(lái)萬(wàn)就可以轉(zhuǎn)到個(gè)人名下。我告知父親郭某2并向他借了10來(lái)萬(wàn)，看房時(shí)交給孔廣生20來(lái)萬(wàn)。看房后孔廣生約我去青島辦理房產(chǎn)手續(xù)，此后沒有交過其他錢。青島實(shí)業(yè)給這套房可能是沖著我父親的社會(huì)背景和社會(huì)關(guān)系來(lái)的。
11．證人郭某2的證言，證明：我曾任勝利油田供應(yīng)處處長(zhǎng)、管理局黨委書記。1998年郭某1到陶某1的公司工作，與勝利油田物資供應(yīng)處有業(yè)務(wù)往來(lái)。2004、2005年，郭某1說(shuō)陶某1想調(diào)他到青島工作，那里有宿舍還把鑰匙交給他。2008年郭某1說(shuō)孔廣生通知青島宿舍作為福利分房，先交20來(lái)萬(wàn)可以轉(zhuǎn)到個(gè)人名下。辦完證郭某1說(shuō)先交了20來(lái)萬(wàn)，據(jù)我所知沒有再交過錢。郭某1不在青島公司上班，要單單是郭某1的原因不會(huì)給他這套房子，還有就是因?yàn)槲业拿孀樱皇俏彝漳?、孔廣生熟，二是我是勝利油田的領(lǐng)導(dǎo)。
12．證人張某（青島澳門花園6號(hào)樓2單元301戶產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：2001年至2008年我任勝利油田物資供應(yīng)處物資供應(yīng)辦公室國(guó)外科副科長(zhǎng)、科長(zhǎng)、辦公室主任。2005年孔廣生說(shuō)青島實(shí)業(yè)通過市政府拿到一批經(jīng)濟(jì)房，房子只收成本價(jià)，要交60萬(wàn)元左右，我說(shuō)要。2008年下半年孔廣生讓我辦理手續(xù)，我到嶗山區(qū)房產(chǎn)交易大廳根據(jù)指定人電話指示，將孔廣生告訴我要交的20萬(wàn)余元轉(zhuǎn)賬，窗口工作人員便把房產(chǎn)證給我，余款至今未交。給我這套房是因?yàn)槲遗c孔廣生、卜某2關(guān)系好，當(dāng)時(shí)二人在青島實(shí)業(yè)分別任總經(jīng)理、董事長(zhǎng)。我可以為孔廣生提供勝利油田二級(jí)單位的零星生產(chǎn)計(jì)劃，籍此可以得知跟生產(chǎn)配套的相應(yīng)產(chǎn)品比如建材等。
13．證人裘某（青島澳門花園6號(hào)樓1單元501戶產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：我曾任勝利油田計(jì)劃處處長(zhǎng)、勝利油田管理局副總經(jīng)理。2003年青島實(shí)業(yè)聘請(qǐng)妻子臧某當(dāng)顧問，臧某應(yīng)該沒去上過班。該公司籍此可以打著我的旗號(hào)做生意，利用我的領(lǐng)導(dǎo)身份、臧某擔(dān)任顧問的關(guān)系開展業(yè)務(wù)。另臧某是供應(yīng)處社區(qū)衛(wèi)生院的，認(rèn)識(shí)很多供應(yīng)處的人可以為公司跑關(guān)系。臧某告訴我受聘可以享受福利房待遇，2008年4月孔廣生打電話給我說(shuō)公司要解散，要把房子轉(zhuǎn)給個(gè)人，要買就先交20萬(wàn)辦理房產(chǎn)手續(xù)。過完五一我將20萬(wàn)交給孔廣生，后到嶗山房產(chǎn)中心辦理手續(xù)，留意到總價(jià)款120多萬(wàn)，孔廣生說(shuō)要交錢以后再通知。我現(xiàn)在知道陶某1、孔廣生是青島實(shí)業(yè)的董事長(zhǎng)和總經(jīng)理，之所以將澳門花園房子處理給我，可能是陶某1出于對(duì)老同事的關(guān)照。
14．證人臧某的證言，證明：2003年孔廣生邀請(qǐng)我做青島實(shí)業(yè)的經(jīng)濟(jì)顧問，是為利用裘某是勝利油田管理局副總經(jīng)理、副局長(zhǎng)身份，好開展業(yè)務(wù)，我沒去上過班。2004、2005年，孔廣生給我澳門花園房子的鑰匙說(shuō)是職工宿舍。2008年裘某打電話說(shuō)孔廣生告知公司要把房子賣給個(gè)人，我說(shuō)值得買。裘某說(shuō)公司要求先交20萬(wàn)，后青島實(shí)業(yè)關(guān)閉也沒叫我繼續(xù)交錢。我估計(jì)青島實(shí)業(yè)打算把房子送給我們，因?yàn)槔昧宋液汪媚车年P(guān)系來(lái)和勝利油田開展業(yè)務(wù)。
15．證人劉某1的證言，證明：2011年8月以358萬(wàn)元向單巖購(gòu)買澳門花園6號(hào)樓2單元302戶房產(chǎn)，簽合同的是單巖丈夫陶煒。
16．證人徐某的證言，證明：2012年7月份與丈夫譚軍以358萬(wàn)元向王茜購(gòu)買青島澳門花園6號(hào)樓1單元401戶房產(chǎn)。
17．證人常某1（常征之姐）的證言，證明：2012年7、8月我受在加拿大的常征委托，為常征辦理青島澳門花園房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。該房產(chǎn)系常征和他妻子鞠紅梅共有，房款分別匯至二人銀行賬戶。
18．證人李某2（青島澳門花園6號(hào)樓1單元301戶產(chǎn)權(quán)人）的證言，證明：2012年5、6月以390萬(wàn)元購(gòu)買澳門花園房產(chǎn)，房主是委托他姐常某1簽訂合同，房款匯至常某1賬戶。
19．證人荊某的證言，證明：2008年左右，青島實(shí)業(yè)的孔廣生聯(lián)系我代辦他們公司在澳門花園八套房子的過戶手續(xù)，說(shuō)過戶費(fèi)用由個(gè)人承擔(dān)。我核算費(fèi)用每套房20萬(wàn)左右，具體孔廣生跟買房人聯(lián)系，費(fèi)用都是買房人給我的，我記得全部收齊，買房人沒給過我房款。
（三）青島實(shí)業(yè)公司員工關(guān)于澳門花園八套房產(chǎn)的證言
1．證人孔某的證言，證明：2001年我在青島金海岸房地產(chǎn)公司做銷售，2003年8月至2006年8月在青島實(shí)業(yè)公司任出納。2003年5月孔廣生和陶某1、常征等人到金海岸公司看澳門花園房產(chǎn)，后孔廣生找開發(fā)商買了八套。該八套房產(chǎn)登記在青島實(shí)業(yè)名下，還抵押貸款兩次，是孔廣生決定的。該八套房產(chǎn)孔廣生、常征、卜某2住過。
2．證人滿某的證言，證明：公司清算前孔廣生叫荊小姐找劉某2加蓋公章過戶房產(chǎn)，我才知道公司有八套房子。八套房子都轉(zhuǎn)到個(gè)人名下，公司未收到房款。由于房子在賬上沒反映，賬根本不用處理。
3．證人劉某2的證言，證明：2003年初我到青島實(shí)業(yè)公司工作直至注銷，公司一直是孔廣生負(fù)責(zé)。陶煒、常征、張某都不是公司員工，裘某、單巖、郭某1、王茜、卜某1、郭某2、臧某這些名字沒聽過。2005年或2006年，孔廣生叫我去銀行辦理房產(chǎn)抵押手續(xù)，我才知道公司名下有六七套房子在嶗山區(qū)。
4．證人馬某的證言，證明：2003年至2006年我在青島實(shí)業(yè)公司當(dāng)會(huì)計(jì)。2013年5月13日申請(qǐng)人為深圳勝祥、金額8，137，800元、收款人為青島實(shí)業(yè)的匯票我從未見過，當(dāng)時(shí)銀行業(yè)務(wù)由孔某辦理。我不清楚該款用于購(gòu)買澳門花園房產(chǎn)，記得當(dāng)時(shí)賬上固定資產(chǎn)沒有該八套房產(chǎn)。2005、2006年跟劉某2聊天時(shí)，聽她說(shuō)起孔廣生、常征住在嶗山區(qū)的房子才知道公司有房。
（四）被告人陶某1的供述和辯解：青島實(shí)業(yè)是2002年底成立，是中油器材研究決定，我時(shí)任中油器材法人代表、總經(jīng)理。當(dāng)時(shí)孔廣生提出要利用他在山東的關(guān)系，在青島成立公司搞天然氣開發(fā)業(yè)務(wù)，我同意。青島實(shí)業(yè)股東包括長(zhǎng)安實(shí)業(yè)、青島物資、深圳技開、中油器材，注冊(cè)資金都是中油器材出的，長(zhǎng)安實(shí)業(yè)、青島物資沒有真實(shí)出資，驗(yàn)資后都抽回中油器材。長(zhǎng)安實(shí)業(yè)、青島物資是我聯(lián)系的，主要考慮長(zhǎng)安實(shí)業(yè)是民營(yíng)成分，希望公司性質(zhì)是多種成分，這樣能自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，容易操作控制。如果全部是全資國(guó)有公司投資要請(qǐng)示上級(jí)公司，注冊(cè)青島實(shí)業(yè)沒上報(bào)深圳石油就是為了利于操作經(jīng)營(yíng)。青島實(shí)業(yè)冠勝利油田的名號(hào)是為了方便做生意，利用勝利油田的知名度開發(fā)市場(chǎng)，同時(shí)有利于跟勝利油田的業(yè)務(wù)往來(lái)和結(jié)算。青島實(shí)業(yè)投資項(xiàng)目的資金來(lái)源于深圳技開或中油器材，長(zhǎng)安實(shí)業(yè)和青島物資沒有投資，不參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)亦未參與分紅和利潤(rùn)分配。
青島實(shí)業(yè)實(shí)際是中油器材在管理，董事會(huì)成員有我、孔廣生、常征、卜某2、夏某2。我擔(dān)任董事長(zhǎng)時(shí)負(fù)責(zé)重大決策包括對(duì)外投資、資產(chǎn)處置等事項(xiàng)。孔廣生任總經(jīng)理負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理，常征任副經(jīng)理分管財(cái)務(wù)，他倆都是中油器材委派。夏某2、卜某2代表長(zhǎng)安實(shí)業(yè)、青島物資參加董事會(huì)。卜某2接任董事長(zhǎng)，是經(jīng)我同意由青島實(shí)業(yè)開會(huì)研究決定，卜某2是虛掛，重大決策同樣是我決定，包括領(lǐng)導(dǎo)班子、股權(quán)變更及資產(chǎn)處理，后來(lái)公司注銷都是由我決定。青島實(shí)業(yè)實(shí)質(zhì)上是深圳公司出資的全資國(guó)有公司。
深圳技開、中油器材關(guān)閉后，我們找了凱瑞達(dá)、勝普達(dá)代持青島實(shí)業(yè)的股權(quán)，兩家空殼公司沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，沒有參與經(jīng)營(yíng)管理也不享受權(quán)益。用空殼公司代持是我決定，具體操作是熊某、孔廣生。深圳技開關(guān)閉后權(quán)益轉(zhuǎn)移至中油器材，中油器材關(guān)閉后權(quán)益又轉(zhuǎn)移至深圳石油，青島實(shí)業(yè)所有股權(quán)都是深圳石油的，屬于國(guó)有。2008年中石油發(fā)文件要求深圳石油清算關(guān)閉，所以青島實(shí)業(yè)也要關(guān)閉，我派深圳石油財(cái)務(wù)處長(zhǎng)李某1去審計(jì)。我對(duì)青島實(shí)業(yè)的經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)狀況監(jiān)督是定期委派李某1進(jìn)行查賬和審計(jì)。關(guān)閉前青島實(shí)業(yè)的債權(quán)即對(duì)外投資的項(xiàng)目、八套房子、幾部車，債務(wù)即拖欠中油器材的款項(xiàng)。我決定將對(duì)外投資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得2920萬(wàn)元，加上臨沂中孚拖欠的借款2925萬(wàn)元，該筆債權(quán)全部轉(zhuǎn)回深圳石油，具體由李某1操作。她曾拿過一個(gè)5845萬(wàn)元款項(xiàng)的清單給我看過，也向我匯報(bào)過相關(guān)事項(xiàng)。
青島實(shí)業(yè)成立之初召開董事會(huì)，孔廣生提出員工在青島工作沒房住，要深圳公司幫職工買房，考慮到關(guān)系不好處理我不同意。當(dāng)時(shí)我定下原則：在完成任務(wù)的前提下，盈余部分作為獎(jiǎng)金，參照深圳公司辦法由青島實(shí)業(yè)先出錢給八個(gè)職工購(gòu)買八套房子作為宿舍，今后再處理給這些個(gè)人。我定下原則后，由孔廣生和常征負(fù)責(zé)落實(shí)房子的事。
召開董事會(huì)時(shí)經(jīng)我拍板決定買房人員范圍，八人是孔廣生、常征、郭某1、臧某、卜某1、夏某1、陶煒、張某的表弟。我考慮八人能對(duì)公司做貢獻(xiàn)，將八人拉攏到公司效力就確定為他們買房。只有孔廣生、常征、夏某1在青島實(shí)業(yè)上班，其他五人沒真正上班。買房給卜某1、夏某1、臧某、張某表弟、郭某1居住是考慮到他們有社會(huì)關(guān)系和背景，拉攏他們幫青島實(shí)業(yè)拉業(yè)務(wù)、創(chuàng)效益。郭某1是深圳公司職工，他父親郭某2是勝利油田副局長(zhǎng)，對(duì)郭某1拉業(yè)務(wù)有幫助。臧某是青島本地人，是勝利油田物資供應(yīng)處退休職工，比較適合處理當(dāng)?shù)毓碴P(guān)系，她丈夫裘某是勝利油田副局長(zhǎng)分管計(jì)劃項(xiàng)目。張某當(dāng)時(shí)是物資供應(yīng)處國(guó)外科科長(zhǎng)，負(fù)責(zé)貿(mào)易合同業(yè)務(wù)，對(duì)青島實(shí)業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展有幫助。夏某1的父親夏某2是青島實(shí)業(yè)董事會(huì)成員，又是勝利油田老干部。卜某1是深圳公司員工，她父親卜某2是青島實(shí)業(yè)董事會(huì)成員，又是物資供應(yīng)處老處長(zhǎng)。陶煒可以幫青島實(shí)業(yè)拉業(yè)務(wù)同時(shí)是我弟弟，考慮到這種關(guān)系給他買房，陶煒未在國(guó)企任職，不是青島實(shí)業(yè)員工亦未領(lǐng)過工資。
八套房子由青島實(shí)業(yè)出錢購(gòu)買，屬于國(guó)有固定資產(chǎn)但沒有入賬。李某1審查青島實(shí)業(yè)資產(chǎn)時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)八套房產(chǎn)，財(cái)務(wù)上根本沒反映，深圳石油亦沒有記賬為國(guó)有固定資產(chǎn)。我沒有具體去看過八套房產(chǎn)，有次在青島開會(huì)孔廣生跟我說(shuō)所買房子在澳門花園，帶著我、夏某2、卜某2去看。青島實(shí)業(yè)關(guān)閉前，孔廣生打電話請(qǐng)示匯報(bào)說(shuō)他和常征商量過房子的處理問題?？讖V生只是負(fù)責(zé)青島實(shí)業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理而無(wú)處置國(guó)有資產(chǎn)的權(quán)限，處置國(guó)有資產(chǎn)和重大項(xiàng)目投資由我決定。他建議將八套房子以獎(jiǎng)勵(lì)名義分給八個(gè)人，我考慮到買房時(shí)定下的原則以及八個(gè)人為公司作出的貢獻(xiàn)，就同意將八套房子分給八個(gè)人，由孔廣生具體執(zhí)行。這八套房子是作為獎(jiǎng)勵(lì)給他們的，八個(gè)人都沒出錢?？讖V生把房子分給八個(gè)人后告訴我已把房子處理完，賬也做平了，我明白青島實(shí)業(yè)沒有收錢。
第二次庭審時(shí)供述：2003年5月我主持董事會(huì)研究決定，青島實(shí)業(yè)用從深圳技開取得的資金購(gòu)買澳門花園八套房產(chǎn)作為員工宿舍。房產(chǎn)沒有如實(shí)列入公司固定資產(chǎn)明細(xì)，為將來(lái)能夠順利非法處置埋下伏筆。為了和勝利油田的業(yè)務(wù)能夠順利，也為了陶煒與勝利油田干粉貿(mào)易能夠繼續(xù)順利進(jìn)行，我力主將數(shù)套房產(chǎn)先以職工宿舍名義分給與夏某2、卜某2、郭某1、陶煒等人居住。這些人不是青島實(shí)業(yè)員工，但對(duì)青島實(shí)業(yè)的干粉業(yè)務(wù)能提供很大幫助，也能夠給陶煒公司獲取更好的收益。青島實(shí)業(yè)注銷時(shí)，因八套房產(chǎn)沒有列為固定資產(chǎn)故不可能上交深圳石油，而且為了感謝曾在青島實(shí)業(yè)業(yè)務(wù)開展中提供過關(guān)照和幫助和勝利油田相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及人員，在孔廣生、常征的提議下，我決定將八套房產(chǎn)私分給孔廣生等八人，使陶煒亦非法占有了國(guó)有資產(chǎn)。
綜上，被告人陶某1作為國(guó)有公司青島實(shí)業(yè)公司業(yè)務(wù)及資產(chǎn)處置的決策者，將屬于公共財(cái)物的青島實(shí)業(yè)公司八套房產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給他人包括其胞弟陶煒非法所有，其行為應(yīng)定性為貪污罪，犯罪數(shù)額為16，615，200元。公訴機(jī)關(guān)該項(xiàng)指控成立，本院予以支持。
三、青島實(shí)業(yè)公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)部分
2004年11月，由深圳石油公司和被告人陶某1主導(dǎo)，在山東投資成立了臨沂中孚天然氣開發(fā)利用有限公司（簡(jiǎn)稱臨沂中孚公司），從事汽車燃?xì)饧託鈽I(yè)務(wù)。被告人陶某1的胞弟陶煒以深圳市凱瑞達(dá)投資有限公司（簡(jiǎn)稱深圳凱瑞達(dá)公司）名義，作為原始股東持有30%股權(quán)。2005年11月，臨沂中孚公司的注冊(cè)資金由1000萬(wàn)元增至3000萬(wàn)元，其中新增股東青島實(shí)業(yè)公司，持有30%股權(quán)并主導(dǎo)經(jīng)營(yíng)。2006年8月，青島實(shí)業(yè)公司受讓原始股東山東華寶鋼管有限公司（簡(jiǎn)稱山東華寶公司）所持臨沂中孚公司900萬(wàn)元股權(quán)，共持有60%股權(quán)。臨沂中孚公司的運(yùn)作資金由中油器材公司通過青島實(shí)業(yè)公司以往來(lái)款形式投入。
2007年至2008年，經(jīng)被告人陶某1同意，青島實(shí)業(yè)公司將所持臨沂中孚公司30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給臨沂中孚公司的管理人員孔廣生、常征（二人同為青島實(shí)業(yè)公司管理人員）、韓某，上述三人分別以東營(yíng)市威科石油設(shè)備有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱東營(yíng)威科公司）、東營(yíng)市利銳商貿(mào)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱東營(yíng)利銳公司）、臨沂市奧博紡織制線有限公司（簡(jiǎn)稱臨沂奧博公司）名義各自受讓10%股權(quán)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，被告人陶某1同意由青島實(shí)業(yè)公司借款給孔廣生三人購(gòu)股，三人實(shí)際未支付各300萬(wàn)元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。
經(jīng)被告人陶某1介紹，新奧燃?xì)獍l(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱新奧燃?xì)夤荆┯?010年底、2011年初收購(gòu)孔廣生、常征、韓某所持的臨沂中孚公司各10%股權(quán)。由于上述三人未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，新奧燃?xì)夤緦⑷怂饭?00萬(wàn)元和韓某的利息24萬(wàn)元直接支付給臨沂中孚公司?？讖V生、常征、韓某通過出讓臨沂中孚公司股權(quán)分別獲利900萬(wàn)元、1000萬(wàn)元和726萬(wàn)元。
2010年5月，深圳凱瑞達(dá)公司將所持臨沂中孚公司30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陶煒控制的北京瑞蘭德石油科技有限公司（簡(jiǎn)稱北京瑞蘭德公司）。經(jīng)被告人陶某1介紹，山東勝利股份有限公司（簡(jiǎn)稱山東勝利公司）于2011年6月以3499萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買北京瑞蘭德公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)，北京瑞蘭德公司已收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3070萬(wàn)元。
另查明，2007年12月因中油器材公司注銷，其與臨沂中孚公司簽訂《資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，將其清算債權(quán)（即對(duì)青島實(shí)業(yè)公司、臨沂中孚公司等項(xiàng)目的投資款）作價(jià)5845萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給臨沂中孚公司。臨沂中孚公司接收清算債權(quán)后，在其賬面記入對(duì)中油器材公司的其他應(yīng)付款，并對(duì)應(yīng)于2008年10月調(diào)整借款明細(xì)，記載對(duì)東營(yíng)威科公司、東營(yíng)利銳公司、臨沂奧博公司的其他應(yīng)收款各300萬(wàn)元。2009年初，臨沂中孚公司先行支付中油器材公司5845萬(wàn)元，由中油器材公司上繳深圳石油公司。2011年，臨沂中孚公司收到新奧燃?xì)夤敬鷸|營(yíng)威科公司、東營(yíng)利銳公司、臨沂奧博公司（即孔廣生、常征、韓某三人）歸還900萬(wàn)元及利息24萬(wàn)元。
韓某獲利的726萬(wàn)元中，有400萬(wàn)元留存于王某經(jīng)營(yíng)的山東琳恩國(guó)際貿(mào)易有限公司；孔廣生獲利的900萬(wàn)元留存于李某3經(jīng)營(yíng)的東營(yíng)威科公司；常征獲利的1000萬(wàn)元中，有200萬(wàn)元留存于其兄常某2處。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1．臨沂市工商局提供的臨沂中孚公司企業(yè)檔案資料，證明該公司于2004年11月成立，現(xiàn)注冊(cè)資本為3000萬(wàn)元，現(xiàn)股東為山東勝利公司、中石油昆侖天然氣利用有限公司（簡(jiǎn)稱昆天利公司）、新奧燃?xì)夤荆鲑Y比例為30%、30%、40%。
初始設(shè)立注冊(cè)資金為1000萬(wàn)元，洋浦中油深南石油技術(shù)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱洋浦深南公司）、深圳市貝爾高實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱深圳貝爾高公司）各出資200萬(wàn)元，山東華寶公司、深圳凱瑞達(dá)公司各出資300萬(wàn)元。2005年7月，洋浦深南將100萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給天津綠州燃?xì)庥邢薰荆ê?jiǎn)稱天津綠州公司）。
2005年11月增資至3000萬(wàn)元，山東華寶、深圳凱瑞達(dá)各出資600萬(wàn)元，天津綠州出資200萬(wàn)元，新增股東青島實(shí)業(yè)出資600萬(wàn)元（占20%）。2006年6月，洋浦深南、深圳貝爾高分別將100萬(wàn)元和200萬(wàn)元股權(quán)等價(jià)轉(zhuǎn)讓給青島實(shí)業(yè)；同年8月10日，山東華寶將900萬(wàn)元股權(quán)等價(jià)轉(zhuǎn)讓給青島實(shí)業(yè)（占60%）。
2007年5月，青島實(shí)業(yè)將300萬(wàn)元股權(quán)（即10%）等價(jià)轉(zhuǎn)讓給臨沂奧博；8月將600萬(wàn)元股權(quán)（即20%）等價(jià)轉(zhuǎn)讓給東營(yíng)威科；2008年7月，東營(yíng)威科將300萬(wàn)元股權(quán)（即10%）等價(jià)轉(zhuǎn)讓給東營(yíng)利銳。
2007年8月，青島實(shí)業(yè)將900萬(wàn)元股權(quán)等價(jià)轉(zhuǎn)讓給中油器材；同年11月中油器材因注銷將900萬(wàn)元股權(quán)等價(jià)轉(zhuǎn)讓給深圳石油。2009年2月，深圳石油將900萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給昆天利。
2010年12月，天津綠州、臨沂奧博各將300萬(wàn)元股權(quán)以1050萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)狻?011年1月，東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳各將300萬(wàn)元股權(quán)以1200萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)狻?/p>
2010年5月，深圳凱瑞達(dá)將900萬(wàn)元股權(quán)以3600萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給北京瑞蘭德；2011年6月，北京瑞蘭德將900萬(wàn)元股權(quán)以5400萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給山東勝利。
臨沂中孚設(shè)立時(shí)法定代表人為夏雨，2005年12月變更為孔廣生，2008年7月變更為韓某，2011年2月變更為楊鈞。
2．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所對(duì)臨沂中孚公司注冊(cè)資金及股權(quán)變更事項(xiàng)的司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書（誠(chéng)安信司法鑒定所（2013）會(huì)鑒字第088號(hào)），檢驗(yàn)結(jié)果為：
……（二）臨沂中孚注冊(cè)資金及股權(quán)變動(dòng)存在下列問題：
［1］青島實(shí)業(yè)原持有臨沂中孚股權(quán)1800萬(wàn)元已全部支付對(duì)價(jià)，所持股權(quán)已全部轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)有資料反映僅收到中油器材股權(quán)轉(zhuǎn)讓款900萬(wàn)元，其轉(zhuǎn)讓給臨沂奧博的300萬(wàn)元股權(quán)、東營(yíng)威科的600萬(wàn)元股權(quán)，未見青島實(shí)業(yè)與臨沂奧博、東營(yíng)威科之間注明“投資款”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”等字樣的款項(xiàng)收付記錄?！?/p>
［5］新奧燃?xì)馐茏屘旖蚓G州、臨沂奧博、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳所持有的臨沂中孚股權(quán)，共支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款4600萬(wàn)元，具體情況如下：
（1）天津綠州持有臨沂中孚300萬(wàn)股權(quán)已支付對(duì)價(jià)，天津綠州將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，收到股?quán)轉(zhuǎn)讓款1050萬(wàn)元，即天津綠州在轉(zhuǎn)讓臨沂中孚股權(quán)過程中收款與付款的差額為750萬(wàn)元（支付臨沂中孚216萬(wàn)元，代天津綠州歸還借款及付息）。
（2）臨沂奧博受讓青島實(shí)業(yè)所持臨沂中孚300萬(wàn)元股權(quán)，現(xiàn)有資料未見臨沂奧博與青島實(shí)業(yè)之間注明“投資款”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”等字樣的款項(xiàng)收付記錄；臨沂奧博將上述300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，收到股?quán)轉(zhuǎn)讓款1050萬(wàn)元（其中支付臨沂中孚324萬(wàn)元，代臨沂奧博歸還借款及利息）。
（3）東營(yíng)威科受讓青島實(shí)業(yè)所持臨沂中孚600萬(wàn)元股權(quán)，其后東營(yíng)威科又將其中的300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給東營(yíng)利銳，現(xiàn)有資料未見上述單位之間注明“投資款”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”等字樣的款項(xiàng)收付記錄；東營(yíng)威科將其持有的臨沂中孚300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，收到股?quán)轉(zhuǎn)讓款1200萬(wàn)元（其中支付臨沂中孚300萬(wàn)元，代東營(yíng)威科歸還借款）；東營(yíng)利銳將其持有的臨沂中孚300萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，收到股?quán)轉(zhuǎn)讓款1300萬(wàn)元（其中支付臨沂中孚300萬(wàn)元，代東營(yíng)威科歸還借款）。
3．臨沂中孚公司股東企業(yè)檔案資料及相關(guān)人員的證言
（1）洋浦深南公司
海南省澄邁縣工商行政管理局提供的洋浦深南公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2002年7月，發(fā)起人包括深圳石油公司。2004年11月11日的記帳憑證記錄投資臨沂中孚200萬(wàn)元；2005年7月洋浦深南將其持有100萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給天津綠州，同月14日天津綠州支付100萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。2006年6月洋浦深南將100萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給青島實(shí)業(yè)，同月8日青島實(shí)業(yè)支付116萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
（2）深圳貝爾高公司
深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳貝爾高公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2004年9月20日，股東為裴源源、單巖、劉冰等，法定代表人為裴源源。2008年4月因未參加年檢被吊銷。
（3）臨沂奧博公司
①臨沂市工商信息中心提供的臨沂奧博公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2003年3月，法定代表人為董某。
②證人韓某的證言，證明：2006年6月我到臨沂中孚任常務(wù)副總經(jīng)理，幫協(xié)調(diào)政府部門和社會(huì)上一些關(guān)系。臨沂中孚是國(guó)有控股公司，因?yàn)閲?guó)有公司深圳石油占60%股份。2006年6月，深圳石油董事長(zhǎng)陶某1要求我到臨沂中孚工作，提出可以給我10%股份價(jià)值300萬(wàn)元，且給我5000元月薪。我跟陶某1說(shuō)我沒錢，陶某1就說(shuō)他借給我，我便同意，并說(shuō)好按當(dāng)時(shí)銀行貸款利率應(yīng)該是8%支付利息給陶某1。陶某1讓我找公司入股，我便找了朋友董某的公司臨沂奧博持股。
2007年8月份，秦某拿了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議給我簽字，我簽字并蓋了臨沂奧博公章。我認(rèn)為是借陶某1個(gè)人的錢，但沒有給他借款協(xié)議。陶某1出事后我才知道股權(quán)是青島實(shí)業(yè)轉(zhuǎn)給我的。我沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給青島實(shí)業(yè)，因陶某1說(shuō)過他借錢給我，我認(rèn)為他會(huì)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款?？讖V生、常征離開公司后我聽說(shuō)二人也各持有10%股份。
2010年陶某1讓我把10%股份轉(zhuǎn)讓，我說(shuō)只要不賠錢就行，陶某1說(shuō)不會(huì)虧的。他找來(lái)新奧燃?xì)赓I我的股權(quán)，價(jià)格都是陶某1談的，我沒參與談價(jià)，后來(lái)陶某1告訴我賣了每股3.5元。剛開始新奧燃?xì)鈦?lái)了六個(gè)人考察，過段時(shí)間來(lái)了兩個(gè)人拿股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書讓我在上面蓋章。賣股權(quán)時(shí)李某1沒跟我聯(lián)系過，股權(quán)賣掉后李某1才過來(lái)調(diào)賬。股權(quán)成交價(jià)1050萬(wàn)元，新奧燃?xì)獯钲诠究鄣?00萬(wàn)元本金和24萬(wàn)元利息后剩余726萬(wàn)元。當(dāng)時(shí)董某怕承擔(dān)責(zé)任不同意將錢打入他們公司，新奧燃?xì)鈱?26萬(wàn)元打給我朋友王某的山東琳恩公司賬戶。
將股份賣掉前我沒支付利息，一是陶某1和臨沂中孚一直都沒有催我，同時(shí)我想等臨沂中孚分紅再支付利息。這應(yīng)該是陶某1以借款的名義讓我持有臨沂中孚干股。陶某1之所以給我股份，當(dāng)時(shí)我了解到是王永祥、仉長(zhǎng)明意見不統(tǒng)一鬧矛盾，二人都不在公司干，已沒有當(dāng)?shù)厝俗龉芾恚鲎廛囈步?jīng)常鬧事，陶某1需要我這樣的當(dāng)?shù)厝?，能做管理、可以處理好這些問題。另外，陶某1在當(dāng)?shù)剞k事也是有求于副市長(zhǎng)于中華，我有于中華這層關(guān)系，他是沖著于中華面子給我股份。
③證人董某的證言，證明：2006年或2007年韓某找到我說(shuō)他們臨沂中孚要發(fā)行股權(quán)，須是公司才有權(quán)購(gòu)買。我將營(yíng)業(yè)執(zhí)照等材料交給他，并沒有支付款項(xiàng)購(gòu)買股權(quán)。我公司沒有參與臨沂中孚的經(jīng)營(yíng)管理和分紅。2010年韓某說(shuō)要將掛在奧博名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我看轉(zhuǎn)讓款有一千多萬(wàn)如果走我們公司帳很難講清楚，所以只按照韓某的要求簽字同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但不同意將轉(zhuǎn)讓款打入我公司帳戶。
④證人王某的證言，證明：2011年琳恩公司因資金周轉(zhuǎn)緊張向韓某借錢，他說(shuō)剛好有筆分紅700多萬(wàn)元馬上要到位，叫我提供賬戶?？畹胶箜n某提走300多萬(wàn)，還有400萬(wàn)被我用作周轉(zhuǎn)資金。
（4）東營(yíng)威科公司
①東營(yíng)市工商行政管理局提供的東營(yíng)威科公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2002年12月，股東為李某3等。
②證人李某3的證言，證明：2007年左右我大舅孔廣生找到我，說(shuō)要用東營(yíng)威科參股臨沂中孚，說(shuō)前景很不錯(cuò)，我同意協(xié)助辦理。東營(yíng)威科沒有出資，都是孔廣生負(fù)責(zé)，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)我看到資料上顯示占10%股份。2011年初，孔廣生告訴我要將這10%股份轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，我作為東營(yíng)威科股東簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。合同轉(zhuǎn)讓價(jià)格是1200萬(wàn)元，實(shí)際到賬只有900萬(wàn)元。當(dāng)時(shí)我負(fù)責(zé)的東營(yíng)瑞豐資金周轉(zhuǎn)困難便向孔廣生借用該900萬(wàn)元，至今未還。
（5）東營(yíng)利銳公司
①東營(yíng)市工商行政管理局提供的東營(yíng)利銳公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2008年6月，法定代表人為張魯，2012年1月被吊銷。公司設(shè)立時(shí)股東張魯、張婷云委托常某2辦理手續(xù)。
②證人常某2的證言，證明：2008年應(yīng)我弟常征的要求用表弟張魯?shù)纳矸葑C成立東營(yíng)利銳，成立不久常征就拿公司去臨沂中孚占10%股份，東營(yíng)利銳沒有出資。2010年底常征告訴我臨沂那邊出了點(diǎn)問題，要盡快出售股份，轉(zhuǎn)讓事宜都是常征去操作，拿些轉(zhuǎn)讓協(xié)議讓我蓋章。2011年3月份，常征告訴我廊坊公司轉(zhuǎn)了1000萬(wàn)元到我公司賬號(hào)，我按照他要求轉(zhuǎn)給他800萬(wàn)元，還有200萬(wàn)元暫時(shí)幫他保管。
（6）新奧燃?xì)夤?/p>
①證人周某的證言，證明：我任新奧能源控股有限公司規(guī)劃發(fā)展部總經(jīng)理。公司主要從事城市燃?xì)鈽I(yè)務(wù)，之前與深圳石油有業(yè)務(wù)往來(lái)。2009年為了能取得雙贏，昆天利老總陶某1與我公司領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)商洽，雙方簽訂全面戰(zhàn)略合作框架協(xié)議。2010年下半年，陶某1希望我們能參股臨沂中孚，公司決定由子公司新奧燃?xì)馔瓿墒召?gòu)。因?qū)~目有疑問，向臨沂中孚董事長(zhǎng)韓某等人詢問得知賬目方面很多是由昆天利李某1審計(jì)。后到深圳和昆天利了解情況，覺得前景非常不錯(cuò)遂決定收購(gòu)。
收購(gòu)股份都不是我們聯(lián)系，是陶某1介紹告訴我們四家公司想出售股份，分別是臨沂奧博、天津綠州、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳各占10%，并將聯(lián)系人與聯(lián)系方式告訴我。我們通過查賬得知這四家公司的股份都是沒有出資獲得。收購(gòu)臨沂奧博股份我主要是跟韓某聯(lián)系，當(dāng)時(shí)是以3.5元價(jià)格成交需要支付1050萬(wàn)元；收購(gòu)天津綠州股份是跟陳珠萍聯(lián)系，我還去天津見過陳亞明，交易價(jià)格是1050萬(wàn)元；收購(gòu)東營(yíng)威科股份主要是通過電話跟李磊聯(lián)系，以1200萬(wàn)元價(jià)格成交；收購(gòu)東營(yíng)利銳股份主要是跟張魯聯(lián)系，以1300萬(wàn)元價(jià)格成交。由于四家公司參股時(shí)沒有實(shí)際出資，我們要先將他們之前未繳納的股本金扣除（股本金直接打入臨沂中孚賬戶），將剩余款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬至他們公司賬戶。由于臨沂奧博出具說(shuō)明是替韓某持股，不同意將錢轉(zhuǎn)賬至他們公司賬戶，韓某讓將錢轉(zhuǎn)至山東琳恩的賬號(hào)。
②新奧燃?xì)夤境鼍叩摹蛾P(guān)于新奧燃?xì)馐召?gòu)臨沂中孚股權(quán)的情況說(shuō)明》，證明2010年6月該公司與昆天利簽訂全面戰(zhàn)略合作框架協(xié)議，臨沂項(xiàng)目由昆天利單方提出列入合作范圍。說(shuō)明收購(gòu)臨沂奧博、天津綠洲、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳四家公司各持有臨沂中孚10%股權(quán)的過程，昆天利接洽及商談人員均為財(cái)務(wù)處副處長(zhǎng)李某1。
4．深圳石油公司、臨沂中孚公司賬冊(cè)資料及相關(guān)人員的證言
（1）證人李某1的證言，證明：青島實(shí)業(yè)投資臨沂中孚時(shí)在賬上沒有記載對(duì)外投資，只掛為資金往來(lái)。2007年底我作為中油器材財(cái)務(wù)經(jīng)理在陶某1安排下到青島實(shí)業(yè)核算有關(guān)權(quán)益時(shí)，發(fā)現(xiàn)青島實(shí)業(yè)從王永祥華寶鋼管購(gòu)買的臨沂中孚30%股權(quán)既沒有反應(yīng)在占股比例內(nèi)也沒有收到轉(zhuǎn)讓股權(quán)的資金。后來(lái)我到臨沂中孚去查，發(fā)現(xiàn)青島實(shí)業(yè)占有30%股權(quán)是轉(zhuǎn)讓給孔廣生、韓某、常征控制的東營(yíng)威科、臨沂奧博、東營(yíng)利銳，但沒收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，同時(shí)發(fā)現(xiàn)天津綠州從洋浦深南購(gòu)買臨沂中孚10%股份初始本金100萬(wàn)和后續(xù)增資的200萬(wàn)都是青島實(shí)業(yè)墊付的。我向陶某1匯報(bào)，陶某1指示我記載為臨沂中孚對(duì)四名小股東的應(yīng)收款項(xiàng)，同時(shí)按照墊付款之日起以每年8%計(jì)算利息。我是在中油器材與臨沂中孚簽訂將中油器材對(duì)青島實(shí)業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)移給臨沂中孚的協(xié)議后調(diào)賬，在賬上掛為其他應(yīng)收款，四個(gè)小股東的股金都是青島實(shí)業(yè)出的。我沒有發(fā)現(xiàn)青島實(shí)業(yè)或臨沂中孚與這四個(gè)公司簽訂借款協(xié)議，陶某1沒有叫我補(bǔ)簽協(xié)議。我不知道為何在沒有付款的情況下，四個(gè)公司可以得到臨沂中孚股權(quán)，陶某1也沒有跟我說(shuō)過。
2011年3月四個(gè)小股東向新奧燃?xì)獬鍪酃煞輹r(shí)，陶某1指示我跟新奧燃?xì)饴?lián)系，將該四個(gè)小股東應(yīng)付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金和利息直接轉(zhuǎn)給臨沂中孚。之所以直接轉(zhuǎn)給臨沂中孚，是因?yàn)?007年12月底我發(fā)現(xiàn)上述未付股權(quán)本金的情況后，已按陶某1指示將青島實(shí)業(yè)應(yīng)收四名小股東的1200萬(wàn)元作為青島石油對(duì)臨沂中孚的債權(quán)，即青島實(shí)業(yè)找臨沂中孚收1200萬(wàn)，臨沂中孚找四名小股東收1200萬(wàn)，該1200萬(wàn)元已經(jīng)包含在上交給深圳石油的5845萬(wàn)元中。
四個(gè)小股東沒有繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，在青島實(shí)業(yè)賬上記載的是借：對(duì)華寶鋼管應(yīng)收款項(xiàng)900萬(wàn)，貸：銀行存款。這種記載方法是錯(cuò)誤的，據(jù)我審查核算其他資料，了解到華寶鋼管并不欠青島實(shí)業(yè)900萬(wàn)，因華寶鋼管已將30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給青島實(shí)業(yè)，它收青島實(shí)業(yè)900萬(wàn)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓金而非欠下的債務(wù)。青島實(shí)業(yè)的賬面是平的，但這種平賬是由于財(cái)務(wù)人員水平不夠?qū)е洛e(cuò)誤記賬。青島實(shí)業(yè)錯(cuò)誤的記載方法沒有掩蓋四個(gè)小股東沒有真實(shí)出資或增資的意圖，因?yàn)閾?jù)我核查青島實(shí)業(yè)錯(cuò)誤記賬在前，四名小股東轉(zhuǎn)讓在后。
（2）證人許某的證言，證明：2008年7月至2011年3月在臨沂中孚任會(huì)計(jì)。從臨沂中孚帳上看，東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳和臨沂奧博沒有實(shí)際出資，天津綠州原來(lái)入股資金為100萬(wàn)元，有200萬(wàn)元沒有實(shí)際出資。核算單位為臨沂中孚、時(shí)間2008年10月31日、內(nèi)容摘要為調(diào)整借款明細(xì)的記賬憑證是我調(diào)整的，沒有借據(jù)、借款合同和董事會(huì)決議，沒有任何依據(jù)是虛假的。當(dāng)時(shí)是深圳石油兼任臨沂中孚財(cái)務(wù)總監(jiān)李某1叫我調(diào)整這個(gè)借款的，調(diào)整東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳、臨沂奧博和天津綠州的借款都是300萬(wàn)元。
（3）臨沂中孚公司賬冊(cè)資料，①2007年12月31日記賬憑證反映青島實(shí)業(yè)1800萬(wàn)元股權(quán)已轉(zhuǎn)讓深圳石油900萬(wàn)元、東營(yíng)威科600萬(wàn)元、東營(yíng)利銳300萬(wàn)元。②2008年10月31日明細(xì)分類賬反映調(diào)整對(duì)中油器材其他應(yīng)付款5845萬(wàn)元中，包括調(diào)整借款明細(xì)1200萬(wàn)元；所附《臨沂收購(gòu)深圳公司資產(chǎn)權(quán)益帳面調(diào)整》反映1200萬(wàn)元為調(diào)整實(shí)收資本中四股東實(shí)收資本本金；對(duì)應(yīng)的記賬憑證載明調(diào)整借款明細(xì)具體為其他應(yīng)收款對(duì)東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳、臨沂奧博、天津綠州各300萬(wàn)元，其他應(yīng)付款對(duì)中油器材1200萬(wàn)元。③對(duì)東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳、臨沂奧博、天津綠州其他往來(lái)的明細(xì)分類賬和記賬憑證反映出上述調(diào)整，同時(shí)新奧燃?xì)馐召?gòu)上述四個(gè)股東所持臨沂中孚股份后代為償還借款及利息分別為300萬(wàn)元、300萬(wàn)元、324萬(wàn)元、216萬(wàn)元。
（4）證人秦某的證言，證明：2006年1月到臨沂中孚工作，2007年開始都是我辦理股權(quán)變更。臨沂奧博、東營(yíng)利銳、東營(yíng)威科的股份是從青島實(shí)業(yè)轉(zhuǎn)讓而來(lái)，原來(lái)青島實(shí)業(yè)持有60%股份。我不知道三家公司持股是否繳納過相應(yīng)的股本金或轉(zhuǎn)讓金，反正沒開過股東會(huì)，為了上工商局辦理變更就弄個(gè)股東決議。
2010年12月李某1打電話給我說(shuō)臨沂奧博和天津綠洲各10%的股份要轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)?，讓我辦理。不久我便收到昆天利寄來(lái)的股東決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，股東決議上天津綠州已蓋章，臨沂奧博我是找韓某蓋的公章，我知道這個(gè)公司是他的。2011年1月李某1又打電話給我說(shuō)，新奧燃?xì)庖召?gòu)東營(yíng)利銳和東營(yíng)威科所持股份。后來(lái)我收到深圳寄來(lái)的股東決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，東營(yíng)利銳的公章已蓋好，東營(yíng)威科是陶煒發(fā)短信讓我找一個(gè)工廠老總李某3蓋的章。東營(yíng)威科是孔廣生的公司，東營(yíng)利銳是常征的公司。
（5）證人李某4的證言，證明：2005年7月經(jīng)王永祥介紹到臨沂中孚任會(huì)計(jì)，后任財(cái)務(wù)經(jīng)理，賬目由許某負(fù)責(zé)。2005年7月老總是仉長(zhǎng)明，副總是王永祥。后孔廣生任總經(jīng)理，常征任財(cái)務(wù)副總。深圳總公司每年都會(huì)派人來(lái)審計(jì)，2009年開始是李某1。臨沂奧博、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳、天津綠州、深圳凱瑞達(dá)及北京瑞蘭德都沒有實(shí)際支付過股款，我沒聽過這幾個(gè)公司，不知道是股東。
5．被告人陶某1的供述和辯解：2004年經(jīng)王永祥介紹并向李華林匯報(bào)后，我和李華林、石彥明、湯亞利、夏雨、王永祥到臨沂考察投資天然氣汽車項(xiàng)目，副市長(zhǎng)于中華接見表示支持推廣天然氣汽車產(chǎn)業(yè)。深圳石油確定由我全面負(fù)責(zé)該項(xiàng)目，由下屬做CNG項(xiàng)目的洋浦深南參股并牽頭協(xié)調(diào)各方面關(guān)系，夏雨任董事長(zhǎng)，仉長(zhǎng)明任總經(jīng)理。當(dāng)時(shí)參股的還有夏雨介紹的深圳貝爾高、王永祥的山東華寶、陶煒的深圳凱瑞達(dá)。凱瑞達(dá)沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，陶煒想借助我的關(guān)系投資賺錢。公司成立半年后，洋浦深南將10%股份轉(zhuǎn)給孫忠康的天津綠州，是天然氣供應(yīng)單位的總經(jīng)理湯亞利介紹孫忠康給李華林認(rèn)識(shí)。
臨沂中孚設(shè)立后除注冊(cè)資金和向李家敏借款外，其他資金都是青島實(shí)業(yè)以往來(lái)款形式投入。青島實(shí)業(yè)在臨沂中孚共投資四千多萬(wàn)元，這些錢是從中油器材通過青島實(shí)業(yè)匯至臨沂中孚，最后按本金收回。其他股東除了投資款外沒有投入資金，不參與經(jīng)營(yíng)管理。深圳石油實(shí)際控制臨沂中孚，委派法人和總經(jīng)理。臨沂中孚設(shè)立、增資擴(kuò)股是由我提意見，由李華林決定，其他重要事項(xiàng)都是由我決定。特別在2008年以后，重大事項(xiàng)包括班子成員、對(duì)外投資、股權(quán)變更就是由我決定。2005年增資擴(kuò)股青島實(shí)業(yè)成為臨沂中孚股東，業(yè)務(wù)由青島實(shí)業(yè)管理，所有管理層都是由青島實(shí)業(yè)委派。2007年開始，李某1既是深圳石油財(cái)務(wù)處副處長(zhǎng)，又是臨沂中孚財(cái)務(wù)總監(jiān)，負(fù)責(zé)臨沂中孚的財(cái)務(wù)審計(jì)，以及財(cái)務(wù)重大款項(xiàng)開支和調(diào)撥等工作。
2005年11月臨沂中孚注冊(cè)資金用完急需增資支付工程款，幾個(gè)股東不是很看好該項(xiàng)目。為繼續(xù)推進(jìn)項(xiàng)目，我向深圳石油建議增資到3000萬(wàn)，并調(diào)整臨沂中孚領(lǐng)導(dǎo)班子，由青島實(shí)業(yè)入股并主導(dǎo)經(jīng)營(yíng)，各股東自愿增資，李華林同意。為方便辦理工商登記，以原始股東名義從1000萬(wàn)元增資到3000萬(wàn)元，2000萬(wàn)元由中油器材打給青島實(shí)業(yè)再打給臨沂中孚，增資后再調(diào)整臨沂中孚股權(quán)結(jié)構(gòu)和回收資本金。天津綠州不同意增資也不同意退股，并提出所占股權(quán)比例不變。由于項(xiàng)目還需要湯亞利支持，也不能讓天津綠洲退股，我與孫忠康協(xié)商，提出可以借200萬(wàn)元墊付股本金，但須按公司規(guī)定收取8%利息。最后我決定從青島實(shí)業(yè)借款給天津綠州，具體由孔廣生和李某1辦理。天津綠州將所持10%股份轉(zhuǎn)讓給新奧燃?xì)夂髿w還了200萬(wàn)元借款。
2006年臨沂中孚股東調(diào)整，山東華寶、洋浦深南、貝爾高退出將股份轉(zhuǎn)讓給青島實(shí)業(yè)，青島實(shí)業(yè)占60%股份，深圳凱瑞達(dá)增資600萬(wàn)元仍占30%股份。我安排孔廣生任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，常征任副總，二人都是公司派出擔(dān)任負(fù)責(zé)人，工資先后由中油器材和深圳石油發(fā)。
增資擴(kuò)股時(shí)便定好給孔廣生、常征、韓某股份，確定按所占資本金比例轉(zhuǎn)讓，2007年青島實(shí)業(yè)才轉(zhuǎn)讓股份，未經(jīng)股權(quán)價(jià)值評(píng)估。當(dāng)時(shí)孔廣生、常征、韓某見臨沂中孚前景較好，都向我提出想持股。韓某是副總具體負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)地方關(guān)系，增資擴(kuò)股時(shí)就提出要以臨沂奧博名義入股，同時(shí)提出該項(xiàng)目有風(fēng)險(xiǎn)，希望從青島實(shí)業(yè)借款300萬(wàn)元作為資本金。2006年孔廣生負(fù)責(zé)臨沂中孚后也提出要以東營(yíng)威科名義入股，資本金向青島實(shí)業(yè)借款600萬(wàn)元。2008年常征提出以東營(yíng)利銳入股，我讓他找孔廣生商量。同年7月，孔廣生同意將東營(yíng)威科所占20%股份分了一半給常征的東營(yíng)利銳。
為了青島實(shí)業(yè)、深圳凱瑞達(dá)、天津綠州股東共同利益，調(diào)動(dòng)孔廣生、常征、韓某工作積極性，讓他們賺點(diǎn)錢更好地發(fā)展公司項(xiàng)目，也能體現(xiàn)我個(gè)人政績(jī)，我同意青島實(shí)業(yè)借錢給三人，各借300萬(wàn)元入股，收取8%年利率利息，我當(dāng)時(shí)交代孔廣生、常征記好賬。三人持有的股份實(shí)際來(lái)源于青島實(shí)業(yè)，都沒有支付股本金，這些股本金其實(shí)由青島實(shí)業(yè)增資時(shí)代付，后中油器材把賬目調(diào)為應(yīng)收青島實(shí)業(yè)900萬(wàn)元、應(yīng)收四個(gè)小股東1100萬(wàn)元。臨沂奧博、東營(yíng)威科、東營(yíng)利銳未參與經(jīng)營(yíng)管理更未享受過權(quán)益，同意這三家公司入股沒有經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論，是我個(gè)人決定。
孔廣生、常征、韓某從青島實(shí)業(yè)受讓股份并向青島實(shí)業(yè)借錢，我記不清青島實(shí)業(yè)有無(wú)記賬，當(dāng)時(shí)是李某1經(jīng)辦的賬。中油器材關(guān)閉賬上還掛著應(yīng)收青島實(shí)業(yè)5845萬(wàn)元，2008年10月我派李某1去青島實(shí)業(yè)查賬并讓她調(diào)賬，李某1就把賬調(diào)到委托臨沂中孚代收款項(xiàng)。
2010年下半年，我們公司向新奧能源提到昆天利在臨沂有項(xiàng)目，希望對(duì)方控股投資合作，11月新奧燃?xì)饪疾炫R沂中孚并查看賬目。我說(shuō)中石油不可能減持股份，我交代李某1將其它股東的信息提供給新奧能源副總裁楊鈞，并建議楊鈞和四個(gè)小股東商談轉(zhuǎn)讓股權(quán)。前期是由我和新奧燃?xì)饨忧ⅲ瑢?shí)際談判我未參與。我安排李某1接待并提供臨沂中孚的財(cái)務(wù)報(bào)告等資料，安排李某1與孔廣生、常征、韓某、孫忠康溝通聯(lián)系確定轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意向后，再讓新奧燃?xì)夥謩e和四個(gè)小股東聯(lián)系談判，最終新奧燃?xì)馐召?gòu)四個(gè)小股東各10%股權(quán)。新奧燃?xì)夂蜕綎|勝利都是比較有實(shí)力的企業(yè)，入股有利于臨沂中孚發(fā)展；同時(shí)，孔廣生、常征、韓某和陶煒入股臨沂中孚都是為了賺取利潤(rùn)，有人接手對(duì)他們和臨沂中孚都是利好，我同意他們把股權(quán)賣掉。
有關(guān)借款我交代李某1，青島實(shí)業(yè)借了1100萬(wàn)元給天津綠洲、韓某、孔廣生、常征，讓她如實(shí)記賬。新奧燃?xì)赓?gòu)買股權(quán)時(shí)，我要求李某1協(xié)調(diào)將四個(gè)小股東未出資的1100萬(wàn)元股本金和利息通過臨沂中孚收回。借款利息是2008年10月調(diào)賬到臨沂中孚應(yīng)收賬款后才開始計(jì)算。韓某、天津綠州都是外面的人不好控制，所以要扣下利息。孔廣生、常征是公司的管理人員，我跟李某1說(shuō)二人的利息要如實(shí)記賬，李某1后來(lái)沒有收到利息我還告訴她先掛在賬上，按占用時(shí)間的年利息8%收取。事后孔廣生、常征沒有支付利息。
2010年5月，凱瑞達(dá)將臨沂中孚30%股份轉(zhuǎn)讓給陶煒實(shí)際控制的瑞蘭德，陶煒提出凱瑞達(dá)不好出面參與管理。2011年1月山東勝利董事長(zhǎng)王鵬提出想入股臨沂中孚，我建議王鵬找瑞蘭德談股權(quán)收購(gòu)。當(dāng)時(shí)采取虛高收購(gòu)價(jià)使新奧燃?xì)夥艞壥召?gòu)。我讓財(cái)務(wù)人員向王鵬提供臨沂中孚的進(jìn)資調(diào)查，并最初在王鵬想入股臨沂中孚時(shí)代表中石油定下一個(gè)框架，具體過程由王鵬和陶煒商談，我沒有直接同王鵬談價(jià)。
第二次庭審時(shí)供述：在同意孔廣生等人持股的動(dòng)機(jī)中，還夾雜著保證陶煒能夠獲利的私念，陶煒通過賣出股份不僅收回成本，同時(shí)還獲利了高額收益。
對(duì)于被告人陶某1及辯護(hù)人就該節(jié)事實(shí)所提的辯解、辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于辯護(hù)人所提股權(quán)轉(zhuǎn)讓系青島實(shí)業(yè)公司股東會(huì)決策的辯護(hù)意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)中雖有青島實(shí)業(yè)公司將其所持臨沂中孚公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給東營(yíng)威科公司、臨沂奧博公司的股東會(huì)決議，決議上長(zhǎng)安實(shí)業(yè)公司、深圳凱瑞達(dá)公司、深圳勝普達(dá)公司均加蓋公章，但此三家公司僅是掛名股東，既未實(shí)際出資亦未參與經(jīng)營(yíng)管理，更未享有股東權(quán)益，其等對(duì)青島實(shí)業(yè)公司資產(chǎn)并無(wú)處分權(quán)。同時(shí)，陶某1供述東營(yíng)威科等三家公司入股臨沂中孚公司沒有經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論，是其個(gè)人擅自決定；證人韓某證明是陶某1要求其到臨沂中孚公司工作并提出可以給其10%股份。由此可見，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際是由陶某1個(gè)人決定，股東會(huì)決議是辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)所需，在本案中并非也不可能是股東集體意志的體現(xiàn)，不能成為阻卻行為違法性事由，故對(duì)辯護(hù)人所提該項(xiàng)辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于股權(quán)是否有償轉(zhuǎn)讓的問題，經(jīng)查，青島實(shí)業(yè)公司股東會(huì)決議和相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議載明是有償轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓之時(shí)孔廣生、常征、韓某均未實(shí)際支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。臨沂中孚公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)等書證和鑒定意見證實(shí)，韓某等三人本應(yīng)支付給青島實(shí)業(yè)公司的900萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，臨沂中孚公司在受讓中油器材公司清算債權(quán)5845萬(wàn)元（即對(duì)青島實(shí)業(yè)公司、臨沂中孚公司的投資權(quán)益）后，于2009年初先行代付給中油器材公司的上級(jí)公司深圳石油公司，并在臨沂中孚公司的賬目上形成對(duì)韓某等三人的應(yīng)收款，這一時(shí)點(diǎn)的證據(jù)反映股權(quán)系有償轉(zhuǎn)讓。新奧燃?xì)夤臼召?gòu)韓某等三人所持臨沂中孚公司股權(quán)時(shí)，將三人所欠900萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款逕行支付給臨沂中孚公司。辯護(hù)人所提青島實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的900萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓款已回流國(guó)有公司的辯護(hù)意見成立，無(wú)須再行調(diào)取中油器材公司委托臨沂中孚公司代收青島實(shí)業(yè)公司5845萬(wàn)元的協(xié)議及回款憑證。
關(guān)于被告人陶某1此節(jié)行為的定性問題，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成貪污罪，理由在于：一、陶某1基于讓手下管理層“持股賺錢”考慮，利用自己作為青島實(shí)業(yè)公司和臨沂中孚公司實(shí)際控制人的職務(wù)便利決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，將青島實(shí)業(yè)公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給韓某、孔廣生、常征，由三人分別以三家公司名義持股，以虛假的公司持股掩蓋股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人的事實(shí)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議載明是有償轉(zhuǎn)讓，但上述三人未支付轉(zhuǎn)讓款而各自受讓10%股權(quán)，稱借款購(gòu)股卻沒有簽訂借款協(xié)議，名為有償實(shí)為無(wú)償轉(zhuǎn)讓。直至股權(quán)轉(zhuǎn)讓一年多后，李某1作為深圳石油公司財(cái)務(wù)人員核查中油器材公司對(duì)青島實(shí)業(yè)公司對(duì)外投資權(quán)益時(shí)，發(fā)現(xiàn)青島實(shí)業(yè)公司并未收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)請(qǐng)示陶某1，陶某1指示記載為臨沂中孚公司對(duì)三個(gè)小股東的應(yīng)收款。從時(shí)隔一年多未處理賬務(wù)分析，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目的即為無(wú)償私分和占有國(guó)有股權(quán)，三個(gè)小股東受讓股權(quán)時(shí)，國(guó)有股權(quán)已被非法轉(zhuǎn)移，國(guó)有資產(chǎn)已受到實(shí)質(zhì)侵害，貪污犯罪行為已告完成。二、陶某1在青島實(shí)業(yè)公司相關(guān)投資權(quán)益賬目問題被李某1發(fā)現(xiàn)后，不得已指示李某1將會(huì)計(jì)賬冊(cè)調(diào)整為臨沂中孚公司對(duì)三個(gè)小股東的應(yīng)收款，此時(shí)韓某等三人獲取的股權(quán)不再是無(wú)償而是轉(zhuǎn)化為對(duì)臨沂中孚公司的債務(wù)，陶某1主觀上已由無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的貪污意圖轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃斵D(zhuǎn)讓股權(quán)、將股權(quán)轉(zhuǎn)化債權(quán)的挪用公款意圖。由于貪污行為已完成，后續(xù)的掛賬以及歸還款項(xiàng)均屬事后行為，屬犯罪既遂后的退贓行為，只能作為挽回財(cái)產(chǎn)損失的酌定從輕處罰情節(jié)，并不影響前述貪污犯罪的構(gòu)成。另，被告人陶某1的先前行為符合貪污罪的構(gòu)成，后續(xù)行為符合挪用公款罪的構(gòu)成，按照刑法罪數(shù)理論應(yīng)當(dāng)擇一重罪即貪污罪定罪處罰，犯罪數(shù)額為900萬(wàn)元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為被告人陶某1該行為不宜認(rèn)定為貪污罪，理由在于：
指控構(gòu)成貪污罪的主要理由是股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)隔一年多才進(jìn)行財(cái)務(wù)處理，但現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定陶某1有故意指使青島實(shí)業(yè)公司財(cái)務(wù)人員虛假做賬掩蓋股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)的行為。首先，孔廣生、常征、韓振波受讓臨沂中孚公司的股權(quán)來(lái)源于青島實(shí)業(yè)公司，相關(guān)股權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓款回收的賬務(wù)處理應(yīng)在青島實(shí)業(yè)公司而非臨沂中孚公司的賬冊(cè)體現(xiàn)。臨沂中孚公司在2008年10月調(diào)整借款明細(xì)記載對(duì)三個(gè)小股東的應(yīng)收款900萬(wàn)元，是接收中油器材公司的清算債權(quán)（即對(duì)青島實(shí)業(yè)公司、臨沂中孚公司的投資權(quán)益）后所作的對(duì)應(yīng)調(diào)整，并非虛假賬務(wù)處理，不能直接反映青島實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)財(cái)務(wù)處理的情況，不能得出當(dāng)時(shí)虛假做賬、事后調(diào)賬的結(jié)論。
其次，認(rèn)定青島實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)給三個(gè)小股東時(shí)財(cái)務(wù)上有無(wú)作記載的證據(jù)薄弱。李淑良證明到青島實(shí)業(yè)公司核算權(quán)益時(shí)，發(fā)現(xiàn)從華寶鋼管公司所購(gòu)30%股權(quán)既未反映在占股比例內(nèi)也沒有收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，該權(quán)益在賬冊(cè)上錯(cuò)誤記載為對(duì)華寶鋼管公司的應(yīng)收款。其到臨沂中孚公司核查發(fā)現(xiàn)該30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給三個(gè)小股東，陶某1在其匯報(bào)后指示記載為三個(gè)小股東的應(yīng)收款。被告人陶某1的供述則不穩(wěn)定，其確認(rèn)自己同意由青島實(shí)業(yè)公司借款給孔廣生、常征、韓振波入股，但一時(shí)稱2008年10月派李淑良到青島實(shí)業(yè)公司查賬并調(diào)賬至委托臨沂中孚公司代收款項(xiàng)，一時(shí)稱當(dāng)時(shí)已交代孔廣生、常征記好賬，一時(shí)稱當(dāng)時(shí)交代李淑良做賬，交代記載為青島實(shí)業(yè)公司借款900萬(wàn)元給三個(gè)小股東。至于有無(wú)記賬、如何記賬，其記不清楚。由于未能調(diào)取到青島實(shí)業(yè)公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)，李淑良所述缺乏相關(guān)書證印證，難以認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)因孔廣生、常征、韓振波未支付轉(zhuǎn)讓款而對(duì)三個(gè)小股東產(chǎn)生的應(yīng)收款是在何時(shí)記載。
再次，即便李淑良所述屬實(shí)，其證言反而對(duì)陶某1有利。李淑良證明三個(gè)小股東沒有繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，相關(guān)權(quán)益在青島實(shí)業(yè)公司賬上記載為對(duì)華寶鋼管公司應(yīng)收款900萬(wàn)元。青島實(shí)業(yè)公司賬面是平的，但這種平賬是由于財(cái)務(wù)人員水平不夠?qū)е洛e(cuò)誤記賬。錯(cuò)誤的記載方法沒有掩蓋小股東沒有真實(shí)出資的意圖，因?yàn)閾?jù)其核查錯(cuò)誤記賬在前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在后。由于股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，賬目必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。同時(shí)，即使李淑良所述屬實(shí)，現(xiàn)無(wú)任何證據(jù)證實(shí)陶某1有指使財(cái)務(wù)人員將受讓華寶鋼管公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)故意記載為對(duì)華寶鋼管公司的應(yīng)收款，以掩蓋小股東未真實(shí)出資的行為。
綜上，以青島實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)讓臨沂中孚公司股權(quán)一年多后才作財(cái)務(wù)處理為由認(rèn)定被告人陶某1的行為構(gòu)成貪污罪，理?yè)?jù)不充分?？讖V生、常征、韓振波從青島實(shí)業(yè)公司受讓臨沂中孚公司股權(quán)時(shí)雖未實(shí)際支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但青島實(shí)業(yè)公司的股權(quán)權(quán)益已轉(zhuǎn)化為對(duì)此三人的債權(quán)，亦即國(guó)有權(quán)益在財(cái)務(wù)上并未被虛假消除，不宜定性為貪污罪。
被告人陶某1此節(jié)行為應(yīng)定性為挪用公款罪，理由在于：
首先，陶某1在偵查階段多次供述孔廣生、常征、韓振波看到臨沂中孚公司前景較好提出想持股，并提出從青島實(shí)業(yè)公司借款作為資本金，其同意青島實(shí)業(yè)公司各借300萬(wàn)元給三人入股，收取8%年利率利息；證人李淑良證明東營(yíng)威科、臨沂奧博、東營(yíng)利銳公司各受讓臨沂中孚公司10%股權(quán)，股金都是青島實(shí)業(yè)公司出的，青島實(shí)業(yè)公司各墊付300萬(wàn)元；證人韓振波證實(shí)陶某1要求其到臨沂中孚公司工作并提出給其價(jià)值300萬(wàn)元的10%股份，其說(shuō)沒錢陶某1說(shuō)借給其，陶某1以借款名義讓其持有臨沂中孚公司股份。上述言辭證據(jù)反映韓振波等人是以借款名義購(gòu)股，而陶某1同意由青島實(shí)業(yè)公司為其墊資。
其次，現(xiàn)有書證反映臨沂中孚公司在接收中油器材公司的清算債權(quán)后，調(diào)整借款明細(xì)記載對(duì)東營(yíng)威科公司、東營(yíng)利銳公司、臨沂奧博公司的其他應(yīng)收款各300萬(wàn)元，該債權(quán)源于青島實(shí)業(yè)公司對(duì)孔廣生、常征、韓振波的債權(quán)，而新奧燃?xì)夤驹谑召?gòu)三人所持臨沂中孚公司股權(quán)，將900萬(wàn)元以及韓振波的利息24萬(wàn)元直接支付給臨沂中孚公司時(shí)，臨沂中孚公司賬目記載新奧燃?xì)夤敬齻€(gè)小股東歸還借款，可以認(rèn)為青島實(shí)業(yè)公司對(duì)孔廣生、常征、韓振波的債權(quán)是借款從而確認(rèn)青島實(shí)業(yè)公司為三人墊資購(gòu)股。
再次，被告人陶某1作為青島實(shí)業(yè)公司的實(shí)際管理者，雖無(wú)具體任職但具有管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，其具備挪用公款罪的主體構(gòu)成要件。其同意由青島實(shí)業(yè)公司墊資為孔廣生、常征、韓振波購(gòu)買青島實(shí)業(yè)公司所持的臨沂中孚公司股權(quán)，在三人未實(shí)際支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金情況下轉(zhuǎn)讓股權(quán)，將未付款掛帳待三人出讓股權(quán)獲利后再歸還，其本質(zhì)上屬于使用國(guó)有公司的資金給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，僅因青島實(shí)業(yè)公司同為資金出借方和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方而無(wú)須實(shí)際將資金轉(zhuǎn)給孔廣生、常征、韓振波，故仍然可以認(rèn)定為挪用公款歸個(gè)人使用（將公款供本人、親友或者其他自然人使用的屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”）、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)（挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等，屬挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)），對(duì)陶某1可以挪用公款罪定罪。
至于被告人陶某1及辯護(hù)人就挪用公款罪所提的其余辯護(hù)意見，經(jīng)查，陶某1供述其為了臨沂中孚公司股東包括青島實(shí)業(yè)、深圳凱瑞達(dá)、天津綠州公司共同利益，調(diào)動(dòng)孔廣生、常征、韓振波工作積極性，讓三人賺點(diǎn)錢更好地發(fā)展公司項(xiàng)目，亦能體現(xiàn)其政績(jī)而同意青島實(shí)業(yè)公司借款給三人入股，同時(shí)亦夾雜保證陶煒獲利的私念。而現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)陶煒通過入股臨沂中孚公司，最終轉(zhuǎn)讓股權(quán)套現(xiàn)獲利高達(dá)二千多萬(wàn)元，可見陶某1所為并非出于使國(guó)有資產(chǎn)保值、增值目的，更多是為了讓其親屬牟取暴利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人行為而非公司間的拆借資金行為，其行為明顯超越國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪所規(guī)制的范疇。此外，現(xiàn)有證據(jù)反映孔廣生、常征、韓振波直至出讓所持臨沂中孚公司股權(quán)后由新奧燃?xì)夤敬鸀檫€款，其等動(dòng)機(jī)是為了不付出任何經(jīng)濟(jì)成本而直接獲利，并非正常的民事行為，以三人屬遲延支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款否定陶某1行為的違法性不能成立，故對(duì)該部分辯護(hù)意見不予采納。
綜上，被告人陶某1作為國(guó)有公司青島實(shí)業(yè)公司的實(shí)際管理者，擅自決定轉(zhuǎn)讓該公司持有的臨沂中孚公司股權(quán)，并挪用該公司的資金給他人購(gòu)買上述股權(quán)，其行為構(gòu)成挪用公款罪，犯罪數(shù)額為900萬(wàn)元。公訴機(jī)關(guān)指控陶某1構(gòu)成貪污罪證據(jù)不足，不予支持。
四、中油器材公司深圳泰寧花園房產(chǎn)部分
2007年12月，中油器材公司即將注銷清算，對(duì)公司的固定資產(chǎn)進(jìn)行處理。該公司名下的深圳市羅湖區(qū)愛國(guó)路泰寧花園B棟18S2房產(chǎn)由上級(jí)公司深圳石油公司原董事長(zhǎng)李華林臨時(shí)居住，時(shí)任深圳石油公司總經(jīng)理的被告人陶某1欲將該套房產(chǎn)給予李華林。因李華林一直沒有表態(tài)同意，被告人陶某1指使財(cái)務(wù)人員通過做假帳將該套房產(chǎn)從公司帳上套取出來(lái)，以買賣方式轉(zhuǎn)移登記至公司員工熊琳的名下，中油器材公司實(shí)際未收到844，780元購(gòu)房款。2008年，被告人陶某1知道李華林明確表示不要該套房產(chǎn)，仍將房產(chǎn)登記在熊琳的名下。為了逃避上級(jí)紀(jì)檢部門檢查，經(jīng)被告人陶某1同意，熊琳通過買賣方式于2009年2月將該套房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記至深圳石油公司的名下。2009年12月，由于深圳石油公司無(wú)法為該套房產(chǎn)建賬和處理稅費(fèi)，被告人陶某1指示熊琳將該套房產(chǎn)登記至熊琳名下。該套房產(chǎn)現(xiàn)仍登記在熊琳的名下。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1．深圳市羅湖區(qū)愛國(guó)路泰寧花園B棟18S2的產(chǎn)權(quán)資料電腦查詢結(jié)果表，證明2001年11月16日王君購(gòu)買該房，20日轉(zhuǎn)移至胡靜名下；26日，胡靜將該房轉(zhuǎn)讓給劉志吾、張建英；2002年1月，劉志吾、張建英將該房轉(zhuǎn)讓給郭磊。2003年8月，郭磊將該房轉(zhuǎn)讓給中油器材公司。2007年12月，中油器材公司將該房轉(zhuǎn)讓給王琳。2009年2月，王琳將該房轉(zhuǎn)讓給深圳石油公司；12月，通過判決強(qiáng)制轉(zhuǎn)移方式轉(zhuǎn)移至王琳名下。2003年后轉(zhuǎn)讓價(jià)格均為844，780元。
2．深圳市二手房買賣合同，證明2007年12月20日中油器材公司將泰寧花園B棟18S2以844，780元轉(zhuǎn)讓給王琳。2009年2月3日，王琳將上述房產(chǎn)以同等價(jià)格轉(zhuǎn)讓給深圳石油公司。
3．深圳市羅湖區(qū)人民法院（2009）深羅法民三初字第2155號(hào)民事調(diào)解書，證明經(jīng)調(diào)解，王琳與深圳石油公司協(xié)議解除關(guān)于轉(zhuǎn)讓泰寧花園房產(chǎn)的合同。
4．證人熊琳的證言，證明：泰寧花園房產(chǎn)最初在郭磊名下，2004年至2005年間過戶給中油器材。2007年中油器材關(guān)閉時(shí)陶某1安排我配合財(cái)務(wù)部門李淑良、陳楚金和楊意蓮處理房產(chǎn)。當(dāng)時(shí)李華林還住在泰寧花園，我問陶某1這套房要不要過戶到深圳石油名下，陶某1說(shuō)問李華林要不要再?zèng)Q定，先掛在我曾用名王琳名下。我和中油器材簽了房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，和李淑良去辦理過戶手續(xù)，將這套房過戶到我名下。實(shí)際上我沒有支付對(duì)價(jià)，所有稅金都是公司交的。2008年初李華林調(diào)回中石油集團(tuán)，年底陶某1答復(fù)我李華林不要這套房，讓我將房產(chǎn)過戶回深圳石油。2009年2月，我和李淑良辦理過戶手續(xù)領(lǐng)回稅單，財(cái)務(wù)處長(zhǎng)林炳林說(shuō)公司賬上沒有這套房，無(wú)法作會(huì)計(jì)處理，我請(qǐng)示陶某1時(shí)他就說(shuō)先放放。2009年6月在我催促下，陶某1指示該房還是暫放在我名下。我找律師咨詢?nèi)缓笸ㄟ^向法院起訴，將這套房又過回我名下。后來(lái)這套房一直掛在我名下，但我從未實(shí)際使用過。2010年3月為交該房的管理費(fèi)用，我向陶某1請(qǐng)示從深圳石油借了3萬(wàn)元備用金。3月底深圳石油清理關(guān)閉要求償還備用金，我找了3萬(wàn)元發(fā)票沖抵。相關(guān)材料和物業(yè)管理費(fèi)的存折都在我辦公室，房產(chǎn)證我一直放在公司保管。
5．證人李淑良的證言，證明：2005年7月我調(diào)進(jìn)中油器材任財(cái)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)費(fèi)用報(bào)銷審核和日常資金管理。2007年5、6月決定清算注銷中油器材，要將房產(chǎn)及應(yīng)收賬款等進(jìn)行處置。其中對(duì)職工出售泰寧花園房產(chǎn)，王琳即熊琳的一套沒有交款。這套房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前在中油器材固定資產(chǎn)賬面上，轉(zhuǎn)讓后將少了一套房產(chǎn)的其他售房款記載為出售房產(chǎn)的房款，以實(shí)際收到的購(gòu)房款整體沖銷固定資產(chǎn)賬，通過這種方法這套房產(chǎn)成為公司賬外資產(chǎn)。這個(gè)賬是陳楚金做的，而我是知情的。我記得陶某1好象跟我說(shuō)過如何給熊琳這套泰寧花園房產(chǎn)做賬。
2008年中央巡視組來(lái)深圳石油巡視前后，陶某1安排我跟熊琳去國(guó)土局將這套王琳名下的房子掛回深圳石油名下，后來(lái)我聽熊琳說(shuō)向深圳石油借不到支付房產(chǎn)的稅費(fèi)，也聽林炳林說(shuō)過沒有借款給熊琳，原因是財(cái)務(wù)無(wú)法作賬。2009年初深圳石油與熊琳搞了個(gè)法律訴訟，該套房產(chǎn)最終一直掛在熊琳名下。這套房產(chǎn)雖然沒有列入公司賬目，但財(cái)務(wù)人員都知道這套房產(chǎn)，事后我聽熊琳說(shuō)過陶某1將這套房產(chǎn)弄出來(lái)是想給李華林。
6．證人陳楚金的證言，證明：我先后任深圳技開、中油器材、深圳石油會(huì)計(jì)。2007年中油器材清算關(guān)閉，李淑良和熊琳負(fù)責(zé)固定資產(chǎn)清理，具體的賬是我在做。2007年12月公司明細(xì)分類賬—固定資產(chǎn)清理科目是我制作，其中26日深圳石油轉(zhuǎn)來(lái)7，274，024元和剛銳所交880，128元只是一層辦公樓和泰寧花園四套房的錢，轉(zhuǎn)到王琳名下的泰寧花園B棟18S2沒收到錢。當(dāng)時(shí)只收到兩筆房款而沒有拿到相關(guān)房產(chǎn)處理單據(jù)，我不好做賬便去請(qǐng)示李淑良。她告訴我公司剩下資產(chǎn)就是一層辦公樓和泰寧花園五套房子，將收到的房款共8，154，152元作為清理這些房產(chǎn)的房款來(lái)記賬。這樣處理后賬目上顯示出這些房產(chǎn)全部清理完畢，實(shí)際上沒有收到轉(zhuǎn)到王琳名下那套房的房款。熊琳當(dāng)時(shí)沒給我材料，我制作憑證并登記固定資產(chǎn)明細(xì)時(shí)沒有相關(guān)憑據(jù)。
7．證人林炳林的證言，證明：2009年底熊琳拿著一份借款單要求借十萬(wàn)左右交房屋交易稅，當(dāng)時(shí)應(yīng)該是與公司相關(guān)的房屋交易才找公司借錢。我看到借款單既沒有領(lǐng)導(dǎo)審批同意，也沒有領(lǐng)導(dǎo)向我提出過任何房屋購(gòu)買計(jì)劃和事項(xiàng)，我作為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人拒絕借款請(qǐng)求。我不知道泰寧花園房產(chǎn)來(lái)源，亦不知道屬于公司賬外資產(chǎn)。
8．證人文科的證言，證明：2005年1月至2008年9月我任深圳石油總經(jīng)理助理、副總經(jīng)理。泰寧花園房產(chǎn)是深圳技開購(gòu)買的，大部分都賣給員工。不知道熊琳在泰寧花園有無(wú)買房，從未聽說(shuō)過2009年初熊琳將其名下泰寧花園商品房過戶給深圳石油，亦未聽說(shuō)過熊琳通過法院訴訟，將深圳石油名下泰寧花園房產(chǎn)過戶回熊琳名下。深圳石油有訴訟肯定要上班子會(huì)討論，熊琳名下這套房產(chǎn)的事沒討論過。
9．證人李華林的證言，證明：2001年至2007年在深圳石油任董事長(zhǎng)。期間公司提供泰寧花園B棟18S2房給我住，這套房產(chǎn)不是在深圳石油名下，應(yīng)該是在下屬深圳技開或中油器材名下。陶某1曾跟我說(shuō)“要不把這套房子過戶到你名下吧”，我感覺他應(yīng)該是要把這套房子送給我，我說(shuō)不需要這套房。我記得他提起過該套房產(chǎn)已從公司轉(zhuǎn)移到他所在的進(jìn)出口公司一名員工名義下，我不清楚也沒有向陶某1追問房子后續(xù)處理問題。陶某1沒有向我匯報(bào)過該套房產(chǎn)如何處理，我也拉不下臉面讓他把這套房產(chǎn)還回公司。我感覺陶某1是想通過把房子送給我，建立一種長(zhǎng)遠(yuǎn)的個(gè)人關(guān)系和感情基礎(chǔ)，如果我收下房子將來(lái)他有需要我?guī)兔Φ臅r(shí)候我便會(huì)幫忙。
10．被告人陶某1的供述和辯解：1998年深圳技開在泰寧花園購(gòu)買了20多套房子做宿舍，購(gòu)房資金來(lái)源于深圳技開。深圳技開注銷，賣了十多套給公司領(lǐng)導(dǎo)層和員工，剩下幾套沒處理便轉(zhuǎn)至中油器材名下。中油器材注銷時(shí)清算組成員是李淑良、熊琳和陳楚金。當(dāng)時(shí)公司有辦公樓一層和泰寧花園五套商品房，有套150平米的房子是李華林在住，這套房產(chǎn)是國(guó)有公司的。我先安排熊琳將該套房產(chǎn)過戶到她名下，沒有支付房款只是叫她暫時(shí)代持。中油器材注銷時(shí)賬面是平的，這套房在賬外，在深圳石油賬面亦無(wú)反映，當(dāng)時(shí)公司財(cái)務(wù)人員都知道此事。賬面上的事我交代李淑良去辦理。我主動(dòng)問李華林要不要這套房，2007年底李華林說(shuō)他可能要調(diào)回北京工作，這套不要，這套房便一直在熊琳名下。我跟熊琳說(shuō)過這套房是要問李華林要不要。
2008年中央巡視組來(lái)檢查，熊琳怕承擔(dān)責(zé)任便提出將這套房過戶給深圳石油，具體由她辦理，2009年掛回深圳石油的名下。由于深圳石油賬面無(wú)法顯示該套房產(chǎn)，深圳石油亦不可能購(gòu)買該套房產(chǎn)，財(cái)務(wù)人員說(shuō)無(wú)法做賬，2009年底我讓熊琳想辦法還是將這套房掛在她名下。當(dāng)時(shí)熊琳去法院起訴申請(qǐng)房產(chǎn)轉(zhuǎn)移無(wú)效，通過民事調(diào)解書將這套房恢復(fù)掛在她名下。這套房產(chǎn)的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)該都是由熊琳支付，然后她找其他發(fā)票來(lái)深圳石油報(bào)銷。
庭審時(shí)供述：我將這套房產(chǎn)從中油器材過戶給熊琳是為了給李華林保留購(gòu)買的機(jī)會(huì)。李華林說(shuō)不要后我打算將房子變現(xiàn)后入公司賬，一直都沒時(shí)間處理。
對(duì)于被告人陶某1及辯護(hù)人就該節(jié)事實(shí)所提的辯解、辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于泰寧花園B棟18S2房產(chǎn)是否屬于公共財(cái)物的問題，經(jīng)查，該套房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記至中油器材公司名下之前確曾經(jīng)歷過數(shù)次產(chǎn)權(quán)變更，期間還曾登記在中油器材公司員工郭磊的名下，現(xiàn)亦無(wú)證據(jù)直接證實(shí)中油器材公司受讓該套房產(chǎn)是否支付對(duì)價(jià)。但是，該套房產(chǎn)已列入中油器材公司的固定資產(chǎn)，在該公司清算期間與其他固定資產(chǎn)一同進(jìn)行賬務(wù)處理，被告人陶某1、證人李淑良、熊琳均確認(rèn)該套房產(chǎn)系國(guó)有性質(zhì)的中油器材公司所有，而且從陶某1和熊琳為逃避檢查，將該套房產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)移登記至中油器材公司上級(jí)公司深圳石油公司名下的行為來(lái)看，該套房產(chǎn)明顯屬于國(guó)有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公共財(cái)物，對(duì)辯護(hù)人所提該套房產(chǎn)是否屬于公共財(cái)物存疑的辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于被告人陶某1該行為的定性問題，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。首先，從客觀行為看，陶某1作為國(guó)有公司中負(fù)有管理國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的人員，在國(guó)有公司清算時(shí)利用職務(wù)便利，指示財(cái)務(wù)人員通過虛假做賬、熊琳無(wú)償受讓和代持的手段實(shí)際控制了泰寧花園房產(chǎn)，該行為本身即已符合貪污罪的客觀特征。其次，在國(guó)家工作人員非法控制公共財(cái)物的情況下，認(rèn)定是否構(gòu)成貪污罪關(guān)鍵在于其是否具有非法占有目的，而以非法占有為目的包括將財(cái)物轉(zhuǎn)歸第三人非法所有。本案中，陶某1雖辯稱房產(chǎn)由熊琳代持是為了給李華林保留購(gòu)買機(jī)會(huì)，但李華林證明陶某1曾跟其說(shuō)過將泰寧花園房產(chǎn)過戶至其名下，其認(rèn)為陶某1應(yīng)該是要將房子送給其以建立長(zhǎng)遠(yuǎn)的個(gè)人關(guān)系和感情基礎(chǔ)，并未提及陶某1讓其以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買房產(chǎn)；李淑良證明事后聽熊琳說(shuō)過陶某1將該套房產(chǎn)弄出來(lái)是想給李華林的。由于李華林是陶某1上司且當(dāng)時(shí)被提撥任用，無(wú)論從證據(jù)抑或情理角度分析，均可認(rèn)定陶某1故意使泰寧花園房產(chǎn)脫離國(guó)有公司控制的目的在于送給李華林，其行為之時(shí)具有非法占有目的，此時(shí)即已成立貪污，后續(xù)行為不能否定這一定性。在李華林明確表示不要該套房產(chǎn)后，期間熊琳雖將房產(chǎn)過戶給上級(jí)公司深圳石油公司，但陶某1、李淑良均證實(shí)是因中央巡視組前來(lái)檢查，熊琳和李淑良怕承擔(dān)責(zé)任而為之。陶某1雖辯稱準(zhǔn)備將房產(chǎn)變賣后入賬，但實(shí)際上其知悉深圳石油公司無(wú)法為房產(chǎn)建賬，仍指示將該套房產(chǎn)登記在熊琳名下而非變現(xiàn)，從未告知熊琳、李淑良將變現(xiàn)房產(chǎn)入賬，2009年直至案發(fā)包括在深圳石油公司清算注銷時(shí)亦未對(duì)該套房產(chǎn)進(jìn)行處理。而且在此期間，除了直接參與操作的陶某1、熊琳、李淑良，國(guó)有公司的其他領(lǐng)導(dǎo)和普通員工均不知道該套房產(chǎn)的實(shí)際控制狀況，亦無(wú)任何會(huì)議文件和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)資料顯示該套房產(chǎn)屬于國(guó)有公司實(shí)際管理控制，可以認(rèn)定將房產(chǎn)登記在熊琳名下并非公司行為。故，陶某1不僅有使房產(chǎn)脫離國(guó)有公司實(shí)際控制的行為，從其一系列行為亦可看出其有侵吞房產(chǎn)的故意，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，至于其是否實(shí)際使用房產(chǎn)對(duì)其行為定性并無(wú)影響。綜上，對(duì)陶某1及辯護(hù)人就該部分行為定性所提的辯護(hù)意見不予采納，對(duì)辯護(hù)人調(diào)取新證據(jù)、要求證人郭磊、熊琳、李淑良、李華林、林炳林出庭作證的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，現(xiàn)認(rèn)定被告人陶某1侵吞了國(guó)有資產(chǎn)房產(chǎn)一套，本應(yīng)以其實(shí)施貪污行為時(shí)即通過虛假做賬套取房產(chǎn)時(shí)房產(chǎn)的價(jià)值來(lái)認(rèn)定犯罪數(shù)額。由于欠缺該時(shí)點(diǎn)房產(chǎn)價(jià)值的相關(guān)證據(jù)，而現(xiàn)有書證反映中油器材公司是在沒有收到房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所載該套房產(chǎn)購(gòu)房款844，780元的情況下，將房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記至熊琳名下，可將國(guó)有資產(chǎn)遭受的損失即844，780元作為犯罪數(shù)額來(lái)認(rèn)定。
綜上，被告人陶某1作為國(guó)有公司深圳石油公司、中油器材公司的管理人員，利用職務(wù)便利侵吞中油器材公司房產(chǎn)一套，其行為應(yīng)定性為貪污罪，犯罪數(shù)額為844，780元。公訴機(jī)關(guān)該項(xiàng)指控成立，本院予以支持。
五、陶煒控制的公司介入國(guó)有公司貿(mào)易環(huán)節(jié)部分
從2001年開始，被告人陶某1在擔(dān)任國(guó)有公司深圳技開公司、中油器材公司、青島實(shí)業(yè)公司的實(shí)際主管領(lǐng)導(dǎo)期間，以上述國(guó)有公司名義從勝利油田獲得巨額采油器材原料的供貨合同和事先預(yù)支貨款的特殊關(guān)照。同時(shí)，被告人陶某1利用職務(wù)便利，安排其胞弟陶煒控制的深圳市勝聯(lián)石油科技有限公司（簡(jiǎn)稱深圳勝聯(lián)公司）、深圳市駿通貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱深圳駿通公司）、深圳市博浩生物技術(shù)有限公司（前身為深圳市瑞通達(dá)貿(mào)易有限公司、簡(jiǎn)稱深圳博浩公司）、深圳市中晟進(jìn)出口有限公司（簡(jiǎn)稱深圳中晟公司）、日照鵬勝石油科技發(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱日照鵬勝公司）等五家公司，作為中間供應(yīng)商參與國(guó)有公司與貨源廠家或終端用戶的交易環(huán)節(jié)，使得陶煒控制的五家公司賺取巨額利潤(rùn)。經(jīng)鑒定，五家公司銷售利潤(rùn)為39，229，149.04元。
其中，2001年被告人陶某1獲悉愛森（中國(guó)）絮凝劑有限公司（簡(jiǎn)稱愛森公司）能夠生產(chǎn)滿足國(guó)內(nèi)油田生產(chǎn)需求和質(zhì)量的采油原料聚丙烯酰胺（俗稱干粉），即以中石油下屬公司的名義前往愛森公司考察和洽談?dòng)嗁?gòu)。被告人陶某1明知其所在的國(guó)有公司可直接向愛森公司采購(gòu)干粉轉(zhuǎn)賣勝利油田賺取利潤(rùn)，卻不直接與愛森公司訂立購(gòu)銷合同，而是安排陶煒控制的深圳勝聯(lián)等公司作為中間供應(yīng)商介入國(guó)有公司與愛森公司之間的交易環(huán)節(jié)，故意增加不必要的交易環(huán)節(jié)以侵吞國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)?，F(xiàn)查明購(gòu)銷路徑和獲利情況的具體為：2004年2月至7月，深圳勝聯(lián)公司從愛森公司購(gòu)入干粉3500噸銷往深圳技開公司，銷售利潤(rùn)為6，915，384.41元；2005年5月至6月，深圳駿通公司從愛森公司購(gòu)入干粉1230噸銷往青島實(shí)業(yè)公司，銷售利潤(rùn)為2，843，381.06元，兩部分共計(jì)9，758，765.47元，扣減單項(xiàng)購(gòu)銷貨物應(yīng)繳納的城建稅及教育費(fèi)附加后為9，692，405.87元。本院審理期間，被告人陶某1的親屬代為退繳9，758，765.47元
除此以外，被告人陶某1安排陶煒控制的公司介入國(guó)有公司貿(mào)易環(huán)節(jié)非法獲利共29，536，743.17元，造成國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)特別重大損失。本院審理期間，陶某1的親屬代為退繳29，487，600.98元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）貨源廠家的相關(guān)證據(jù)
1．愛森（中國(guó)）絮凝劑有限公司
（1）證人夏美華的證言，證明：2001年至2008年我在愛森公司任前臺(tái)接待秘書、商務(wù)秘書。深圳勝祥、勝聯(lián)不是愛森公司的代理商，但是最大的客戶，業(yè)務(wù)量和發(fā)票量比較大，財(cái)務(wù)怕丟讓我給送過發(fā)票，拿過一兩次匯票。剛開始聯(lián)系韓茹，后來(lái)韓茹讓我聯(lián)系李淑良。我還接觸過他們公司的明月、段玉峰，還有個(gè)叫Erictao的。愛森公司與深圳勝祥、勝聯(lián)的合同是總經(jīng)理莫需柔和銷售人員馬旭負(fù)責(zé)談的，他們的訂單不是由愛森公司發(fā)貨，而是他們安排山東的車自提，山東聯(lián)系提貨的也是姓陶。我不肯定陶某1是深圳勝祥、勝聯(lián)的老總，但是我知道他是代表兩家公司來(lái)的，他來(lái)愛森公司參觀過，我和他、莫需柔一起吃過飯，當(dāng)時(shí)愛森公司北京辦事處法語(yǔ)翻譯李曉輝在場(chǎng)。
（2）證人李曉輝的證言，證明：2001年開始在愛森公司北京辦事處任銷售員，2009年底至今任銷售總監(jiān)，負(fù)責(zé)銷售工作。深圳有個(gè)很大客戶叫深圳勝祥、勝聯(lián)，開始是深圳勝祥來(lái)購(gòu)貨，后換成深圳勝聯(lián)，兩家公司都是向愛森公司購(gòu)買聚丙烯酰胺供給勝利油田。深圳勝祥、勝聯(lián)見過陶總叫陶某1，還有Erictao叫陶煒，他倆是兄弟。
2001年陶某1來(lái)過泰興參觀愛森公司工廠，當(dāng)時(shí)愛森公司一年銷售量就三百噸，他們一來(lái)就采購(gòu)上千噸，是很大的客戶，穆需柔很重視要親自接待洽談，把我從北京叫過來(lái)當(dāng)翻譯。陶某1當(dāng)時(shí)來(lái)考察和洽談的主要內(nèi)容是了解愛森公司泰興工廠的生產(chǎn)能力、產(chǎn)品品種和質(zhì)量，還說(shuō)他們公司的采購(gòu)量比較大。我們也向他了解到陶某1是代表中石油來(lái)的，他以前在勝利油田工作過。他們公司采購(gòu)絮凝劑供應(yīng)給油田使用，并且說(shuō)以后由陶煒代表他們公司來(lái)洽談、簽合同等具體事務(wù)。陶煒最終用深圳勝祥、勝聯(lián)和我們公司簽合同，我不知道兩家公司是否中石油下屬公司，不是我們公司的代理商。發(fā)貨單可以看到陶某1、陶煒的公司從愛森公司購(gòu)買干粉是供給勝利油田用的。愛森公司沒有跟勝利油田直接簽訂過合同做過干粉業(yè)務(wù)。我不知道深圳技開、中油器材、青島實(shí)業(yè)等公司。
2．江蘇曙光格蘭特鉆桿有限公司
證人梅友鋒的證言，證明：1999年到江蘇格蘭特任業(yè)務(wù)員，公司生產(chǎn)供油田使用的石油鉆桿，我負(fù)責(zé)山東銷售。我們主要和金柱鋼管和金生廣業(yè)有業(yè)務(wù)往來(lái)，都是跟王永祥聯(lián)系商談，貨都發(fā)往勝利油田。2000年左右我們直接跟勝利油田發(fā)生業(yè)務(wù)，貨款付得比較慢，一兩年后勝利油田就不直接在格蘭特買貨。后金柱鋼管找到我購(gòu)買鉆桿，付款很快有時(shí)還預(yù)付款，一發(fā)貨馬上付余款。我不知道青島實(shí)業(yè)、深圳駿通和深圳技開等公司，不認(rèn)識(shí)孔廣生和陶煒。
3．臨沂金柱鋼管有限公司、臨沂金生廣業(yè)貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱臨沂金柱公司、金生廣業(yè)公司）
證人王永祥的證言，證明：金柱鋼管于2000年12月成立，由我和妹夫徐彥明經(jīng)營(yíng)管理。我和陶某1談好合作，由深圳技開通過傳真等方式提出采購(gòu)意向，跟金柱鋼管簽訂合同訂貨并打預(yù)付款，金柱鋼管采購(gòu)再根據(jù)深圳技開指定收貨地點(diǎn)發(fā)貨。深圳勝祥成立后加入到中間環(huán)節(jié)，成立半年左右陶某1讓我將深圳勝祥給陶煒經(jīng)營(yíng)管理和控制，金柱鋼管跟深圳技開、中油器材做生意都必須經(jīng)過深圳勝祥。深圳勝聯(lián)開始法人是陶某1，后來(lái)是陶煒控制。華寶鋼管是2003年底成立，主要跟陶某1的青島實(shí)業(yè)做生意，與勝利油田物資供應(yīng)處有生意往來(lái)。金生廣業(yè)是2004年初成立，記不清與哪些公司有業(yè)務(wù)往來(lái)。
金生廣業(yè)、金柱鋼管和江蘇格蘭特做過石油鉆桿貿(mào)易，我們作為中間商采購(gòu)后賣給用貨單位。深圳駿通有筆給金柱鋼管的貨款，記不清具體業(yè)務(wù)情況。深圳駿通應(yīng)該是陶煒的，在深圳與我有業(yè)務(wù)往來(lái)的除深圳技開基本上就是陶煒的公司。
4．東營(yíng)市山東大陸裝備石油裝備有限公司（簡(jiǎn)稱山東大陸公司）
證人徐學(xué)東（山東大陸公司總經(jīng)理）的證言，證明：公司成立后主要做勝利油田生產(chǎn)所需的鋼管內(nèi)貿(mào)生意。2004年10月公司與深圳駿通有筆貨款總值12，949，703.67元的光管買賣業(yè)務(wù)，當(dāng)時(shí)我沒有直接和深圳駿通洽談，應(yīng)該是勝利油田方面確定采購(gòu)計(jì)劃后要求我公司先和深圳駿通簽訂合同，再由深圳駿通轉(zhuǎn)賣給勝利油田。當(dāng)時(shí)有個(gè)說(shuō)法，勝利油田在全國(guó)各地包括深圳有辦事處，物資供應(yīng)處與這些辦事處或下屬公司簽訂貿(mào)易合同再轉(zhuǎn)賣到勝利油田，從中截取一定利潤(rùn)維持各地辦事處人員工資及日常經(jīng)費(fèi)，不確定我公司與深圳駿通簽訂合同是否該原因。我不認(rèn)識(shí)陶某1、陶煒、常征，聽說(shuō)過孔廣生但未接觸過。
（二）終端客戶的相關(guān)證據(jù)
1．勝利油田物資供應(yīng)處
（1）證人卜照坤的證言，證明：1991年至2004年我任供應(yīng)處副處長(zhǎng)、處長(zhǎng)。深圳技開和中油器材是勝利油田進(jìn)口物資固定的供應(yīng)商，都是陶某1擔(dān)任總經(jīng)理。中石油、中石化分家前，兩家公司一直為石油系統(tǒng)采購(gòu)生產(chǎn)所需的進(jìn)口物資。分家后中石化內(nèi)部沒有擁有國(guó)外物資進(jìn)口權(quán)的公司，勝利油田延續(xù)將兩家公司作為供應(yīng)商。都是以進(jìn)口代理的形式，沒有以買斷形式發(fā)生業(yè)務(wù)。郭磊、曹琦、刁宏斌、曹翀都是勝利油田領(lǐng)導(dǎo)的子弟，都在陶某1的深圳技開工作。未與陶某1的弟弟陶煒及其公司做過業(yè)務(wù)。
（2）證人張圣的證言，證明：2001年3月至2003年10月我任國(guó)外科副科長(zhǎng)、科長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)處長(zhǎng)是卜照坤。我接手國(guó)外科工作以來(lái)，大宗進(jìn)口鋼材及化工材料都是向深圳技開和中油器材采購(gòu)。一是當(dāng)時(shí)擁有貿(mào)易進(jìn)出口權(quán)的公司不多，深圳技開和中油器材很早就與國(guó)外科有業(yè)務(wù)往來(lái)，領(lǐng)導(dǎo)也都同意合作。二是二公司總經(jīng)理陶某1曾當(dāng)過主管業(yè)務(wù)副處長(zhǎng)，對(duì)物資采購(gòu)比較熟悉。三是卜照坤和陶某1曾共事，當(dāng)時(shí)處長(zhǎng)劉維民、郭長(zhǎng)玉的兒子劉兵、郭磊是陶某1公司員工，又是日照老鄉(xiāng)，供應(yīng)處所有進(jìn)口采購(gòu)計(jì)劃都向陶某1公司采購(gòu)理所當(dāng)然。
國(guó)外科得到采購(gòu)計(jì)劃向主管業(yè)務(wù)副處長(zhǎng)及處長(zhǎng)匯報(bào)，通知陶某1兩家公司采購(gòu)的計(jì)劃意向，主要是向郭磊、曹琦發(fā)采購(gòu)進(jìn)口物資額意向傳真。業(yè)務(wù)最終確定后由郭磊、曹琦、曹翀、刁宏斌來(lái)簽訂合同，由兩家公司反饋所需采購(gòu)進(jìn)口物資的幾個(gè)國(guó)外廠家或供貨商的價(jià)格，由國(guó)外科上報(bào)處長(zhǎng)確定，基本不存在與兩家公司價(jià)格意見不合。
國(guó)外科根據(jù)深圳技開SPTD（2000）-358A／B／C／D／E的五份合同，申請(qǐng)預(yù)付24084萬(wàn)元貨款。正常來(lái)說(shuō)進(jìn)口貿(mào)易和國(guó)內(nèi)貿(mào)易不可以互相沖銷，為何上述預(yù)付款被國(guó)內(nèi)貿(mào)易貨款沖銷要問財(cái)務(wù)科。深圳技開與勝利油田關(guān)系很特殊，業(yè)務(wù)員、財(cái)務(wù)和領(lǐng)導(dǎo)大部分都是油田出去的，陶某1和油田領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系非同一般。上述進(jìn)口代理依據(jù)的貿(mào)易合同是虛假的，目的就是讓深圳技開在與勝利油田做國(guó)內(nèi)貿(mào)易時(shí)擁有本金，用原本屬于勝利油田的資金用作以國(guó)內(nèi)貿(mào)易形式購(gòu)買進(jìn)口物資再轉(zhuǎn)賣給勝利油田，賺取貿(mào)易差價(jià)。
我經(jīng)手的只有與深圳技開、中油器材的業(yè)務(wù)往來(lái)，沒有青島實(shí)業(yè)。我沒接觸過陶煒，國(guó)外科也沒有與陶煒聯(lián)系做過業(yè)務(wù)。孔廣生在青島實(shí)業(yè)當(dāng)總經(jīng)理，常和我聯(lián)系打聽采購(gòu)計(jì)劃。常征原在油田財(cái)務(wù)處工作，后跟陶某1到深圳工作負(fù)責(zé)與油田貨款結(jié)算。
（3）證人何磊的證言，證明：1999年3月至2005年8月我在化工材料科任副科長(zhǎng)、科長(zhǎng)。2000年開始中石油、中石化分家，供應(yīng)處領(lǐng)導(dǎo)要求由國(guó)外科負(fù)責(zé)簽訂的通過國(guó)內(nèi)代理商從國(guó)外進(jìn)口化工材料的采購(gòu)合同改由化工科簽訂及執(zhí)行結(jié)算?；た葡蛏钲诩奸_和青島實(shí)業(yè)采購(gòu)過進(jìn)口干粉，國(guó)外科將外幣價(jià)格提供給化工科換算成人民幣價(jià)格，結(jié)算時(shí)還要給深圳技開、青島實(shí)業(yè)合同總價(jià)1%至2%代理費(fèi)。我記得郭磊曾代表供應(yīng)商辦理進(jìn)口干粉的合同手續(xù)。
化工科在合同約定預(yù)付貨款以及貨源緊俏時(shí)會(huì)預(yù)付供應(yīng)商貨款。深圳技開合同號(hào)SPTD（2000）-358A和358B付款資料所附《干粉發(fā)貨明細(xì)表》注明我同意以國(guó)內(nèi)貿(mào)易方式簽訂的合同款與采購(gòu)進(jìn)口干粉發(fā)生的預(yù)付貨款沖帳，但并沒有我的簽名?？讖V生曾到化工科辦過干粉業(yè)務(wù)，介紹自己是青島實(shí)業(yè)的；陶某1曾任供應(yīng)處副處長(zhǎng)，離任后沒有直接談過業(yè)務(wù)；王永祥曾到金屬材料科發(fā)生過業(yè)務(wù)；不認(rèn)識(shí)陶煒。
（4）證人付衍梁的證言，證明：1999年6月至2007年5月我先后任審計(jì)科科長(zhǎng)、財(cái)務(wù)科主任、副總會(huì)計(jì)師。供應(yīng)處從國(guó)外進(jìn)口貨物發(fā)生的預(yù)付款，是不可以與從國(guó)內(nèi)采購(gòu)發(fā)生的貨款進(jìn)行沖帳結(jié)算。委托深圳技開采購(gòu)進(jìn)口干粉的五份合同（合同號(hào)為SPTD（2000）-358A-E）支付了五筆預(yù)付款，我認(rèn)為當(dāng)時(shí)預(yù)付國(guó)外科的貨款占用供應(yīng)處資金，為保證資金安全、減少資金占用，經(jīng)過業(yè)務(wù)科室同意，財(cái)務(wù)科就以供應(yīng)處與深圳技開簽訂的國(guó)內(nèi)貿(mào)易合同應(yīng)付貨款抵沖供應(yīng)處預(yù)付給深圳技開簽訂的國(guó)外進(jìn)口貿(mào)易代理合同預(yù)付款。
（5）證人刁宏冬的證言，證明：我在國(guó)外材料科工作時(shí)與深圳技開發(fā)生過業(yè)務(wù)，通過深圳技開代開信用證進(jìn)口材料，與郭磊和董翀聯(lián)系。2003年至2004年勝利油田開發(fā)處組織進(jìn)行三次采油需要干粉，向化工材料科推薦青島實(shí)業(yè)，我們就向青島實(shí)業(yè)購(gòu)買干粉，與孔廣生、常征、郭磊聯(lián)系，不清楚為何郭磊代表兩家公司。不認(rèn)識(shí)王永祥和陶煒。
（6）證人傅廣榮的證言，證明：1999年10月至2010年初我在金屬材料科任科員，剛到供應(yīng)處時(shí)陶某1任副處長(zhǎng)。除購(gòu)買量大的需要招投標(biāo)外供應(yīng)商都由科長(zhǎng)指定。我經(jīng)手過與青島實(shí)業(yè)、深圳技開、山東華寶的業(yè)務(wù)往來(lái)，山東華寶是與王言波聯(lián)系，郭磊代表青島實(shí)業(yè)、深圳技開簽合同，時(shí)間沒有交叉。不認(rèn)識(shí)孔廣生、常征、陶煒。
（7）證人劉景亮的證言，證明：2002年4月至2010年11月我在金屬材料科任科員。期間經(jīng)手過與山東華寶業(yè)務(wù)往來(lái)，與王言波簽訂采購(gòu)合同；還經(jīng)手過與中油器材業(yè)務(wù)往來(lái)，該公司業(yè)務(wù)員郭磊到供應(yīng)處簽訂合同。不認(rèn)識(shí)陶某1、王永祥、孔廣生、常征和陶煒。
（8）證人靳凱的證言，證明：2002年8月至2006年7月我在金屬材料科任科員。期間經(jīng)手過與青島實(shí)業(yè)、深圳技開、山東華寶的業(yè)務(wù)往來(lái)，王言波分別代表三家公司簽訂合同，這些供應(yīng)商都是我確定的。不認(rèn)識(shí)陶某1、孔廣生、常征和陶煒。
2．勝利油田東勝工貿(mào)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱東勝工貿(mào)公司）
（1）證人李富軍（總經(jīng)理）的證言，證明：2001年我代表公司前往深圳與陶某1商談購(gòu)買石油套管有關(guān)業(yè)務(wù)和簽訂合同，當(dāng)時(shí)從油田聽說(shuō)陶某1的深圳技開有石油套管進(jìn)口業(yè)務(wù)而且價(jià)格便宜。我公司與深圳勝聯(lián)、中晟簽訂購(gòu)買金額為3609萬(wàn)元套管的三份合同我沒經(jīng)手，應(yīng)是王化增簽字經(jīng)手的。當(dāng)時(shí)代表兩家公司第一次來(lái)簽訂合同的有陶某1下屬常征，應(yīng)該是陶某1或常征向我打過招呼說(shuō)兩家公司也是陶某1的公司，所以才會(huì)相信與之簽訂合同并支付貨款。我們覺得陶某1是國(guó)企負(fù)責(zé)人，代表的兩家公司應(yīng)該也是國(guó)企，如果知道不是國(guó)企肯定不會(huì)簽訂合同。我不認(rèn)識(shí)陶某1及其家屬，不認(rèn)識(shí)陶煒。
（2）證人王化增（法定代表人）的證言，證明：2001年李富軍代表我公司前往深圳與陶某1的深圳技開簽訂購(gòu)買石油套管的合同。我公司與深圳勝聯(lián)、中晟簽訂的三份合同是我簽名，因具體內(nèi)容和細(xì)節(jié)由經(jīng)理和業(yè)務(wù)員把關(guān)，簽訂時(shí)間與李富軍去深圳聯(lián)系陶某1簽訂合同間隔較長(zhǎng)，李富軍亦未和我特別提起兩家陌生公司的來(lái)歷，所以我相信李富軍的審查直接在合同上簽字。
（三）深圳技開、中油器材公司的相關(guān)證據(jù)
1．證人楊觀明的證言，證明：1991年至2005年我在深圳技開、中油器材任副總經(jīng)理、總經(jīng)理。兩家公司的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)和人事決定權(quán)都在陶某1手中，與勝利油田的大額業(yè)務(wù)都是陶某1接回來(lái)后再分給業(yè)務(wù)部門辦理。深圳技開都是做油田物資方面代理進(jìn)口業(yè)務(wù)，一般收取1.5%代理費(fèi)，只做外貿(mào)，中油器材期間有做內(nèi)貿(mào)。不知道有其他公司或人員以深圳技開、中油器材名義與勝利油田簽訂合同，交納5%結(jié)算費(fèi)賺取合同差價(jià)的情況。公司與油田的業(yè)務(wù)貨源是我們公司組織的，據(jù)我所知沒有公司以外的公司或個(gè)人負(fù)責(zé)組織貨源的情況。
2．證人王曉民的證言，證明：1999年至2005年我先后在深圳技開、深圳石油和中油酒店任職。深圳技開主要做油田物資進(jìn)出口業(yè)務(wù)，一種是代理進(jìn)口，一種是買斷即跟外商購(gòu)貨后銷售給油田，還有做內(nèi)貿(mào)。深圳技開業(yè)務(wù)都由陶某1負(fù)責(zé)，其他副總都是掛名。不知道存在業(yè)務(wù)員替公司招攬采購(gòu)業(yè)務(wù)，留存3%至5%利潤(rùn)給公司，業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)采購(gòu)貨源的業(yè)務(wù)模式。據(jù)我所知公司與業(yè)務(wù)員有承包合同，業(yè)務(wù)員完成基本業(yè)務(wù)量后公司發(fā)給工資和報(bào)銷費(fèi)用，同時(shí)根據(jù)業(yè)務(wù)量給予獎(jiǎng)勵(lì)。
3．證人林炳林的證言，證明：1997年4月至2004年4月我任深圳技開財(cái)務(wù)副經(jīng)理、經(jīng)理、副總會(huì)計(jì)師。陶某1擔(dān)任深圳技開和中油器材總經(jīng)理，兩家公司專門從事油田器材進(jìn)出口業(yè)務(wù)，大部分是油田所需鋼材、采油添加劑如干粉之類等代理進(jìn)口業(yè)務(wù)，主要是從國(guó)外采購(gòu)，貿(mào)易方式分為買斷和代理。陶某1比較強(qiáng)勢(shì)，管理人事、財(cái)務(wù)，大的業(yè)務(wù)還是陶某1代表公司層面去油田商談。陶煒是陶某1弟弟，不清楚他控制的公司情況，深圳勝祥與我公司應(yīng)該有業(yè)務(wù)來(lái)往，對(duì)凱瑞達(dá)、勝聯(lián)、駿通、中晟、博浩等公司沒印象，和我公司無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)。
深圳技開內(nèi)貿(mào)賺取的是差價(jià)，不收取手續(xù)費(fèi)。結(jié)算由業(yè)務(wù)員拿兩份買斷的買賣合同來(lái)財(cái)務(wù)備案，我們向供貨商匯款，供貨商組織貨源直接向油田等最終用戶供貨，業(yè)務(wù)員或常征用供貨商的銷售發(fā)票向最終用戶收取預(yù)付款或結(jié)算貨款。深圳技開對(duì)深圳石油每年承包總?cè)蝿?wù)大約是200萬(wàn)元，制定內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)體制并將承包任務(wù)對(duì)下逐級(jí)分解，規(guī)定部門或個(gè)人貿(mào)易業(yè)務(wù)所得，在完成承包任務(wù)并扣除已發(fā)工資和相關(guān)費(fèi)用后，剩余利潤(rùn)由承包的部門或個(gè)人支配。
我作為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不知道公司存在業(yè)務(wù)員攬來(lái)業(yè)務(wù)按交易額5%作為利潤(rùn)留給公司，其他利潤(rùn)由業(yè)務(wù)員或其他私營(yíng)公司賺取的模式。這種模式按理來(lái)講是不能擺在臺(tái)面上公開的，因?yàn)闃I(yè)務(wù)員從公司領(lǐng)取工資和獎(jiǎng)金應(yīng)該替公司爭(zhēng)取最大利潤(rùn)，不應(yīng)該截留公司的利潤(rùn)。
4．證人郭磊的證言，證明：1998年至2006年我在深圳技開和中油器材任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)一部副經(jīng)理、經(jīng)理。我和曹琦、董翀的父親都是勝利油田領(lǐng)導(dǎo)，為了更好地承接進(jìn)口物資代理業(yè)務(wù)，陶某1找我們到深圳技開、中油器材專門負(fù)責(zé)接洽勝利油田業(yè)務(wù)。公司業(yè)務(wù)由陶某1直接管理，業(yè)務(wù)一部直接向陶某1匯報(bào)工作。業(yè)務(wù)一部專為勝利油田所需物資做進(jìn)口代理業(yè)務(wù)，也包括國(guó)內(nèi)物資貿(mào)易。陶某1曾在勝利油田物資供應(yīng)處任職，與供應(yīng)處比較熟，物資信息都是陶某1告訴我的。每次陶某1都會(huì)將油田所需購(gòu)買的進(jìn)口物資技術(shù)參數(shù)情況資料、報(bào)價(jià)單等交給我，讓我與國(guó)外科科長(zhǎng)張圣聯(lián)系洽談合同。國(guó)內(nèi)貿(mào)易則吩咐我找鋼材科長(zhǎng)王政明或化工科科長(zhǎng)何磊簽訂合同，陶某1已就物資采購(gòu)的規(guī)格、價(jià)格事先與油田溝通好。我根據(jù)陶某1提供的價(jià)格、數(shù)量、技術(shù)參數(shù)等信息資料與張圣洽談，價(jià)格很少會(huì)修改。我只負(fù)責(zé)簽訂合同環(huán)節(jié)，不參與供貨、驗(yàn)貨、結(jié)算等履行合同環(huán)節(jié)，結(jié)算由常征負(fù)責(zé)。
2003年陶某1讓我以青島實(shí)業(yè)名義到勝利油田洽談簽訂物資采購(gòu)合同。該公司是陶某1控制的，孔廣生任總經(jīng)理，簽訂合同的流程跟我代表深圳公司相同。采購(gòu)合同都是內(nèi)貿(mào)，是鋼材、干粉等油田生產(chǎn)所需物資，價(jià)格都是我簽訂合同前就確定，應(yīng)該是陶某1和勝利油田事前談好的。我只負(fù)責(zé)代為簽訂合同而未參與洽談和履行合同。
陶煒是陶某1弟弟，未在深圳技開、中油器材、青島實(shí)業(yè)工作過。陶煒從美國(guó)回來(lái)后，陶某1多次叫我去他辦公室在一些合同上代表深圳技開、中油器材、青島實(shí)業(yè)簽名，是與陶煒公司的貿(mào)易合同，后續(xù)履行環(huán)節(jié)我沒參與。大概就是通過這個(gè)合同簽訂，把深圳技開、青島實(shí)業(yè)與勝利油田簽訂的采購(gòu)合同，名義上轉(zhuǎn)由陶煒的公司組織貨源。實(shí)際上陶煒在整個(gè)貿(mào)易環(huán)節(jié)沒做什么工作，具體合同簽訂、貨源組織及貨款結(jié)算等都是深圳技開、青島實(shí)業(yè)負(fù)責(zé)，陶煒沒有組織貨源，這些合同是虛假的。深圳技開和青島實(shí)業(yè)一直都做這類貿(mào)易生意，貨源資源比較多，陶煒的公司都是新公司，貨源資源肯定要依賴深圳技開或青島實(shí)業(yè)，至于陶某1怎么操作我不清楚。陶某1這么做是為了讓陶煒的公司賺取其中利潤(rùn)，其實(shí)就是陶某1對(duì)陶煒的一種利益照顧。我簽訂的合同中陶煒控制的公司有深圳勝聯(lián)、中晟、駿通、博浩（更名前為深圳瑞通達(dá)）等深圳公司和日照鵬勝。陶某1還曾讓我以深圳勝聯(lián)、中晟、日照鵬勝業(yè)務(wù)員的名義簽訂過合同，記不起對(duì)方公司，實(shí)際上我沒去洽談和聯(lián)系過業(yè)務(wù)。
我從未聽說(shuō)過其他人以公司名義與勝利油田簽訂合同，交納5%結(jié)算費(fèi)賺取差價(jià)。我和陶煒沒有合伙做生意，二人未商議過以陶煒公司名義向供應(yīng)商采購(gòu)物資，轉(zhuǎn)賣給深圳技開或中油器材再轉(zhuǎn)賣油田。
5．證人董翀的證言，證明：我父親董某2是勝利油田原黨委書記。2001年至2005年我在深圳技開業(yè)務(wù)三部任副經(jīng)理。勝利油田采購(gòu)進(jìn)口物資主要通過深圳技開代理，我經(jīng)手主要是代理進(jìn)口業(yè)務(wù)。主要跟勝利油田國(guó)外科聯(lián)系，都是些石油設(shè)備、鋼材、化工材料如干粉等。鋼材、干粉屬大宗物資，每年都有很大的量，我曾聽說(shuō)也有做買斷或內(nèi)貿(mào)。我、郭磊、曹琦、刁宏斌沒做過干粉，聽郭磊說(shuō)干粉是陶某1在做。不清楚有無(wú)其他公司支付管理費(fèi)通過我們公司跟油田做業(yè)務(wù)。有時(shí)勝利油田會(huì)告知采購(gòu)計(jì)劃或意向，有時(shí)我們找勝利油田的人了解，我不覺得拿業(yè)務(wù)需要很費(fèi)心。因?yàn)樘漳?原來(lái)在國(guó)外科當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)，我和郭磊的父親都是勝利油田領(lǐng)導(dǎo)，關(guān)系比較熟悉，加上我們又是中石油企業(yè)。公司對(duì)落實(shí)貨源沒有具體安排，不知道誰(shuí)組織貨源和辦理信用證，陶某1沒有對(duì)我說(shuō)過誰(shuí)聯(lián)系的業(yè)務(wù)就由誰(shuí)去落實(shí)貨源采購(gòu)。公司幾個(gè)業(yè)務(wù)部門主要都是承接勝利油田的物資采購(gòu)業(yè)務(wù)，由陶某1平衡協(xié)調(diào)分配。陶煒是陶某1弟弟，在與勝利油田業(yè)務(wù)中陶煒沒參與。我不知道深圳勝祥、勝聯(lián)、中晟、博浩等公司，與之沒有業(yè)務(wù)往來(lái)。
6．證人曹琦的證言，證明：我父親曹輝峰曾任勝利油田管理局局長(zhǎng)。我曾在深圳技開和中油器材任業(yè)務(wù)部門副經(jīng)理、經(jīng)理。深圳技開、中油器材主要和勝利油田做進(jìn)口代理業(yè)務(wù)，收取代理費(fèi)。采購(gòu)信息是油田提供，供應(yīng)商是油田找的，不需要我們組織貨源。我經(jīng)辦的業(yè)務(wù)兩三年中只有一兩筆國(guó)內(nèi)貿(mào)易，我從未做過干粉進(jìn)口代理或國(guó)內(nèi)貿(mào)易。我從勝利油田得到的信息是每年都有進(jìn)行大量干粉采購(gòu)，但進(jìn)口干粉業(yè)務(wù)沒有納入各部門考核指標(biāo)，干粉應(yīng)該是常征單做。
一些公司沒有進(jìn)出口代理權(quán)或資質(zhì)，要想跟油田做業(yè)務(wù)就通過我們公司，結(jié)算時(shí)給我們業(yè)務(wù)額5%至8%管理費(fèi)。這種屬于內(nèi)貿(mào)，都是一些供應(yīng)配件、小的化工產(chǎn)品和設(shè)備，都是山東東營(yíng)一些公司，沒有深圳公司，陶某1沒有介紹或指定過這樣的業(yè)務(wù)。我們公司沒有直接向生產(chǎn)商采購(gòu)，都是跟外商在國(guó)內(nèi)的代理商采購(gòu)，陶某1沒有向業(yè)務(wù)部門提出誰(shuí)經(jīng)手聯(lián)系承接的采購(gòu)業(yè)務(wù)就由誰(shuí)負(fù)責(zé)組織貨源。我認(rèn)識(shí)陶煒，我經(jīng)辦的勝利油田采購(gòu)業(yè)務(wù)和陶煒沒有關(guān)系。我不清楚深圳勝聯(lián)、駿通、中晟、博浩、日照鵬勝幾家公司，不知道與公司業(yè)務(wù)有無(wú)關(guān)系。
7．證人刁宏斌的證言，證明：我父親刁可福曾任勝利油田供應(yīng)處書記，弟弟刁宏冬在供應(yīng)處化工科當(dāng)科長(zhǎng)，2001年至2007年我在深圳技開、中油器材業(yè)務(wù)二部當(dāng)業(yè)務(wù)員。業(yè)務(wù)二部主要負(fù)責(zé)勝利油田，我只負(fù)責(zé)外貿(mào)，部門沒有做過鋼材、干粉業(yè)務(wù)。我負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)不存在其他人以深圳技開或中油器材名義與油田簽訂合同，不清楚有無(wú)人以此種方式交納5%結(jié)算費(fèi)賺取合同差價(jià)。陶煒是陶某1弟弟，我沒有與陶煒公司做過生意，在我與勝利油田商談爭(zhēng)取業(yè)務(wù)中陶煒沒參與。貨源由我們公司直接從供應(yīng)商購(gòu)買，有時(shí)油田會(huì)選兩三家給我們，陶煒和他公司沒有參與組織貨源。陶某1沒有與業(yè)務(wù)員說(shuō)過誰(shuí)聯(lián)系的油田采購(gòu)業(yè)務(wù)由誰(shuí)負(fù)責(zé)組織貨源。不知道我公司與勝利油田的業(yè)務(wù)中有向深圳勝聯(lián)、駿通、中晟、博浩、日照鵬勝等公司采購(gòu)貨物的情形。
8．證人宋大立的證言，證明：1998年4月至2006年1月我在深圳技開和中油器材業(yè)務(wù)部工作。簽訂物資采購(gòu)合同的意向需要跟油田的人搞好關(guān)系獲取采購(gòu)信息，有些是業(yè)務(wù)員從油田處得知，然后要去談、去爭(zhēng)取才能完成這筆業(yè)務(wù)；有些是陶某1直接安排我們業(yè)務(wù)員執(zhí)行，這筆業(yè)務(wù)陶某1此前已和油田方面談好，外貿(mào)和內(nèi)貿(mào)都有這種情況。我做的業(yè)務(wù)都是我們公司人員直接找供應(yīng)商組織貨源，不會(huì)找其他公司或個(gè)人從供貨商進(jìn)貨后賣給我們公司再給油田這樣中間多一個(gè)環(huán)節(jié)。沒聽說(shuō)過有人以公司名義與油田簽訂合同交納結(jié)算費(fèi)賺取合同差價(jià)的情況。陶煒是陶某1的弟弟，我沒有與陶煒的公司簽訂過合同，未與深圳勝聯(lián)、中晟、駿通、博浩、日照鵬勝等公司簽過合同。
9．證人蘇君安的證言，證明：我曾在深圳技開、中油器材、深圳石油任業(yè)務(wù)員。外貿(mào)由油田跟供應(yīng)商談好貨物和價(jià)格，我們只負(fù)責(zé)代理進(jìn)口，沒做過內(nèi)貿(mào)。不知道有無(wú)他人以深圳技開、中油器材名義與油田簽訂合同，交納結(jié)算費(fèi)賺取合同差價(jià)的情況，不知道存在跟其他公司簽合同由其他公司采購(gòu)貨物再賣給油田的情況。不認(rèn)識(shí)陶煒。
（四）深圳勝聯(lián)公司、深圳中晟公司、深圳駿通公司、深圳博浩公司、日照鵬勝公司的企業(yè)檔案資料及相關(guān)人員的證言
1．深圳勝聯(lián)公司
（1）深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳勝聯(lián)公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2001年3月，股東為濟(jì)南市新融典當(dāng)行有限責(zé)任公司（法定代表人為李長(zhǎng)亮）和深圳市勝利實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司，法定代表人和執(zhí)行董事為陶某1，監(jiān)事為常征，經(jīng)辦人為熊琳。2003年4月更名，法定代表人為孔廣生，董事為孔廣生、陶煒、王永祥。2005年8月注銷，清算組成員為韓茹、段玉峰、明月。
（2）證人李長(zhǎng)亮的證言，證明：與陶某1曾是勝利油田同事，2001年應(yīng)陶某1要求以新融典當(dāng)行名義參股成立深圳勝聯(lián)，做掛名股東。
（3）證人王曉民的證言，證明：深圳技開設(shè)立有深圳市勝利實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司，是跟勝利油田聯(lián)營(yíng)設(shè)立的公司，我是法定代表人。不知道有深圳勝聯(lián)，相關(guān)成立文書的簽名應(yīng)該是熊琳拿給我簽的。
（4）證人韓茹的證言，證明：丈夫劉冰在深圳技開、中油器材和深圳石油工作。我在深圳勝祥當(dāng)會(huì)計(jì)時(shí)開發(fā)票見過深圳勝聯(lián)這個(gè)名，去過他們公司見過會(huì)計(jì)明月、出納段玉峰，我不是該公司清算組成員。
2．深圳中晟公司
（1）深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳中晟公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2001年6月，股東為深圳市寧晟進(jìn)出口貿(mào)易有限公司和深圳市豐靈咨詢有限公司（法定代表人分別為韓亞濤和熊琳）。2001年8月深圳寧晟公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給韓亞濤。2003年6月深圳豐靈公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給熊陽(yáng)生。2005年4月韓亞濤將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳凱瑞達(dá)公司，熊陽(yáng)生將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陶煒，法定代表人、執(zhí)行董事為王琳，監(jiān)事為段玉峰，總經(jīng)理為陶煒。同年5月陶煒將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給韓茹，韓任總經(jīng)理。2007年11月注銷，清算組成員為韓茹、段玉峰、明月。
（2）證人熊琳的證言，證明：2001年我和丈夫韓亞濤商量決定注冊(cè)深圳中晟做代理業(yè)務(wù)，股東是豐靈、寧晟公司。韓亞濤從事很短時(shí)間的服裝、鞋等進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)，后上班沒時(shí)間打理，我也進(jìn)入中石油系統(tǒng)上班。陶某1說(shuō)過我們不能在外面做業(yè)務(wù)，且當(dāng)時(shí)陶某1要注冊(cè)公司，我便將深圳中晟轉(zhuǎn)給陶煒。陶煒后來(lái)是該公司實(shí)際控制人。
（3）證人韓亞濤的證言，證明：2001年我想做進(jìn)出口業(yè)務(wù)所以成立深圳中晟，2003年轉(zhuǎn)給他人，2013年問熊琳才知道是轉(zhuǎn)給陶煒。
（4）證人韓茹的證言，證明：好象聽過深圳中晟，不知道自己是該公司股東、總經(jīng)理、清算組組長(zhǎng)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、董事會(huì)決議、清算報(bào)告應(yīng)該是熊琳拿給我簽名，劉冰跟我說(shuō)過熊琳找我?guī)兔炞帧?/p>
3．深圳駿通公司
（1）深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳駿通公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2002年4月，股東為郭連星和明月，法定代表人和執(zhí)行董事為郭連星，監(jiān)事為明月。2004年3月申請(qǐng)變更，董事為郭連星、段玉峰、孔飛飛、韓茹，經(jīng)理為陶玉錄。2005年11月注銷，清算組成員為李英、段玉峰、明月、郭連星。
（2）證人郭連星的證言，證明：在深圳駿通擔(dān)任過董事長(zhǎng)或總經(jīng)理之類的職務(wù)，當(dāng)時(shí)是王永祥讓我擔(dān)任。2002年我找到在勝利油田供應(yīng)處工作的表哥王政明，讓他幫我找陶某1看有無(wú)賺錢的生意，陶某1讓我和王永祥成立公司跟勝利油田做采購(gòu)業(yè)務(wù)賺錢。我沒出資，印象中是王永祥出資。深圳駿通我只去過一兩次，我沒參與日常管理和經(jīng)營(yíng)，但在與勝利油田做有關(guān)采油器材生意過程中，我曾經(jīng)陪王永祥到勝利油田供應(yīng)處、下屬企業(yè)爭(zhēng)取訂購(gòu)合同、協(xié)調(diào)有關(guān)事宜。
深圳駿通的貿(mào)易流程是，先以陶某1所在的深圳公司名義從勝利油田爭(zhēng)取有關(guān)采油器材和原料的訂購(gòu)合同，然后陶某1所在深圳公司向深圳駿通訂貨，深圳駿通再直接或通過王永祥的公司向生產(chǎn)貨源廠家訂購(gòu)產(chǎn)品，實(shí)際就是讓深圳駿通插入貿(mào)易環(huán)節(jié)從中賺取一道差價(jià)。深圳駿通經(jīng)營(yíng)期間，王永祥分給我將近150萬(wàn)元和一輛40萬(wàn)左右的豐田霸道車，我認(rèn)為王永祥是以深圳駿通分紅名義送給我的。該公司實(shí)際管理經(jīng)營(yíng)者我認(rèn)為是王永祥，不清楚陶某1有無(wú)參與管理經(jīng)營(yíng)。
（3）證人孔飛飛的證言，證明：我不知道為何成為深圳駿通董事，總經(jīng)理聘任書上不是我本人簽名。
4．深圳博浩公司
（1）深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳博浩公司企業(yè)檔案資料，證明該公司于2004年5月成立，初始設(shè)立名稱為深圳市瑞通達(dá)貿(mào)易有限公司，股東為李英和郭磊，法定代表人為李英，王琳辦理登記。2006年3月更名為深圳博浩公司，股東變更為王春玲和魏曉蓉，法定代表人為魏曉蓉，明月申請(qǐng)變更登記。2009年2月注銷，清算組成員為魏曉蓉、王春玲、劉麗麗。
（2）證人郭磊的證言，證明：陶某1曾向我借我妻子李英身份證注冊(cè)了深圳瑞通達(dá)，陶某1說(shuō)該公司主要是做些貿(mào)易生意沒有風(fēng)險(xiǎn)。后來(lái)陶某1多次交待我用該公司名義與供應(yīng)商簽訂采購(gòu)合同，再轉(zhuǎn)賣給深圳技開、中油器材或青島實(shí)業(yè)。深圳瑞通達(dá)是陶某1或陶煒控制的，每筆業(yè)務(wù)簽訂都是陶某1吩咐的，貿(mào)易業(yè)務(wù)所得不屬于我和妻子。他們想通過簽訂虛假合同的方式作為組織貨源賺取差價(jià)，但陶某1不想讓人知道，他不方便出面和供應(yīng)商簽合同，所以讓我出面代表深圳瑞通達(dá)等公司，目的是賺取貿(mào)易利潤(rùn)歸陶某1或陶煒?biāo)小?/p>
（3）證人李英的證言，證明：2004年郭磊說(shuō)陶某1要成立公司需要借用我的身份證，后說(shuō)是以我名義擔(dān)任法定代表人辦理工商登記，熊琳拿材料給我簽名，公司名稱是深圳瑞通達(dá)。我沒有出資，投資事項(xiàng)都是熊琳操辦，后轉(zhuǎn)讓股權(quán)給王春玲和魏曉蓉也是熊琳讓我簽的。我不知道郭磊為何是該公司股東。我在深圳勝聯(lián)上班，郭磊說(shuō)陶某1讓我兼任深圳瑞通達(dá)財(cái)務(wù)，熊琳將公章和財(cái)務(wù)章交給我，2005年我因要做手術(shù)將賬冊(cè)、印章交給熊琳。我和郭磊沒有參與深圳瑞通達(dá)管理和經(jīng)營(yíng)，公司更名為深圳博浩、法人變更為魏曉蓉我都不知道。
（4）證人魏曉蓉的證言，證明：我丈夫熊陽(yáng)生的姐姐是熊琳。不知道為何我是深圳博浩法人代表，我沒有在該公司上班。
（5）證人劉麗麗的證言，證明：2001年10月至2009年8、9月我在深圳技開、中油器材、深圳石油綜合業(yè)務(wù)部當(dāng)文員。2008年底陶某1的弟弟陶煒找我?guī)退k理深圳博浩等公司注銷，一些銀行賬號(hào)、稅務(wù)注銷、一些公司網(wǎng)上納稅申報(bào)和年檢。這些公司應(yīng)該是陶煒的，工商資料都由陶煒保管，交給我?guī)图{稅申報(bào)、注銷等。2008年5月，陶煒叫我?guī)娃k理深圳博浩對(duì)青島實(shí)業(yè)的兩筆轉(zhuǎn)賬。
5．深圳四家公司參與運(yùn)作人員的證言
（1）證人熊琳的證言，證明：深圳勝聯(lián)是陶某1叫我去注冊(cè)的，股東是陶某1定的，我認(rèn)為是陶煒和孔廣生經(jīng)營(yíng)該公司。深圳中晟是我成立經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口代理，后轉(zhuǎn)讓給陶煒，該公司是陶煒在經(jīng)營(yíng)管理。深圳勝聯(lián)、中晟沒有業(yè)務(wù)員跑業(yè)務(wù)，只有會(huì)計(jì)和出納記賬和跑銀行。
深圳駿通是陶某1交代我去注冊(cè)的，陶某1拿了郭連星身份證給我，還叫我找明月或段玉峰拿身份證，叫我注冊(cè)完資料交給明月、段玉峰。該公司沒有業(yè)務(wù)員跑業(yè)務(wù)，只有明月和段玉峰任會(huì)計(jì)和出納。
深圳博浩是我和郭磊注冊(cè)的，是陶某1交代我去注冊(cè)。該公司原名深圳瑞通達(dá)，股東是郭磊和李英，后更名為深圳博浩，法人換成我弟媳魏曉蓉，手續(xù)應(yīng)該是陶煒交代明月辦理的。該公司是陶煒在經(jīng)營(yíng)管理，沒有業(yè)務(wù)員從事業(yè)務(wù)，只有明月和段玉峰任會(huì)計(jì)和出納。
深圳勝聯(lián)、駿通、博浩等公司沒有業(yè)務(wù)員如何從事貿(mào)易業(yè)務(wù)我不是很清楚，當(dāng)時(shí)我經(jīng)常陪明月和段玉峰到國(guó)稅局開發(fā)票，從發(fā)票內(nèi)容知道上述殼公司是從事干粉和鋼材業(yè)務(wù)。因?yàn)榘l(fā)票量比較大，陶某1交代上述殼公司需要我?guī)兔瓦^去幫忙。
陶煒管理或控制的公司有勝聯(lián)、中晟、博浩、凱瑞達(dá)、勝普達(dá)等，凱瑞達(dá)、勝普達(dá)沒做業(yè)務(wù)。深圳駿通不知道是否陶煒管理或控制，但會(huì)計(jì)是明月、出納是段玉峰。深圳勝聯(lián)、中晟、博浩與陶某1的公司有業(yè)務(wù)往來(lái)，是做鋼材和干粉貿(mào)易，我不知道陶某1是否有提供幫助。
（2）證人李淑良的證言，證明：2004年我在深圳勝聯(lián)任會(huì)計(jì)。當(dāng)時(shí)我通過同事介紹認(rèn)識(shí)陶某1，陶某1覺得我工作還可以就叫我去深圳勝聯(lián)，陶某1介紹陶煒是負(fù)責(zé)人。我當(dāng)財(cái)務(wù)主管負(fù)責(zé)管理費(fèi)用，日常工作是陶煒安排，工資待遇是陶某1跟我談的。當(dāng)時(shí)段玉峰任出納、明月任會(huì)計(jì)，此前韓茹也任會(huì)計(jì)。深圳勝聯(lián)經(jīng)營(yíng)干粉、鋼材類貿(mào)易，來(lái)源應(yīng)是進(jìn)口的，當(dāng)時(shí)有海關(guān)發(fā)票還要辦抵扣手續(xù)，還有部分是國(guó)內(nèi)廠家，進(jìn)項(xiàng)發(fā)票是陶煒交給我的，干粉、鋼材賣給青島實(shí)業(yè)。深圳勝聯(lián)沒有業(yè)務(wù)員，實(shí)際控制人是陶煒，日常具體事務(wù)都是陶煒安排操作。2004年下半年李英到深圳勝聯(lián)工作，2005年3月我到中油器材辦公。
深圳勝聯(lián)注銷前我偶爾去幫忙，注銷后的業(yè)務(wù)由深圳中晟承繼，也是陶煒在管理，員工有明月、段玉峰、韓茹。陶煒有時(shí)叫我過去幫看下費(fèi)用報(bào)銷和稅務(wù)。深圳中晟向東勝工貿(mào)銷售石油套管的兩份合同上“李淑良”是我簽的，屬于深圳勝聯(lián)業(yè)務(wù)延續(xù)。該業(yè)務(wù)不是我接洽，是陶煒臨時(shí)讓我簽，合同執(zhí)行我未經(jīng)手。深圳勝聯(lián)向東勝工貿(mào)銷售石油套管的三份合同我沒有經(jīng)手，該三份合同執(zhí)行時(shí)發(fā)現(xiàn)實(shí)際數(shù)量有差異，陶煒便讓我以深圳中晟名義承接深圳勝聯(lián)的該三份合同業(yè)務(wù)。
我不清楚深圳駿通、博浩的情況，日照鵬勝好象是陶煒的公司。
中油器材沒有采取結(jié)算平臺(tái)的方式，沒有其他公司或個(gè)人以中油器材名義簽訂合同并由中油器材支付預(yù)付款和結(jié)算，收取不低于合同交易總額5%手續(xù)費(fèi)。陶煒的公司或個(gè)人沒有與中油器材進(jìn)行過結(jié)算。對(duì)于中油器材而言，其與深圳勝聯(lián)發(fā)生的交易完全無(wú)必要，因?yàn)榧夹g(shù)能力和資信保障上，中油器材完全有能力直接找貨源廠家購(gòu)貨。
（3）證人明月的證言，證明：2000年底熊琳介紹我去深圳勝瑞通兼職會(huì)計(jì)，該公司主要經(jīng)營(yíng)石油器材貿(mào)易如鋼鐵，實(shí)際控制人是陶煒，出納是段玉峰。2001年下半年陶煒安排我和段玉峰去深圳勝瑞達(dá)，該公司是陶煒的，業(yè)務(wù)和深圳勝瑞通一樣。2002年陶煒說(shuō)要成立駿通公司叫我掛名做股東，實(shí)際老板是陶煒，我當(dāng)會(huì)計(jì)、段玉峰當(dāng)出納。2003年底或2004年初我在陶煒的深圳勝聯(lián)做會(huì)計(jì)，段玉峰任出納，李淑良任財(cái)務(wù)經(jīng)理。2005年6月，陶煒叫我去深圳中晟做會(huì)計(jì)，老板是陶煒，李淑良任財(cái)務(wù)經(jīng)理。我同時(shí)還在陶煒的深圳鵬聯(lián)做會(huì)計(jì)。陶煒是上述六家公司老板，都是陶煒交代我做事。這些公司沒見過貨也沒見過業(yè)務(wù)員，但收到或開過增值稅發(fā)票。進(jìn)項(xiàng)發(fā)票平常是陶煒拿回或快遞寄來(lái)，很多都是山東寄過來(lái)。從發(fā)票看是做與油田有關(guān)的物資貿(mào)易，如鉆杠、與鋼材有關(guān)的、絮凝劑。
六家公司主要與勝利油田有業(yè)務(wù)往來(lái)，購(gòu)銷發(fā)票反映與愛森公司有業(yè)務(wù)往來(lái)。深圳技開和中油器材與陶煒的公司有資金往來(lái)，跟勝聯(lián)和中晟資金往來(lái)概率高一些。我感覺公司每筆生意都有利潤(rùn)，但開支費(fèi)用很大，所以凈利潤(rùn)很少基本是虧本的。深圳博浩是深圳瑞通達(dá)變更的，不記得為何變更登記資料中有我簽名，如有人叫我辦理應(yīng)該是陶煒，我沒做過該公司會(huì)計(jì)。陶某1曾到過陶煒公司一兩次。我曾幫陶煒辦過深圳勝祥、貝爾高、博浩等公司的工商登記。
（4）證人段玉峰的證言，證明：2001年至2008年我在深圳勝聯(lián)、中晟、駿通、博浩、鵬聯(lián)任出納。五家公司老板是陶煒，是陶煒管理、吩咐我做事、發(fā)獎(jiǎng)金給我，交待我轉(zhuǎn)賬、提款。還有一些陶煒控制的公司我?guī)兔ε芡绒D(zhuǎn)賬或取現(xiàn)。五家公司員工有我和明月，明月任會(huì)計(jì)，還有李英、韓茹。陶煒控制的公司中深圳勝聯(lián)、駿通、中晟、博浩、鵬聯(lián)有實(shí)際業(yè)務(wù)，幾個(gè)公司都有開增值稅發(fā)票，都是寫鋼材、聚丙烯酰胺之類的化學(xué)品和石油有關(guān)的貨物。這些貨物從各地采購(gòu)，也會(huì)在這幾家公司間倒賣，最后銷往山東主要是青島實(shí)業(yè)。公司沒有專門業(yè)務(wù)員，業(yè)務(wù)好象都是陶煒談的。上述業(yè)務(wù)應(yīng)有盈利，都用于支付員工工資、獎(jiǎng)金、房屋租金及報(bào)銷款，另外的應(yīng)該是陶煒通過提現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬取走。2006年我曾按陶煒的指示到銀行為深圳博浩開戶。陶煒曾帶熊琳和李淑良來(lái)看賬，每隔一段時(shí)間李淑良會(huì)來(lái)對(duì)賬。我曾做過出納的公司，與青島、臨沂特別是青島實(shí)業(yè)有資金往來(lái)。
（5）證人李英的證言，證明：丈夫郭磊介紹我到深圳勝聯(lián)工作，當(dāng)時(shí)說(shuō)陶某1的公司需要會(huì)計(jì)，都是在陶煒負(fù)責(zé)管理安排我們工作。深圳勝聯(lián)做貿(mào)易類，干粉占主要，從國(guó)內(nèi)外廠家購(gòu)買銷售到青島實(shí)業(yè)。我根據(jù)進(jìn)項(xiàng)和銷項(xiàng)發(fā)票記賬，進(jìn)項(xiàng)發(fā)票都是陶煒給我的。公司有五名員工，陶煒負(fù)責(zé)全權(quán)管理，李淑良是財(cái)務(wù)經(jīng)理，明月負(fù)責(zé)開票報(bào)稅，段玉峰是出納，沒有業(yè)務(wù)員。深圳瑞通達(dá)和深圳勝聯(lián)辦公地點(diǎn)一樣，員工就我一人，財(cái)務(wù)資料我都放在深圳勝聯(lián)自己辦公桌里。陶某1和郭磊說(shuō)讓我當(dāng)兼職會(huì)計(jì)，該公司沒有開展實(shí)際業(yè)務(wù)，每月稅務(wù)零申報(bào)。
6．日照鵬勝公司
（1）山東省工商行政管理局提供的日照鵬勝公司企業(yè)檔案資料，證明該公司成立于2003年9月，股東為青島實(shí)業(yè)公司和深圳勝聯(lián)公司，法定代表人、董事長(zhǎng)、經(jīng)理為孔廣生，董事為王永祥、常征，監(jiān)事為孔飛飛。2007年1月深圳勝聯(lián)公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳凱瑞達(dá)公司，董事為孔廣生、陶煒、常征，監(jiān)事為安源、代方秀、孔令青。7月青島實(shí)業(yè)公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳展楓公司，法定代表人、董事長(zhǎng)為常征，董事為陶煒、孔令青。2011年12月該公司因未年檢被吊銷。
（2）證人安源的證言，證明：2007年受高中同學(xué)陶煒的邀請(qǐng)?jiān)谌照争i勝擔(dān)任副總經(jīng)理和監(jiān)事，公司只有出納孔令青、會(huì)計(jì)代方秀和司機(jī)陶玉高?？讖V生或常征是董事長(zhǎng)，陶煒是總經(jīng)理。我感覺是陶煒在管理，但他很少來(lái)公司，平時(shí)工作由我負(fù)責(zé)。我偶爾出幾趟差都是去濟(jì)南辦理年檢和登記變更等事宜，公司沒有實(shí)際聯(lián)系開展業(yè)務(wù)。
（3）證人代方秀的證言，證明：2004年至2006年我在日照鵬勝擔(dān)任兼職會(huì)計(jì)。管理人員有陶煒和安源，安源應(yīng)該是聽陶煒的，因?yàn)槲议_發(fā)票、做會(huì)計(jì)賬、發(fā)放工資等都是聽陶煒管理和指示。公司還有出納孔令青和司機(jī)陶玉高。陶煒曾要求拿我身份證辦理手續(xù)讓我擔(dān)任監(jiān)事，我沒有履行實(shí)際職務(wù)。我曾按陶煒指示開過兩、三次干粉的發(fā)票，聽說(shuō)好象是從國(guó)外購(gòu)買的，賣給青島實(shí)業(yè)，我記得還出差給對(duì)方送過發(fā)票。當(dāng)時(shí)公司為這幾單干粉專門聘請(qǐng)四五個(gè)臨時(shí)工在日照河山鎮(zhèn)一糧食倉(cāng)庫(kù)更換干粉包裝。我記得深圳勝聯(lián)跟我們單位有發(fā)票往來(lái)。我公司人員很少，同事間很少談到具體的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)或是盈利狀況。
（4）證人孔令青的證言，證明：2006年經(jīng)哥哥孔令奎的同學(xué)陶某1安排到日照鵬勝做出納，負(fù)責(zé)到銀行辦理匯款、轉(zhuǎn)賬等。公司法人是孔廣生，老總有陶煒和安源，有時(shí)陶煒指示安源做事。我未擔(dān)任過董事和監(jiān)事。我辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)都是聽陶煒的指示，公司沒有業(yè)務(wù)員。我聽會(huì)計(jì)聊起過會(huì)開出銷售發(fā)票給青島公司，好象是化工之類。
（五）鑒定意見
1．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所出具的誠(chéng)安信司法鑒定所（2013）會(huì)鑒字第081號(hào)司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書，檢驗(yàn)結(jié)果為：勝聯(lián)公司銷售利潤(rùn)為24，568，526.86元；中晟公司銷售利潤(rùn)為3，370，822.53元；駿通公司銷售利潤(rùn)為7，387，157.63元；博浩公司銷售利潤(rùn)為1，414，803.51元；日照鵬勝公司銷售利潤(rùn)為2，505，055.91元，五家公司銷售利潤(rùn)共39，246，366.45元……
檢驗(yàn)過程：（一）銷售利潤(rùn)測(cè)算方法：1．會(huì)計(jì)核算規(guī)定，根據(jù)提供的資料，五家公司的主管業(yè)務(wù)均為商品銷售，其銷售利潤(rùn)計(jì)算公式為：銷售利潤(rùn)=銷售收入-銷售成本-銷售稅金及附加。五家公司均為增值稅一般納稅人，其銷售稅金及附加只包括城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加，不包括增值稅?！?/p>
說(shuō)明：增值稅納稅申報(bào)表反映勝聯(lián)公司發(fā)生運(yùn)費(fèi)4，619，900元，駿通公司發(fā)生運(yùn)費(fèi)3，341，891.46元，該運(yùn)費(fèi)屬銷售費(fèi)用，本報(bào)告在測(cè)算銷售利潤(rùn)時(shí)不納入銷售成本的范圍。
附注：因無(wú)日照鵬勝地稅納稅申報(bào)表，銷售利潤(rùn)未考慮“銷售稅金及附加”的因素，按增值稅納稅申報(bào)表反映的銷項(xiàng)稅額、進(jìn)項(xiàng)稅額推算應(yīng)繳納的城建稅4304.35元、教育費(fèi)附加12，913.06元。
2．關(guān)于上述司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書的補(bǔ)充說(shuō)明，內(nèi)容為駿通公司、勝聯(lián)公司、中晟公司購(gòu)銷干粉、石油套管的銷售利潤(rùn)共計(jì)16，545，183.92元：（1）駿通公司、勝聯(lián)公司從愛森公司購(gòu)入干粉銷往青島實(shí)業(yè)、技開公司銷售利潤(rùn)合計(jì)9，758，765.47元。其中①2005年5月至6月，駿通公司從愛森公司采購(gòu)干粉1230噸銷往青島實(shí)業(yè)，該業(yè)務(wù)駿通公司銷售利潤(rùn)為2，843，381.06元。②2004年2月至7月，勝聯(lián)公司從愛森公司購(gòu)入干粉3500噸銷往技開公司，該業(yè)務(wù)勝聯(lián)公司銷售利潤(rùn)為6，915，384.41元。……
上述銷售利潤(rùn)的計(jì)算，未涉及銷售稅金及附加，銷售稅金及附加是按月計(jì)繳而非按單項(xiàng)購(gòu)銷貨物計(jì)算，若按單項(xiàng)購(gòu)銷貨物計(jì)算，計(jì)算式為銷售利潤(rùn)×17%×（1%＋3%）。
（六）被告人陶某1的供述和辯解
其在偵查階段供述：深圳技開和中油器材經(jīng)營(yíng)范圍是代理進(jìn)口和國(guó)內(nèi)貿(mào)易，與勝利油田的業(yè)務(wù)占大部分。代理進(jìn)口只算是整個(gè)公司而非業(yè)務(wù)部門的業(yè)務(wù)行為。國(guó)內(nèi)貿(mào)易方面，各業(yè)務(wù)部門承包人年初簽訂承包合同，規(guī)定每年上繳30萬(wàn)元利潤(rùn)，承擔(dān)本部門人員全年工資、業(yè)務(wù)費(fèi)用，剩余利潤(rùn)就是承包人的獎(jiǎng)金。承包人各自招攬業(yè)務(wù)，自己找用戶和組織貨源。公司根據(jù)買進(jìn)和賣出兩份合同的差價(jià)，扣除費(fèi)用后計(jì)算承包人的業(yè)績(jī)額，并規(guī)定差價(jià)不低于買進(jìn)合同貨款總額5%。
各業(yè)務(wù)部門經(jīng)理、副經(jīng)理聯(lián)系勝利油田招攬采購(gòu)業(yè)務(wù)，包括郭磊、曹琦、董翀、宋大力、刁宏斌、張帆、劉兵等都是勝利油田領(lǐng)導(dǎo)子弟，由他們各自聯(lián)系業(yè)務(wù)比較容易，我招他們就是為更容易招攬到業(yè)務(wù)。我沒有和物資供應(yīng)處協(xié)調(diào)過貿(mào)易業(yè)務(wù)。業(yè)務(wù)員簽訂采購(gòu)合同后交由常征到勝利油田管理局財(cái)務(wù)處要預(yù)付款，據(jù)常征說(shuō)是以進(jìn)口貿(mào)易名義。我們公司采購(gòu)的貨物到達(dá)勝利油田后，物資供應(yīng)處財(cái)務(wù)科憑我們出具的增值稅發(fā)票和相關(guān)貨單沖抵預(yù)付款。常征原是勝利油田管理局財(cái)務(wù)處資金科會(huì)計(jì)，和財(cái)務(wù)處人員比較熟悉，我讓他到深圳技開就是為了讓他負(fù)責(zé)處理貨款結(jié)算。利用常征對(duì)勝利油田財(cái)務(wù)處的規(guī)定、人員等熟悉的便利，使國(guó)內(nèi)貿(mào)易合同可以拿到國(guó)外貿(mào)易的預(yù)付款，我承認(rèn)是鉆了勝利油田財(cái)務(wù)制度空子。組織貨源方面，誰(shuí)聯(lián)系勝利油田國(guó)內(nèi)貿(mào)易合同就由誰(shuí)負(fù)責(zé)組織貨源。
陶煒從美國(guó)回來(lái)后開公司想做貿(mào)易賺點(diǎn)錢，當(dāng)時(shí)我任職的下屬公司有貿(mào)易業(yè)務(wù)，我想反正和誰(shuí)做生意也是做，所以把部分貿(mào)易生意給陶煒的公司做。陶煒的公司以我下屬公司名義向最終用戶招攬業(yè)務(wù)，并由最終用戶確定價(jià)格，陶煒的公司再去和供應(yīng)商確定價(jià)格，將買賣價(jià)格報(bào)給我下屬公司財(cái)務(wù)人員審核，如果差價(jià)不低于交易總額5%就同意以我下屬公司名義和買賣雙方簽訂合同，相當(dāng)于將下屬公司采購(gòu)業(yè)務(wù)交給陶煒。我下屬公司按照合同預(yù)支貨款給陶煒的公司，陶煒的公司負(fù)責(zé)供貨給最終用戶，由我下屬公司財(cái)務(wù)人員負(fù)責(zé)收回最終用戶貨款和支付給陶煒的公司。實(shí)際操作是由陶煒的公司采購(gòu)后直接送貨給最終用戶。這種運(yùn)轉(zhuǎn)模式固定下來(lái)，陶煒的公司從中賺取差價(jià)，我下屬公司幫進(jìn)行結(jié)算并收取不低于合同總交易額5%至8%的結(jié)算費(fèi)。
陶煒的公司負(fù)責(zé)采購(gòu)鋼材、配件等物資，客戶以勝利油田為主。我下屬公司開始是深圳技開，青島實(shí)業(yè)成立后以該公司為主。陶煒成立公司后，深圳技開、青島實(shí)業(yè)就增加了油田物資采購(gòu)貿(mào)易的業(yè)務(wù)量，將增加部分給陶煒的公司做，這是二公司的經(jīng)營(yíng)模式，公司也有利潤(rùn)。陶煒的公司和深圳技開做生意時(shí)是孔廣生負(fù)責(zé)，深圳技開關(guān)閉后孔廣生任青島實(shí)業(yè)總經(jīng)理，配合陶煒利用青島實(shí)業(yè)名義簽訂合同，將業(yè)務(wù)接下來(lái)由陶煒的公司采購(gòu)。常征任青島實(shí)業(yè)分管財(cái)務(wù)的副總，主要負(fù)責(zé)幫助陶煒處理貨款結(jié)算事項(xiàng)。
陶煒的公司沒有勝利油田的物資采購(gòu)入網(wǎng)證，以其規(guī)模也做不了訂單無(wú)法結(jié)算，必須利用我們公司的平臺(tái)才可以做訂單并結(jié)算。陶煒不是深圳技開、青島實(shí)業(yè)業(yè)務(wù)員，他只是打著我們公司旗號(hào)去做貿(mào)易。后供述陶煒比較會(huì)做生意而郭磊有關(guān)系拉業(yè)務(wù)，我讓二人合作到油田拉業(yè)務(wù)，郭磊以深圳技開或中油器材名義和油田簽訂合同，再將業(yè)務(wù)交給陶煒的殼公司采購(gòu)。在深圳技開形成的利潤(rùn)算郭磊的承包任務(wù)，陶煒負(fù)責(zé)對(duì)外采購(gòu)和組織貨源，對(duì)外采購(gòu)剩余的利潤(rùn)算陶煒的。公司業(yè)務(wù)員中只有郭磊與陶煒有業(yè)務(wù)往來(lái)。陶煒控制的公司中深圳勝祥、勝聯(lián)是熊琳幫陶煒注冊(cè)的，我只知道陶煒用二公司和我們公司進(jìn)行過貿(mào)易結(jié)算，不清楚深圳中晟、駿通、瑞通達(dá)、博浩、日照鵬勝的情況。陶煒的公司沒有業(yè)務(wù)員，只知道段玉峰、韓茹當(dāng)過財(cái)務(wù)人員。深圳勝聯(lián)主要從事鋼材和化工材料貿(mào)易，主要是賣給青島實(shí)業(yè)，青島實(shí)業(yè)再賣給勝利油田。深圳勝祥由陶煒在管理、控制，我老婆蘇秀梅做過賬。深圳技開或中油器材可以直接向王永祥的公司采購(gòu)，為了把利潤(rùn)留在深圳勝祥讓陶煒賺點(diǎn)錢才要經(jīng)過深圳勝祥向王永祥的公司采購(gòu)。
我們公司與勝利油田的干粉業(yè)務(wù)，是我安排陶煒和郭磊去勝利油田聯(lián)系采購(gòu)，合同都是郭磊以深圳技開名義簽訂，陶煒以深圳技開名義組織貨源，深圳技開通過陶煒的公司向愛森公司采購(gòu)干粉。我以中石油技開公司人員身份去過愛森公司考察生產(chǎn)規(guī)模和產(chǎn)品質(zhì)量，我只是表達(dá)購(gòu)買意向沒有簽訂合同，后來(lái)我讓陶煒具體去聯(lián)系落實(shí)合同。
如果我下屬公司直接從事貿(mào)易業(yè)務(wù)，所得的利潤(rùn)應(yīng)該是會(huì)更多。后辯解不能認(rèn)為因陶煒賺取利潤(rùn)而將深圳技開的利潤(rùn)攤薄，深圳技開僅收取5%結(jié)算費(fèi)。這種做法沒有相關(guān)依據(jù)，是當(dāng)時(shí)主管財(cái)務(wù)工作的林炳林和常征提出收取不低于合同差價(jià)5%手續(xù)費(fèi)，也沒有形成制度，當(dāng)時(shí)主要作為一種原則進(jìn)行把關(guān)。
第二次庭審時(shí)供述：當(dāng)我得知愛森公司作為貨源廠家能夠生產(chǎn)勝利油田所需要的干粉時(shí)，我利用自己是中石油貿(mào)易公司領(lǐng)導(dǎo)的身份，親自考察了愛森公司的設(shè)備和產(chǎn)品質(zhì)量。之后我就借助擔(dān)任深圳技開（承包）、中油器材（承包）及青島實(shí)業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)的便利，安排陶煒控制的深圳勝聯(lián)、深圳駿通和愛森公司簽購(gòu)銷合同，再由這兩家公司將干粉轉(zhuǎn)賣給青島實(shí)業(yè)等國(guó)有公司，將本應(yīng)由國(guó)有公司能夠賺取的巨額利潤(rùn)，轉(zhuǎn)由陶煒?biāo)饺速嵢?。我是利用職?wù)之便，也是利用承包機(jī)制的漏洞。我讓陶煒與郭磊聯(lián)合辦理業(yè)務(wù)，一是郭磊身份的優(yōu)勢(shì)可以為陶煒公司拿到勝利油田的干粉項(xiàng)目；二是用郭磊對(duì)公司承包的合法身份掩蓋陶煒利用我的身份介入國(guó)有公司之間的貿(mào)易牟取高額利益。
在日常經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)開展過程中，為讓陶煒開辦的公司有掙錢機(jī)會(huì)，我利用在深圳技開、中油器材、青島實(shí)業(yè)公司任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)便利，安排陶煒開設(shè)的公司參與到我負(fù)責(zé)的國(guó)企公司采購(gòu)環(huán)節(jié)中，讓陶煒的公司賺取一些差價(jià)利潤(rùn)。陶煒控制的深圳勝聯(lián)、中晟、駿通、博浩、日照鵬勝公司，通過我人為增加采購(gòu)環(huán)節(jié)賺取了2948多萬(wàn)元利潤(rùn)。
對(duì)于被告人陶某1及辯護(hù)人就該節(jié)事實(shí)所提的辯解、辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于深圳勝聯(lián)、深圳中晟、深圳駿通、深圳博浩、日照鵬勝等五家公司的性質(zhì)問題，經(jīng)查，結(jié)合五家公司的企業(yè)檔案資料、檔案所載各家公司相關(guān)人員、實(shí)際運(yùn)作人員等的證言以及陶某1的供述，可以認(rèn)定上述五家公司均為陶某1參與安排設(shè)立或承接，介入貨源廠家或終端客戶與國(guó)有公司之間交易環(huán)節(jié)、由陶煒實(shí)際控制的公司。
而五家公司介入交易環(huán)節(jié)并非真實(shí)必要的源發(fā)性需求、未起到有效性作用、且無(wú)成本和風(fēng)險(xiǎn)，公訴機(jī)關(guān)將五家公司的作用界定為殼公司并無(wú)不妥，理由在于：
首先，五家公司介入交易環(huán)節(jié)是人為制造的虛假性需求。作為需方的深圳技開等國(guó)有公司完全有資信保障、技術(shù)能力和人力資源等條件尋找貨源廠家并直接采購(gòu)，無(wú)須通過五家公司采購(gòu)的必要，郭磊、李淑良等多名國(guó)有公司員工均能證實(shí)此點(diǎn)。即使中間交易環(huán)節(jié)存在一定的必要性，作為需方的深圳技開等國(guó)有公司對(duì)于供應(yīng)商的資質(zhì)并未如勝利油田對(duì)供應(yīng)商有嚴(yán)格限定，可以任意選擇；而作為供方的貨源廠家如愛森公司，其亦未規(guī)定貨物僅銷售給特定中間商或代理商，說(shuō)明五家公司介入交易環(huán)節(jié)不具有不可替代性和特定選擇性。
其次，五家公司介入交易環(huán)節(jié)并未起到有效性作用。交易中間環(huán)節(jié)對(duì)上下家的價(jià)值體現(xiàn)在，一是對(duì)需方存在特殊信任關(guān)系或特殊保障關(guān)系，如勝利油田對(duì)具有相同國(guó)企背景的供應(yīng)商深圳技開等公司便屬特殊信任關(guān)系，對(duì)其下屬二級(jí)企業(yè)或子公司便屬特殊保障關(guān)系；二是對(duì)供方存在特殊的保障關(guān)系或信息壟斷關(guān)系，中間商如系銷售的特定渠道便屬特殊保障關(guān)系，如系掌握特定供求信息便屬信息壟斷關(guān)系。本案中，對(duì)于最終需方勝利油田而言，物資供應(yīng)處多名員工均證實(shí)在訂購(gòu)采油原料、器材的合同洽談、簽訂和履行過程中，并沒有五家公司及陶煒的參與及影響，更談不上存在特殊信任或保障關(guān)系。相反，深圳技開等國(guó)有公司和勝利油田物資供應(yīng)處多名人員證實(shí)，深圳技開等公司能夠從勝利油田獲取大量巨額的供貨合同，是基于陶某1所在中石油下屬公司的優(yōu)質(zhì)資信和技術(shù)優(yōu)勢(shì)、陶某1曾在勝利油田物資供應(yīng)處任職的工作背景以及招聘勝利油田高管子女作為深圳技開等公司員工所形成的特殊關(guān)系。對(duì)于最終供方而言，現(xiàn)查明的貨源廠家愛森公司、江蘇格蘭特公司、山東大陸公司相關(guān)人員均證實(shí)不存在特定代理商，只要有需求的廠商訂貨均來(lái)者不拒，可見陶煒及其控制的五家公司并未獲得壟斷性的出貨渠道或信息資源。綜上，五家公司對(duì)于供需雙方并未體現(xiàn)出中間交易環(huán)節(jié)應(yīng)有的價(jià)值。
再次，五家公司介入交易環(huán)節(jié)基本不需要付出經(jīng)營(yíng)成本，亦無(wú)須承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)。中間商在聯(lián)系貨源和用戶時(shí)需付出經(jīng)營(yíng)成本，除了特別緊缺的貨源，一般而言是需方掌握優(yōu)勢(shì)和選擇權(quán)，擁有訂購(gòu)資源和指標(biāo)具有優(yōu)勢(shì)權(quán)，而得到這些訂購(gòu)資源和指標(biāo)需要耗費(fèi)大量的經(jīng)營(yíng)成本。陶某1將其管理的深圳技開、青島實(shí)業(yè)等國(guó)有公司從勝利油田獲得的供貨合同交由陶煒控制的公司采購(gòu)，使陶煒無(wú)須付出經(jīng)營(yíng)成本即取得大量的訂購(gòu)資源和指標(biāo)。至于五家公司的經(jīng)營(yíng)成本，相關(guān)財(cái)務(wù)人員均證實(shí)公司并無(wú)實(shí)際開展業(yè)務(wù)聯(lián)系的業(yè)務(wù)員，僅單純向深圳技開、青島實(shí)業(yè)等公司開具增值稅發(fā)票，并無(wú)實(shí)際開展業(yè)務(wù)活動(dòng)。同時(shí)，勝利油田相關(guān)人員、財(cái)務(wù)資料、深圳技開等國(guó)有公司與陶煒控制的公司資金往來(lái)憑證和陶某1的供述證實(shí)，陶某1利用常征對(duì)勝利油田財(cái)務(wù)處的財(cái)務(wù)規(guī)定、人員等熟悉的便利，使深圳技開等公司與勝利油田簽訂國(guó)內(nèi)貿(mào)易合同時(shí)，可以以進(jìn)口貿(mào)易名義取得預(yù)付款，而后預(yù)付貨款給陶煒控制的公司進(jìn)行采購(gòu)。此種付款模式使陶煒的公司既無(wú)占用資金壓力，亦無(wú)市場(chǎng)行情變化的風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避因市場(chǎng)行情不確定和資金流量短缺所產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，被告人陶某1所管理的深圳技開、青島實(shí)業(yè)等國(guó)有公司，具有與勝利油田相同的國(guó)企背景以及特殊的人際關(guān)系、生產(chǎn)規(guī)劃掌握、資信技術(shù)保障等優(yōu)勢(shì)，可以從勝利油田獲取大量巨額供貨合同。同時(shí)可以利用中石油屬下公司的旗號(hào)、雄厚的技術(shù)支持、資金實(shí)力以及信息資源，完全能夠主動(dòng)聯(lián)系貨源廠家洽談?dòng)嗀浭马?xiàng)。對(duì)于發(fā)端的貨源生產(chǎn)廠商和終端的貨物使用企業(yè)而言，起到實(shí)質(zhì)性的促成、保障、支持作用的均為深圳技開等國(guó)有公司。陶煒控制的公司介入交易完全可以剔除，從而使國(guó)有公司獲得更大的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。
關(guān)于被告人陶某1安排陶煒控制的公司介入交易環(huán)節(jié)使其獲利的行為定性問題，該行為與貪污罪中常見的直接侵吞、竊取、騙取本單位公共財(cái)物的表現(xiàn)不同，而且部分特征與為親友非法牟利罪相符，但并不排除該行為可以構(gòu)成貪污罪。刑法對(duì)于貪污罪的表述，除了列舉常見的手段形式外還概括規(guī)定了其他手段。故無(wú)論行為人采取何種手段，表現(xiàn)形式如何，是否利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物才是貪污罪實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。貪污罪中非法占有公共財(cái)物的行為方式包括有對(duì)價(jià)的交易形式，行為人利用職務(wù)便利故意虛增交易環(huán)節(jié)，徒然增加本單位的交易成本，從而使自己或第三人非法占有公共財(cái)物，損害本單位利益。表面上看中間商獲取的是交易環(huán)節(jié)分配的利潤(rùn)，但從資金支付的流程分析，實(shí)際是來(lái)源于國(guó)有公司的貨款，該部分利潤(rùn)本應(yīng)由國(guó)有公司賺取，卻被行為人利用職務(wù)便利通過虛增的交易環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移，此種行為已屬于非法占有公共財(cái)物，直接侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。
需要說(shuō)明的是，辯護(hù)人以陶某1管理的國(guó)有公司僅作為貿(mào)易結(jié)算平臺(tái)，僅賺取手續(xù)費(fèi)為由推導(dǎo)出陶煒控制的公司介入交易環(huán)節(jié)獲取差價(jià)利潤(rùn)具有正當(dāng)性，同時(shí)通過國(guó)有公司實(shí)行承包制，部門及業(yè)務(wù)員完成承包任務(wù)后，合同差價(jià)利益歸屬業(yè)務(wù)員推導(dǎo)出陶煒與業(yè)務(wù)員郭磊合作獲取差價(jià)利潤(rùn)亦具有正當(dāng)性。經(jīng)查，辯護(hù)人所作推導(dǎo)的事實(shí)基礎(chǔ)均不存在，理由在于：
首先，被告人陶某1在偵查階段供述其公司提供結(jié)算平臺(tái)收取手續(xù)費(fèi)的做法沒有相關(guān)依據(jù)，是當(dāng)時(shí)主管財(cái)務(wù)的林炳林和常征提出，沒有形成制度主要作為一種原則進(jìn)行把關(guān)。林炳林對(duì)此予以否認(rèn)，其與公司管理層楊觀明、王曉民均證明不知道存在其他人或公司以國(guó)有公司名義與勝利油田簽訂合同，按交易額留存5%利潤(rùn)給國(guó)有公司，由業(yè)務(wù)員或其他公司賺取差價(jià)的模式。同時(shí)，相關(guān)業(yè)務(wù)員郭磊、刁宏斌、宋大立和財(cái)務(wù)人員李淑良均證實(shí)沒聽說(shuō)或者不知道公司存在此種合作經(jīng)營(yíng)方式。僅有業(yè)務(wù)員曹琦提及一些沒有進(jìn)出口代理權(quán)或資質(zhì)的公司通過其公司跟油田做業(yè)務(wù)，結(jié)算時(shí)支付管理費(fèi)，但其明確是山東東營(yíng)的公司而無(wú)深圳公司。由此可見，辯護(hù)人所述陶某1管理的國(guó)有公司獲取結(jié)算費(fèi)的模式，既無(wú)公司財(cái)務(wù)規(guī)章制度等書證予以支撐，亦未得到公司管理層以及具體操作業(yè)務(wù)人員的確認(rèn)，不應(yīng)認(rèn)定，由此推導(dǎo)出陶煒控制的公司介入交易環(huán)節(jié)獲取差價(jià)利潤(rùn)具有正當(dāng)性不能成立。此外，根據(jù)現(xiàn)有深圳技開、中油器材和青島實(shí)業(yè)公司的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票情況，無(wú)法判斷三家公司在日常業(yè)務(wù)中是否直接從貨源供應(yīng)廠商采購(gòu)貨物供應(yīng)給油田，確無(wú)法完全排除辯護(hù)人所述之可能。即便三家公司均通過中間貿(mào)易公司采購(gòu)貨物仍屬市場(chǎng)行為，而陶煒控制的公司介入交易環(huán)節(jié)是陶某1所安排，其故意設(shè)置、增加不必要的交易環(huán)節(jié)所攫取的利益與正常交易行為中各環(huán)節(jié)形成的差價(jià)利潤(rùn)性質(zhì)明顯不同，不能得出陶煒控制的公司所獲利潤(rùn)正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
其次，對(duì)于承包問題，承包的形式對(duì)于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)屬性及分配具有決定意義。在“活包”形式下，承包人與發(fā)包單位每年按比例分配利潤(rùn)，承包人獲利越多則發(fā)包單位收益越多，如承包人自行分配利潤(rùn)必將損害發(fā)包單位的經(jīng)濟(jì)利益，其行為構(gòu)成職務(wù)犯罪。在“死包”形式下，承包人每年向發(fā)包單位上繳固定金額的管理費(fèi)，剩余利潤(rùn)由承包人支配，故承包人上繳管理費(fèi)后，無(wú)論經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)如何、承包人如何分配利潤(rùn)，對(duì)發(fā)包單位經(jīng)濟(jì)利益沒有損害，不構(gòu)成犯罪。本案中，深圳石油公司的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任書、內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同書證實(shí)深圳石油公司對(duì)所屬的深圳技開、中油器材公司實(shí)行承包制，規(guī)定每年上繳利潤(rùn)的指標(biāo)，對(duì)超額上繳利潤(rùn)按比例返還，可見采取的是超額利潤(rùn)按比例返還的活包形式，行為人擅自分配利潤(rùn)損害上級(jí)國(guó)有公司利益，屬職務(wù)犯罪行為。實(shí)際上，深圳技開、中油器材公司上繳利潤(rùn)后盈余部分亦非歸個(gè)人所有，除發(fā)放效益工資外用于對(duì)外投資，包括成立青島實(shí)業(yè)、臨沂中孚公司運(yùn)作天然氣項(xiàng)目，最終這些投資款回流深圳石油公司，可見深圳技開等國(guó)有公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)仍屬于國(guó)有資產(chǎn)。就深圳技開等國(guó)有公司內(nèi)部而言，上述公司管理層、財(cái)務(wù)人員和業(yè)務(wù)員均證實(shí)內(nèi)部實(shí)行承包制，部門和業(yè)務(wù)員在完成承包任務(wù)后，盈余扣除工資、稅費(fèi)等費(fèi)用由部門和業(yè)務(wù)員支配，業(yè)務(wù)員可獲得提成。但是陶煒并非上述國(guó)有公司的員工，業(yè)務(wù)員郭磊亦明確否認(rèn)其與陶煒之間存在合作關(guān)系，指證是陶某1安排其以深圳技開等國(guó)有公司的名義與陶煒控制的公司簽訂采購(gòu)合同，還曾讓其以陶煒控制的深圳勝聯(lián)、中晟、日照鵬勝等公司業(yè)務(wù)員的名義經(jīng)手簽訂過合同，故以陶煒與郭磊合作推導(dǎo)出陶煒控制的公司介入交易環(huán)節(jié)獲取差價(jià)利潤(rùn)具有正當(dāng)性亦不能成立。綜上，可以明確陶煒控制的五家公司所獲利潤(rùn)本應(yīng)由國(guó)有公司賺取。
本案中，通過對(duì)陶煒?biāo)刂莆寮夜镜南嚓P(guān)資料進(jìn)行鑒定，測(cè)算出其銷售利潤(rùn)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其中深圳駿通、勝聯(lián)公司從愛森公司采購(gòu)干粉銷往青島實(shí)業(yè)、深圳技開公司所賺取的9，758，765.47元，有關(guān)參與貿(mào)易環(huán)節(jié)的非必要性和賺取的利潤(rùn)均已查明，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪；而對(duì)于其他銷售利潤(rùn)，依存疑利益歸于被告人原則，應(yīng)認(rèn)定為為親友非法牟利罪，獲利數(shù)額為29，487，600.98元。辯護(hù)人則認(rèn)為兩部分行為更符合為親友非法牟利罪犯罪構(gòu)成。本院分析評(píng)判如下：
貪污罪與為親友非法牟利罪均屬于國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私、損公肥私型犯罪。為親友非法牟利罪在客觀方面有多種表現(xiàn)形式，容易與貪污罪發(fā)生定性之爭(zhēng)的主要是國(guó)有公司人員利用職務(wù)便利將其親友或親友經(jīng)營(yíng)管理的單位設(shè)置為國(guó)有公司購(gòu)銷活動(dòng)的中介，使親友從中牟取非法利益的行為。此種情形如何定性可以從兩個(gè)方面考察，一是考察非法獲利者即親友是否實(shí)施一定的經(jīng)營(yíng)行為。為親友非法牟利罪中親友必須付出一定的經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)，這是獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)。如在國(guó)有公司購(gòu)銷活動(dòng)中通過實(shí)施一定經(jīng)營(yíng)行為獲取非法利潤(rùn)，一般認(rèn)定為為親友非法牟利罪；而借從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之名，行侵吞公共財(cái)物之實(shí)則應(yīng)認(rèn)定貪污罪。二是考察非法獲利者即親友取得的是否屬于實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為的利潤(rùn)。為親友非法牟利罪獲取的是基于經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生的利潤(rùn)，盡管經(jīng)常表現(xiàn)為明顯超出市場(chǎng)價(jià)格的暴利，但一般而言利潤(rùn)通常受到市場(chǎng)規(guī)律的制約，在一般社會(huì)觀念上有一定的數(shù)額限度。如在國(guó)有公司購(gòu)銷活動(dòng)中參與介紹貨源或買家等行為，但從國(guó)有公司獲取的已絕非從事經(jīng)營(yíng)行為之“利潤(rùn)”或從事中介活動(dòng)之“報(bào)酬”，其非法所得與行為時(shí)的相應(yīng)市價(jià)或報(bào)酬水平明顯背離，以致達(dá)到了社會(huì)一般觀念普遍不能認(rèn)同為“利潤(rùn)”或“報(bào)酬”的程度，此種行為的實(shí)質(zhì)不再是賺取非法利潤(rùn)，而是籍參與國(guó)有公司購(gòu)銷活動(dòng)之機(jī)，行取公共財(cái)物之實(shí)，此種情形應(yīng)認(rèn)定貪污罪。概言之，為親友非法牟利罪以國(guó)有公司工作人員利用職務(wù)便利讓親友實(shí)施一定的經(jīng)營(yíng)行為賺取非法利潤(rùn)為特征；貪污罪則以直接讓親友非法占有公共財(cái)物為特征。
由此可見，被告人陶某1此節(jié)行為的定性，關(guān)鍵在于陶煒是否付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)、如付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)獲取的是否合理利潤(rùn)。作為購(gòu)銷活動(dòng)的中間商所實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為主要就是聯(lián)系貨源和買家，由于五家公司銷售對(duì)象基本上是陶某1管理的深圳技開等國(guó)有公司，故在聯(lián)系買家方面陶煒無(wú)須付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)。但是，證明五家公司銷售利潤(rùn)的鑒定意見僅反映部分貨物的具體購(gòu)銷路徑，僅查明一些貨源廠家和買家，并查明當(dāng)中部分陶煒參與貿(mào)易環(huán)節(jié)的非必要性，而其他貨源既無(wú)法認(rèn)定陶某1已掌握信息并利用職務(wù)便利讓陶煒參與交易，無(wú)法排除陶煒參與聯(lián)系貨源、付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)的可能，亦因未能查明具體購(gòu)銷路徑而無(wú)法確定利潤(rùn)數(shù)額，該部分宜認(rèn)定為為親友非法牟利罪。
至于指控的兩筆干粉購(gòu)銷業(yè)務(wù)能否定性為貪污罪的問題，辯護(hù)人作罪輕辯護(hù)主要是認(rèn)為陶某1基于確保深圳技開公司為勝利油田采購(gòu)的干粉符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及幫助陶煒開展業(yè)務(wù)而到愛森公司考察機(jī)器設(shè)備，無(wú)占有國(guó)有資產(chǎn)的故意。但是，愛森公司員工李曉輝證明陶某1曾代表中石油到愛森公司，了解生產(chǎn)能力、產(chǎn)品品種和質(zhì)量，稱采購(gòu)量比較大并說(shuō)由陶煒代表公司來(lái)洽談、簽合同等具體事務(wù)，后陶煒以深圳勝祥、勝聯(lián)二公司和愛森公司簽合同，其最初還稱陶某1是二公司的人。愛森公司員工夏美華亦證明陶某1曾到愛森公司參觀，不確定是否深圳勝祥、勝聯(lián)二公司的老總，但是代表二公司來(lái)的。陶某1在第二次庭審時(shí)亦供述其以中石油相關(guān)公司的名義親自前往愛森公司考察干粉生產(chǎn)和產(chǎn)品質(zhì)量情況，并和愛森公司負(fù)責(zé)人商談了采購(gòu)合同上事情，包括價(jià)格和采購(gòu)量，后安排陶煒控制的深圳勝聯(lián)、深圳駿通公司和愛森公司簽訂購(gòu)銷合同?？梢姡漳?先行到愛森公司接洽與此后陶煒以深圳勝聯(lián)等公司名義向愛森公司采購(gòu)干粉具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，可以確定是陶某1向愛森公司提出由陶煒跟進(jìn)干粉采購(gòu)事宜，而非陶某1僅單純考察機(jī)器設(shè)備和產(chǎn)品質(zhì)量后由陶煒自行與愛森公司聯(lián)系、獨(dú)立完成組織干粉貨源行為。此外，勝利油田相關(guān)人員均證明在采購(gòu)干粉過程中并未與陶煒接洽，郭磊亦證明其并未與陶煒合作到勝利油田承接干粉采購(gòu)業(yè)務(wù)，均否定干粉業(yè)務(wù)是由陶煒與郭磊到勝利油田承接、干粉貨源是陶煒聯(lián)系。綜上，指控的兩筆干粉購(gòu)銷業(yè)務(wù)是陶某1掌握貨源信息并已先行接洽愛森公司、可以由深圳技開等國(guó)有公司直接采購(gòu)的情況下，故意安排陶煒控制的深圳駿通、勝聯(lián)公司介入交易，增設(shè)不必要的中間環(huán)節(jié)截取國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，其行為應(yīng)定性為貪污罪，陶某1本人是否直接占有款項(xiàng)對(duì)定性無(wú)影響。
此節(jié)事實(shí)中，貪污罪與為親友非法牟利罪認(rèn)定犯罪數(shù)額依據(jù)的均是廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所出具的（2013）會(huì)鑒字第081號(hào)司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書，關(guān)于該份鑒定意見能否作為定案依據(jù)的問題，根據(jù)辯護(hù)人所提意見綜合回應(yīng)如下：
關(guān)于該份鑒定意見的鑒定材料是否充足、可靠的問題。經(jīng)查，
1．深圳市國(guó)家稅務(wù)局信息中心提供的深圳勝聯(lián)、深圳中晟、深圳駿通、深圳博浩四家公司增值稅納稅申報(bào)表匯總表、日照經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)國(guó)家稅務(wù)局提供的日照鵬勝公司申報(bào)明細(xì)報(bào)告表載明，辯護(hù)人所述上述五家公司納稅申報(bào)表存在部分年月缺失，實(shí)際上是當(dāng)月申報(bào)銷項(xiàng)稅額、進(jìn)項(xiàng)稅額為零。
2．五家公司的增值稅納稅申報(bào)表是由稅務(wù)機(jī)關(guān)提供，是稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可并作為征稅依據(jù)，增值稅納稅申報(bào)表附列資料作為申報(bào)表的附件，其所載信息與申報(bào)表一致，故直接以五家公司的增值稅納稅申報(bào)表作為測(cè)算依據(jù)并無(wú)不妥。
3．一般納稅人應(yīng)繳納的銷售稅金及附加為城建稅及教育費(fèi)附加，鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料中已包括由深圳市地方稅務(wù)局出具的深圳勝聯(lián)、中晟、駿通、博浩四家公司歷年繳納城建稅及教育費(fèi)附加的匯總表，并不存在辯護(hù)人所述數(shù)據(jù)缺失之情形。而日照鵬勝公司雖無(wú)地稅納稅申報(bào)表，認(rèn)定其銷售利潤(rùn)時(shí)未考慮銷售稅金及附加因素，但鑒定意見附注列明按該公司增值稅納稅申報(bào)表反映的銷項(xiàng)稅額和進(jìn)項(xiàng)稅額推算，應(yīng)繳納城建稅、教育費(fèi)附加共計(jì)17，217.41元。依有利于被告人原則認(rèn)定該公司銷售利潤(rùn)時(shí)可扣除，扣減后為2，487，838.5元，對(duì)辯護(hù)人所提該意見部分予以采納。
4．鑒定意見載明，增值稅納稅申報(bào)表反映深圳勝聯(lián)公司發(fā)生運(yùn)費(fèi)4，619，900元、深圳駿通公司發(fā)生運(yùn)費(fèi)3，341，891.46元，但根據(jù)會(huì)計(jì)核算方法，銷售利潤(rùn)=銷售收入-銷售成本-銷售稅金及附加，運(yùn)費(fèi)屬銷售費(fèi)用，不屬銷售成本的范疇，故計(jì)算銷售利潤(rùn)時(shí)不應(yīng)扣除。
5．深圳博浩公司在更名前股東雖為郭磊、李英，但現(xiàn)查明該公司是陶某1借用二人名義設(shè)立，并由陶煒實(shí)際控制，故在認(rèn)定該公司銷售利潤(rùn)時(shí)無(wú)須扣減郭磊、李英作為股東期間的銷售利潤(rùn)。
關(guān)于該鑒定意見所認(rèn)定深圳勝聯(lián)等五家公司的銷售利潤(rùn)、具體購(gòu)銷路徑及獲利情況能否成立的問題。經(jīng)查，首先，根據(jù)此前評(píng)述可以確認(rèn)被告人陶某1利用職務(wù)便利，安排陶煒控制的深圳勝聯(lián)等五家公司作為中間供應(yīng)商，參與其管理的國(guó)有公司與貨源廠家或終端客戶的交易環(huán)節(jié)這一基本事實(shí)，現(xiàn)雖未能調(diào)取到深圳技開、青島實(shí)業(yè)等國(guó)有公司以及深圳勝聯(lián)等五家公司的財(cái)務(wù)資料，無(wú)法直接得出五家公司從交易環(huán)節(jié)獲取利潤(rùn)以及國(guó)有公司遭受損失的情況，僅能從稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)取到五家公司增值稅納稅申報(bào)表及進(jìn)項(xiàng)、銷項(xiàng)清單等稅務(wù)資料，但是根據(jù)這些稅務(wù)資料并依照會(huì)計(jì)核算規(guī)定，是可以測(cè)算出五家公司銷售利潤(rùn)，故辯護(hù)人所提缺少必要的合同和履行合同的證據(jù)材料，無(wú)法確定涉案事實(shí)的發(fā)生和金額不能成立。其次，對(duì)于鑒定意見載明的具體購(gòu)銷路徑和獲利情況，現(xiàn)有證據(jù)雖然欠缺深圳勝聯(lián)等五家公司向深圳技開、青島實(shí)業(yè)等國(guó)有公司銷售貨物的合同、增值稅專用發(fā)票、貨物出入庫(kù)單等書證，即欠缺能直接證明深圳勝聯(lián)等五家公司向國(guó)有公司銷售貨物的具體種類、數(shù)量、價(jià)格的證據(jù)，五家公司從貨源廠家所購(gòu)貨物與其銷售給國(guó)有公司的貨物之間無(wú)法建立起直接聯(lián)系，即無(wú)法直接認(rèn)定購(gòu)進(jìn)一批貨物銷售所獲的利潤(rùn)。但是，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)各貨源廠家和終端客戶勝利油田的會(huì)計(jì)資料和相關(guān)發(fā)票、五家公司的收付款銀行單據(jù)、進(jìn)項(xiàng)發(fā)票清單和銷項(xiàng)發(fā)票清單的開票時(shí)間及金額等資料，對(duì)五家公司存續(xù)期間的購(gòu)銷業(yè)務(wù)進(jìn)行綜合分析，查明深圳勝聯(lián)、深圳駿通的部分購(gòu)銷路徑，能夠確定為同批貨物從而認(rèn)定獲利情況。綜上，該鑒定意見可以采信作為定案依據(jù)，對(duì)辯護(hù)人要求鑒定人出庭作證并對(duì)五家公司銷售利潤(rùn)重新鑒定的申請(qǐng)均不予準(zhǔn)許。
綜合上述對(duì)鑒定意見的分析，此節(jié)事實(shí)的犯罪數(shù)額具體為：
1．指控貪污罪的犯罪數(shù)額是根據(jù)計(jì)算具體購(gòu)銷路徑的銷售利潤(rùn)得出9，758，765.47元的結(jié)論，由于銷售稅金及附加（即城建稅及教育費(fèi)附加）是按月計(jì)算而非按單項(xiàng)購(gòu)銷貨物計(jì)算，故該數(shù)額尚未扣減銷售稅金及附加。由于核算五家公司的銷售利潤(rùn)時(shí)是扣減了銷售稅金及附加，而單項(xiàng)購(gòu)銷貨物可以根據(jù)固定公式計(jì)算出銷售稅金及附加，為確保會(huì)計(jì)核算方法（即銷售利潤(rùn)=銷售收入-銷售成本-銷售稅金及附加）前后一致，認(rèn)定貪污數(shù)額時(shí)應(yīng)扣減單項(xiàng)購(gòu)銷貨物的銷售稅金及附加，深圳勝聯(lián)公司為47，024.61元［銷售利潤(rùn)6，915，384.41元×17%×（1%＋3%）］、深圳駿通公司為19，334.99元［銷售利潤(rùn)2，843，381.06元×17%×（1%＋3%）］，即貪污數(shù)額為9，692，405.87元。
2．為親友非法牟利罪的獲利數(shù)額，應(yīng)以五家公司的銷售利潤(rùn)減去貪污數(shù)額。前面述及計(jì)算五家公司銷售利潤(rùn)依有利于被告人原則，應(yīng)扣減推算的日照鵬勝公司銷售稅金及附加共17，217.41元。五家公司銷售利潤(rùn)應(yīng)為39，229，149.04元，減去貪污數(shù)額9，692，405.87元，為親友非法牟利罪獲利的數(shù)額為29，536，743.17元。
綜上，被告人陶某1作為深圳技開公司、青島實(shí)業(yè)公司等國(guó)有公司的管理者，利用職務(wù)便利將其胞弟陶煒控制的公司設(shè)置為國(guó)有公司購(gòu)銷活動(dòng)的中介，侵吞公共財(cái)物，其行為構(gòu)成貪污罪，犯罪數(shù)額為9，692，405.87元；此外，陶煒控制的公司籍此獲利29，536，743.17元，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，陶某1的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪。公訴機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)和罪名成立，本院予以支持，唯認(rèn)定數(shù)額有誤，予以糾正。
六、王永祥匯入勝瑞達(dá)咨詢公司1600萬(wàn)元部分
2001年至2002年，被告人陶某1為侵吞公共財(cái)物，利用其時(shí)任深圳石油公司總經(jīng)理、深圳技開公司法定代表人，并直接主管深圳技開公司業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，安排深圳技開公司、王永祥（另案處理）實(shí)際控制的臨沂羅通化工材料有限公司（簡(jiǎn)稱羅通化工公司）簽訂聚丙烯酰胺（俗稱干粉）采購(gòu)合同，并支付10071萬(wàn)元。而后，羅通化工公司向被告人陶某1胞弟陶煒實(shí)際控制的深圳市勝祥貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱深圳勝祥公司）匯款8146.742萬(wàn)元，由深圳勝祥公司向愛森（中國(guó)）絮凝劑有限公司（簡(jiǎn)稱愛森公司）采購(gòu)干粉并支付貨款8073萬(wàn)元，發(fā)給勝利油田。按照陶某1的指示，王永祥將羅通化工公司所獲差價(jià)1924.258萬(wàn)元中的1600萬(wàn)元匯至陶煒實(shí)際控制的深圳市勝瑞達(dá)咨詢有限公司（簡(jiǎn)稱勝瑞達(dá)咨詢公司）兩個(gè)銀行賬戶。
2001年至2003年期間，勝瑞達(dá)咨詢公司的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行賬戶由被告人陶某1的妻子蘇秀梅分51次取走255萬(wàn)元，陶某1的外甥女秦珊珊取走20萬(wàn)元，陶煒取走74，718元。勝瑞達(dá)咨詢公司的兩個(gè)銀行賬戶資金連同深圳駿通公司轉(zhuǎn)入的837.837萬(wàn)元，共轉(zhuǎn)出2542.866萬(wàn)元。其中，400萬(wàn)元轉(zhuǎn)入陶煒的證券賬戶用于炒股，2，087，395元轉(zhuǎn)賬至深圳市星河房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，被告人陶某1以陶煒的名義購(gòu)買深圳市福田區(qū)星河國(guó)際花園A3座10A，該套房產(chǎn)于2007年9月轉(zhuǎn)移登記至被告人陶某1名下。
本院審理期間，被告人陶某1的親屬代為退繳1600萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1．干粉貿(mào)易的相關(guān)銀行憑證，證明：（1）2001年11月21日，深圳技開向羅通化工付款5175萬(wàn)元；26日，羅通化工向深圳勝祥付款4080萬(wàn)元，向勝瑞達(dá)咨詢農(nóng)行賬戶付款900萬(wàn)元；27日，深圳勝祥向愛森公司付款4036.5萬(wàn)元。（2）2002年3月27日，深圳技開向羅通化工付款4896萬(wàn)元；28日，羅通化工向深圳勝祥付款4066.742萬(wàn)元，4月5日向勝瑞達(dá)咨詢中行賬戶付款700萬(wàn)元；3月29日，深圳勝祥向愛森公司付款4036.5萬(wàn)元。
2．愛森公司的記賬憑證、出庫(kù)單和增值稅專用發(fā)票：（1）2001年11月13日的轉(zhuǎn)賬憑證載明應(yīng)收賬款-深圳勝祥4036.5萬(wàn)元；同月15日向深圳勝祥開具增值稅專用發(fā)票40張；28日銀行憑證載明深圳勝祥匯入款4036.5萬(wàn)元。（2）2002年3月28日轉(zhuǎn)賬憑證載明應(yīng)收賬款-深圳勝祥4036.5萬(wàn)元；同月8日向深圳勝祥開具增值稅專用發(fā)票34張，數(shù)量為2936.59551噸，金額為3920.355萬(wàn)元；4月2日銀行憑證載明收款深圳勝祥4036.5萬(wàn)元。證明愛森公司向深圳勝祥銷售兩批聚丙烯酰胺的事實(shí)。
3．愛森公司發(fā)票簽領(lǐng)單，客戶為深圳勝祥、產(chǎn)品為聚丙烯酰胺、數(shù)額為3000噸、總額為4036.5萬(wàn)元，增值稅專用發(fā)票共40張，日期為2001年11月16日，收票人為王永祥。
4．勝瑞達(dá)咨詢公司的銀行賬戶資料，證明其農(nóng)行賬戶2001年11月26日入賬900萬(wàn)元；中行賬戶2002年4月5日入賬700萬(wàn)元。
5．證人夏美華、李曉輝（愛森公司員工）的證言，分別證明：愛森公司對(duì)外銷售貨物時(shí)有代理商。代理商向愛森公司直接付款，愛森公司把貨直接賣給代理商，發(fā)票直接開給代理商，代理商再賣給自己的客戶。不存在某個(gè)客戶通過代理商介紹向愛森公司買貨，由該客戶向愛森公司付款，發(fā)票開給該客戶，合同履行完后客戶再向代理商支付代理費(fèi)的情況。不知道勝瑞達(dá)咨詢、羅通化工公司，不認(rèn)識(shí)王永祥和徐彥明。證人李曉輝還證明不存在經(jīng)過中間公司介紹來(lái)購(gòu)貨，由愛森公司或客戶付給介紹費(fèi)的情況。深圳勝祥、勝聯(lián)沒有經(jīng)過其他公司或個(gè)人介紹、代理到來(lái)買貨，他們是直接聯(lián)系上我們公司的。
7．愛森公司出具的證明，證明該公司1998年成立以來(lái)，與深圳勝瑞達(dá)咨詢公司無(wú)任何業(yè)務(wù)往來(lái)。
8．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的深圳勝祥公司企業(yè)檔案資料，證明該公司于2001年3月10日成立，股東為王永祥、秦泗明、熊琳等，法定代表人為王永祥。
9．證人熊琳的證言，證明：深圳勝祥是陶某1叫我?guī)兔ψ?cè)的，經(jīng)陶某1介紹才認(rèn)識(shí)王永祥，該公司是王永祥控制，韓茹是會(huì)計(jì)。
10．證人秦珊珊的證言，證明：2004年我有半年時(shí)間在深圳勝祥上班，主要是到稅務(wù)局買發(fā)票和到銀行打單、轉(zhuǎn)賬。是陶某1叫我到深圳勝祥，說(shuō)法人王永祥是他老鄉(xiāng)。當(dāng)時(shí)是王永祥在經(jīng)營(yíng)，陶某1或陶煒沒指示過我辦理轉(zhuǎn)款或記賬業(yè)務(wù)。
11．證人秦泗明的證言，證明：我是陶某1姐夫，不知道深圳勝祥，沒投資過該公司亦不知自己擔(dān)任董事和股東，與之無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)。
12．證人韓茹的證言，證明：2001年陶某1介紹我去深圳勝祥上班，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)。開始一年半是王永祥管理，后王永祥管得很少，陶煒經(jīng)常拿發(fā)票來(lái)處理。深圳勝祥主要做鋼鐵和干粉貿(mào)易，基本供給深圳技開或中油器材，很多時(shí)候王永祥讓我請(qǐng)示陶某1如何付款、開票。
2002年3月29日深圳勝祥付款4036.5萬(wàn)元給愛森的銀行憑證是我辦理的，是向愛森采購(gòu)干粉的貨款，該款是王永祥或陶某1安排我處理的。王永祥和陶某1讓我起草過深圳勝祥的合同，具體內(nèi)容都是他們列好的。愛森是與姓李和姓夏的女士聯(lián)系。采購(gòu)干粉賣給深圳技開和中油器材，二公司沒有業(yè)務(wù)員與我聯(lián)系過，都是請(qǐng)示陶某1。
深圳勝祥匯給愛森兩筆4036.5萬(wàn)元采購(gòu)3000噸和2936噸干粉，不知道是誰(shuí)采購(gòu)的，應(yīng)該也是賣給深圳技開和中油器材。合同是王永祥安排我做好蓋公章寄給對(duì)方蓋章。有關(guān)財(cái)會(huì)手續(xù)王永祥有時(shí)叫我直接問陶某1，該兩筆業(yè)務(wù)也是這種情況。
13．臨沂市工商局信息中心提供的羅通化工公司企業(yè)檔案資料，證明該公司于2001年11月1日申請(qǐng)登記，同月12日成立，股東為劉強(qiáng)、劉玉忠，法定代表人為劉玉忠，登記注冊(cè)手續(xù)經(jīng)辦人為王永祥。因未參加2003年度年檢于2004年12月31日被吊銷。
14．證人劉玉忠的證言，證明：羅通化工是妹夫王永祥經(jīng)營(yíng)的公司，王永祥拿我身份證辦理注冊(cè)登記，我未出資亦未參與經(jīng)營(yíng)管理。
15．證人劉強(qiáng)的證言，證明：羅通化工應(yīng)是姑父王永祥經(jīng)營(yíng)的公司，可能是他安排我和劉玉忠掛名持股。我未出資和參與經(jīng)營(yíng)管理。
16．證人管春濤的證言，證明：羅通化工是王永祥的公司，王永祥具體經(jīng)營(yíng)管理。我是負(fù)責(zé)做賬的會(huì)計(jì)，公司沒有其他人，沒什么業(yè)務(wù)。不清楚深圳技開付給羅通化工是什么款項(xiàng)。羅通化工兩次付款給深圳勝祥、勝瑞達(dá)咨詢是王永祥安排我辦理的，不清楚是什么款項(xiàng)。
17．證人王言波的證言，證明：2002年王永祥授權(quán)我辦理過一批干粉的采購(gòu)合同，該批干粉供應(yīng)勝利油田。王永祥讓我到江蘇泰州叫愛森的化工企業(yè)拿合同，內(nèi)容都是王永祥之前談好的，我是跟姓夏的女士拿的合同。羅通化工是王永祥經(jīng)營(yíng)管理，徐彥明是王永祥妹夫。
18．深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的勝瑞達(dá)咨詢公司企業(yè)檔案資料，證明該公司設(shè)立于2000年8月25日，經(jīng)辦人為熊琳，法定代表人為王永祥，因不申報(bào)年檢于2004年2月27日被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
19．證人熊琳的證言，證明：勝瑞達(dá)咨詢是陶某1叫我?guī)兔ψ?cè)的，陶某1準(zhǔn)備好資料包括身份證、股東、出資比例等。法人代表履歷表是我代填的，王永祥簽名是我代簽的，當(dāng)時(shí)我不認(rèn)識(shí)王永祥。
20．證人秦珊珊的證言，證明：勝瑞達(dá)咨詢四張五萬(wàn)元支票背面是我簽名，可能是與舅媽蘇秀梅去銀行，蘇秀梅讓我在支票后簽字。
21．勝瑞達(dá)咨詢公司開戶資料和蘇秀梅、秦珊珊、陶煒取款書證：（1）2001年11月16日蘇秀梅在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行深圳東湖支行為勝瑞達(dá)咨詢公司開立帳號(hào)的申請(qǐng)單及其身份證復(fù)印件、法人委托授權(quán)證明書等。（2）中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行支票51張，金額均為5萬(wàn)元，支票背面被背書人簽名為蘇秀梅。（3）中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行支票4張，金額均為5萬(wàn)元，支票背面被背書人簽名為秦珊珊。（4）中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行支票2張，金額分別為4萬(wàn)元和34，718.41元，支票背面被背書人簽名為陶煒。
22．粵檢技鑒字（2014）5號(hào)筆跡檢驗(yàn)鑒定書，鑒定意見為上述51張中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行支票中被背書人欄“蘇秀梅”簽名筆跡與“蘇秀梅”樣本筆跡是同一人所寫。
24．勝瑞達(dá)咨詢公司的農(nóng)行帳號(hào)、中行帳號(hào)交易流水及相關(guān)銀行憑證，證明該公司資金的流轉(zhuǎn)情況。
25．廣東誠(chéng)安信司法會(huì)計(jì)鑒定所司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書（誠(chéng)安信司法鑒定所（2014）會(huì)鑒字第048號(hào)）及更正說(shuō)明，檢驗(yàn)結(jié)果為：（一）羅通化工轉(zhuǎn)入勝瑞達(dá)咨詢的款項(xiàng)共計(jì)1600萬(wàn)元。（二）駿通貿(mào)易轉(zhuǎn)入勝瑞達(dá)咨詢的款項(xiàng)共計(jì)837.837萬(wàn)元，2003年7月4日轉(zhuǎn)入538.6095萬(wàn)元、2003年7月17日轉(zhuǎn)入299.2275萬(wàn)元。（三）勝瑞達(dá)咨詢收到上述款項(xiàng)連同其賬戶其他資金，共轉(zhuǎn)出2542.866038萬(wàn)元，其中轉(zhuǎn)至星河房地產(chǎn)銀行賬戶208.7395萬(wàn)元（2003年6月13日80萬(wàn)元、7月18日128.7395萬(wàn)元）、轉(zhuǎn)至聯(lián)合證券008228賬戶400萬(wàn)元再轉(zhuǎn)入陶煒3376資金賬戶用于炒股……。
26．同案人王永祥的供述和辯解：我實(shí)際控制管理的公司有羅通化工、金柱鋼管、金生廣業(yè)、華寶鋼管、深圳勝祥。羅通化工的股東劉玉忠、劉強(qiáng)沒有出資只是掛名，注冊(cè)登記應(yīng)該是我辦理的。該公司員工有我妹夫徐彥明、管春濤和王言波。深圳勝祥是我安排韓茹注冊(cè)成立，主要想辦理長(zhǎng)期港澳通行證。我控制管理深圳勝祥有半年，深圳勝祥作為深圳技開和金柱鋼管的中間貿(mào)易公司，2001年10月后交給陶煒管理，當(dāng)時(shí)我不是很想經(jīng)營(yíng)，陶某1提出給陶煒經(jīng)營(yíng)。我跟深圳技開、中油器材做生意時(shí)只和陶某1聯(lián)系，他是總經(jīng)理，沒有他不可能拿到業(yè)務(wù)。我不知道勝瑞達(dá)咨詢，不清楚為何自己是該公司法人代表，可能是跟陶某1做生意或辦港澳通行證時(shí)給過他們身份證。
2001年11月份，羅通化工和深圳技開做過一筆干粉生意，是分兩筆執(zhí)行，深圳技開供給勝利油田。當(dāng)時(shí)陶某1打電話問我有些化工產(chǎn)品能不能做，將具體購(gòu)貨內(nèi)容傳真給我。收到傳真后徐彥明去聯(lián)系貨源，找到江蘇的愛森公司。徐彥明告訴我愛森公司不直接對(duì)外賣貨，要通過指定代理公司。我把了解到的該批貨物出廠價(jià)、中間代理公司代理費(fèi)用、羅通化工利潤(rùn)、組織運(yùn)貨的價(jià)格等內(nèi)容一起傳真給陶某1。陶某1同意后深圳技開起草合同快遞給我，我簽好后寄回去。陶某1讓我跟陶煒具體操作該筆業(yè)務(wù)。和深圳技開談好后我和徐彥明去愛森公司聯(lián)系貨源，記不清中間公司勝瑞達(dá)咨詢有無(wú)派人一起去。陶某1知道有該中間公司，并知道需要支付該公司多少錢，至于他是否知道是勝瑞達(dá)咨詢我不清楚。
深圳技開于2001年11月、2002年3月打款給羅通化工，羅通化工拿到貨款后大部分打給深圳勝祥，再由深圳勝祥打到愛森公司購(gòu)買干粉，另一部分直接打給中間公司勝瑞達(dá)咨詢900萬(wàn)元、700萬(wàn)元。記不清羅通化工與深圳勝祥有無(wú)簽訂合同，陶煒要求我羅通化工收到貨款后要先劃給他經(jīng)營(yíng)的深圳勝祥，再通過深圳勝祥劃給愛森公司。愛森公司給深圳勝祥的發(fā)票簽收單上是我的親筆簽字，當(dāng)時(shí)我不管理深圳勝祥，是陶煒讓我去簽領(lǐng)的。
陶煒叫我匯錢給勝瑞達(dá)咨詢，是貨款而非回扣款。勝瑞達(dá)咨詢好象是陶煒的公司，不清楚在該干粉業(yè)務(wù)中起什么作用。陶某1的深圳技開通過羅通化工而非有代理資質(zhì)的勝瑞達(dá)咨詢購(gòu)買干粉，可能是需要我公司進(jìn)行分裝、運(yùn)輸。陶某1安排這樣一筆生意給羅通化工做，羅通化工將1600萬(wàn)元利潤(rùn)差價(jià)匯給陶煒控制管理的勝瑞達(dá)咨詢，當(dāng)時(shí)我沒想這么多，可能考慮陶煒是不是依靠陶某1關(guān)系，能夠拿到這批貨物做成生意。羅通化工從中賺取320萬(wàn)元毛利，扣除運(yùn)輸、包裝和繳稅沒什么利潤(rùn)。如果沒有陶某1，羅通化工拿不到深圳技開業(yè)務(wù)，做不成這兩筆生意。
27．被告人陶某1的供述和辯解
在偵查階段供述：勝瑞達(dá)咨詢大概是在2000年成立，是陶煒在管理控制經(jīng)營(yíng)，妻子蘇秀梅當(dāng)會(huì)計(jì)。深圳勝祥是陶煒控制，當(dāng)時(shí)陶煒跟我說(shuō)想注冊(cè)公司做貿(mào)易，我就叫他找熊琳幫忙注冊(cè)成立該公司。因陶煒和深圳技開做生意需要提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照，深圳勝祥用陶煒名義不方便所以用王永祥的身份證注冊(cè)。
經(jīng)辨認(rèn)，勝瑞達(dá)咨詢農(nóng)行賬號(hào)51筆取款金額均為5萬(wàn)元的支票被背書人一欄的“蘇秀梅”是她本人所簽。勝瑞達(dá)咨詢農(nóng)行賬號(hào)2筆取款支票收款人一欄“陶煒”是他本人所簽。星河國(guó)際花園A3座10A是2003年花了170至180萬(wàn)元購(gòu)買的，是我以陶煒名義購(gòu)買由陶煒代持，其實(shí)是我的房子。2007年該套房產(chǎn)從陶煒轉(zhuǎn)至我名下，由于當(dāng)時(shí)是用我的錢買的，合同上2，145，658元轉(zhuǎn)移價(jià)款只是形式，是為了應(yīng)付評(píng)估。該套房產(chǎn)后轉(zhuǎn)至我兒子陶辰名下。
陶某1在2016年8月19日的親筆供詞和第二次庭審時(shí)供述：2002年我擔(dān)任深圳技開、中油器材總經(jīng)理。當(dāng)時(shí)深圳技開是勝利油田專項(xiàng)供貨商，向勝利油田提供干粉也是深圳技開主要業(yè)務(wù)之一，深圳技開享有獲得勝利油田預(yù)付款的經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。
獲知法國(guó)愛森公司在江蘇成立獨(dú)資企業(yè)后，我利用在中石油公司任職的職務(wù)之便，以中石油相關(guān)公司的名義前往江蘇愛森參觀工廠，考察干粉生產(chǎn)和產(chǎn)品質(zhì)量情況，商談采購(gòu)合同上的事情，包括價(jià)格和采購(gòu)量，并告知干粉是銷往勝利油田。之后我又安排陶煒去江蘇愛森，并以他實(shí)際控制的深圳勝祥名義與江蘇愛森簽訂干粉購(gòu)銷合同。
由于深圳技開才有向勝利油田銷售干粉的資格并能夠拿到預(yù)付貨款，所以需要將陶煒控制的勝祥公司和江蘇愛森的干粉采購(gòu)業(yè)務(wù)，再通過貿(mào)易方式賣給深圳技開，最終轉(zhuǎn)賣給勝利油田。為掩蓋我所主管的深圳技開直接與陶煒實(shí)際控制的深圳勝祥發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)的事實(shí)，我就計(jì)劃安排一個(gè)表面與我及陶煒均無(wú)關(guān)的公司，加入到深圳勝祥和深圳技開的業(yè)務(wù)中。我安排王永祥在臨沂成立羅通化工，并以該公司名義和深圳技開簽署合同，把深圳勝祥上述干粉業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由羅通化工和深圳技開交易。從明面上看，深圳技開只是與羅通化工有貿(mào)易往來(lái)，何況王永祥的其他公司之前與深圳技開有業(yè)務(wù)往來(lái)，不會(huì)引起公司其他人懷疑，也看不出深圳勝祥參與其中，這樣就掩蓋住我利用職務(wù)之便讓陶煒謀取利益。
具體操作中，我打電話告訴王永祥具體業(yè)務(wù)情況，同時(shí)把采購(gòu)清單通過傳真發(fā)送給他，有時(shí)我也會(huì)安排深圳技開方面起草好合同快遞給王永祥，由王永祥簽好后再寄回給深圳技開?；谶@筆業(yè)務(wù)有一些內(nèi)貿(mào)外貿(mào)等交易節(jié)點(diǎn)不能公開，深圳技開與羅通化工沒有采取較為正規(guī)合同文件，更多地是采取傳真、電話等方式進(jìn)行。這樣做是為了掩蓋非法占有的目的，為此故意規(guī)避正常貿(mào)易往來(lái)的交易方式。同時(shí)我也交代王永祥，深圳技開會(huì)將勝利油田干粉業(yè)務(wù)預(yù)付貨款支付給羅通化工。王永祥將一部分貨款打入深圳深圳勝祥賬戶，再由深圳勝祥轉(zhuǎn)付給供應(yīng)商江蘇愛森采購(gòu)干粉。至于貨物都是由王永祥安排山東的車過去自提，以深圳技開名義將干粉發(fā)往勝利油田。
我與陶煒核算了這筆業(yè)務(wù)的利潤(rùn)，賬面上反映羅通化工獲得毛利潤(rùn)19，242，580元，深圳技開獲得約1000萬(wàn)元利潤(rùn)。我和王永祥商議確定，將羅通化工獲得毛利潤(rùn)中的1600萬(wàn)元以支付“中間費(fèi)”名義，從羅通化工賬戶匯到陶煒控制的但表面與深圳技開沒有業(yè)務(wù)往來(lái)的勝瑞達(dá)咨詢賬戶。之所以將勝瑞達(dá)咨詢稱為“中間公司”，也是為了掩蓋該公司實(shí)際是陶煒控制并和我也有關(guān)系。支付到勝瑞達(dá)咨詢的1600萬(wàn)元，大部分由陶煒和我妻子支配和使用，其中陶煒用于購(gòu)買房子一套，轉(zhuǎn)入股市700多萬(wàn)元，我妻子和親屬提現(xiàn)約300萬(wàn)元。
對(duì)于被告人陶某1及辯護(hù)人就該節(jié)事實(shí)所提的辯解、辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于被告人陶某1所提星河國(guó)際花園房產(chǎn)其已以現(xiàn)金形式向陶煒支付房款的辯解，經(jīng)查，首先，陶某1在偵查階段明確供述星河國(guó)際花園A3座10A是其以陶煒的名義購(gòu)買，由陶煒代持，2007年轉(zhuǎn)移登記至其名下。由于當(dāng)時(shí)是用其的錢購(gòu)買，合同上的價(jià)款僅是形式為了應(yīng)付評(píng)估，而現(xiàn)有證據(jù)反映陶煒購(gòu)買該套房產(chǎn)的資金實(shí)際是來(lái)源于收取1600萬(wàn)元的勝瑞達(dá)咨詢公司賬戶。其次，孔飛飛證實(shí)2007年9月或10月向陶某1購(gòu)買深圳市福田區(qū)興苑一套房產(chǎn)，直接向陶某1支付現(xiàn)金220萬(wàn)元；陶某1確認(rèn)當(dāng)時(shí)曾收取過孔飛飛236萬(wàn)元現(xiàn)金，該款是陶煒炒房的錢，相關(guān)房產(chǎn)是其以個(gè)人收入支付，因陶煒需要用錢所以將該款交給了陶煒。由此可見，2007年孔飛飛雖曾向陶某1支付兩百多萬(wàn)元現(xiàn)金，但陶某1將該款交給陶煒的目的并非是作為星河國(guó)際花園房產(chǎn)過戶的對(duì)價(jià)，故陶某1所提其已向陶煒支付購(gòu)房款的辯解并不能成立。
關(guān)于此節(jié)行為的定性問題，本院認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，理由在于，一般而言通過犯罪對(duì)象可以對(duì)貪污罪與受賄罪作出清楚界定。行為人取得的系他人的財(cái)物即為受賄，系本單位公共財(cái)物即為貪污。但是在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，國(guó)家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，經(jīng)由交易對(duì)方給付的財(cái)物，不能不加區(qū)別地一概認(rèn)定為受賄，應(yīng)結(jié)合交易的真實(shí)情況，具體分析行為人所獲得的財(cái)物實(shí)際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來(lái)的對(duì)方單位，還是行為人所在單位。如在購(gòu)銷活動(dòng)中，購(gòu)入方行為人收受的各種名義回扣、手續(xù)費(fèi)，實(shí)際上來(lái)源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義回扣、手續(xù)費(fèi)，實(shí)際上來(lái)源于降低標(biāo)的金額，因該回扣或者手續(xù)費(fèi)實(shí)質(zhì)上屬于本單位的額外支出或者應(yīng)得利益，實(shí)際上侵犯的是本單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。行為人實(shí)際是以欺騙本單位為手段，在本單位不知情或不知真情的情況下，通過要求交易對(duì)方支付部分現(xiàn)金的方式，將應(yīng)當(dāng)歸本單位所得的利潤(rùn)截留后非法占有。其主觀故意上是出于貪污的故意而非受賄的故意，即行為人主觀上就是為了在交易過程中假對(duì)方之手非法占有本單位的利潤(rùn)，而非為了通過交易為對(duì)方謀取利潤(rùn)，并從交易對(duì)方收取回扣、手續(xù)費(fèi)等好處。不僅行為人明知其占有的是本單位的財(cái)產(chǎn)而非對(duì)方單位的財(cái)物，交易對(duì)方也明知相關(guān)款項(xiàng)并非從己方財(cái)產(chǎn)或者可得利益中支付。
具體到本案，首先，王永祥控制的羅通化工公司名義上雖為該筆干粉交易流程中的購(gòu)銷方，從深圳勝祥公司購(gòu)入干粉銷往深圳技開公司，但現(xiàn)有證據(jù)反映羅通化工公司成立僅十二天即參與該筆巨額干粉交易，且成立后僅做過該筆業(yè)務(wù)；陶某1供述是其安排王永祥成立羅通化工公司介入干粉交易環(huán)節(jié)以掩蓋陶煒參與交易的真相；王永祥供述是陶某1安排其參與，并讓其跟陶煒具體操作該筆業(yè)務(wù)，羅通化工公司如何劃款是依陶煒的指示；其與陶某1均供述羅通化工公司僅負(fù)責(zé)包裝、運(yùn)輸干粉，收取包裝、運(yùn)輸費(fèi)用卻按購(gòu)銷合同操作。上述諸多細(xì)節(jié)反映，王永祥控制的羅通化工公司并非獨(dú)立的購(gòu)銷方，明顯不是為賺取差價(jià)利潤(rùn)而參與干粉交易，本質(zhì)上不是深圳技開公司的交易對(duì)象，實(shí)為陶某1安排介入干粉交易環(huán)節(jié)用于攫取差價(jià)利潤(rùn)的工具。其次，該筆干粉交易在羅通化工公司環(huán)節(jié)形成差價(jià)1924余萬(wàn)元，而匯給陶煒控制的勝瑞達(dá)咨詢公司1600萬(wàn)元，羅通化工公司僅留存324余萬(wàn)元。王永祥曾供述該部分毛利扣除運(yùn)輸、包裝和繳稅已沒有什么利潤(rùn)，其從未承認(rèn)過該1600萬(wàn)元是回扣款。從王永祥實(shí)際獲利、付款數(shù)額及所占差價(jià)的比例來(lái)看，1600萬(wàn)元明顯超出回扣的范疇，將之指控為該筆干粉交易的回扣款不合常理，指控王永祥為獲取324余萬(wàn)元而向陶某1進(jìn)行1600萬(wàn)元的利益輸送不符情理。再次，該筆業(yè)務(wù)是深圳技開公司首次采購(gòu)愛森公司生產(chǎn)的干粉，與此后陶煒控制的五家公司介入國(guó)有公司與愛森公司干粉交易環(huán)節(jié)的過程進(jìn)行對(duì)比，除了增加王永祥控制的羅通化工公司介入交易環(huán)節(jié)、由陶煒控制的勝瑞達(dá)咨詢公司攫取利益外，交易模式并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，由此亦應(yīng)定性為貪污罪為宜。
關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，本院認(rèn)為，被告人陶某1通過增設(shè)不必要的交易環(huán)節(jié)侵吞公共財(cái)物，犯罪數(shù)額應(yīng)以國(guó)有資產(chǎn)遭受的損失即以羅通化工公司獲取的差價(jià)19，242，580元來(lái)作認(rèn)定。其中，陶某1及其親屬獲取1600萬(wàn)元，王永祥獲取3，242，580元，相應(yīng)的開支屬于犯罪成本，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。
綜上，公訴機(jī)關(guān)指控王永祥為了感謝陶某1的關(guān)照而給予陶某11600萬(wàn)元、陶某1該行為構(gòu)成受賄罪不能成立，該行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，犯罪數(shù)額為19，242，580元。
七、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)部分事實(shí)
（一）被告人陶某1自2002年1月?lián)紊钲谑凸究偨?jīng)理，并自2008年3月兼任該公司執(zhí)行董事。2005年底，其參與了該公司關(guān)于增資海南中油深海養(yǎng)殖科技開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱海南中油公司），開發(fā)深海養(yǎng)殖項(xiàng)目的董事會(huì)決策，并從2006年至2010年參與制定、執(zhí)行了對(duì)該養(yǎng)殖項(xiàng)目借款、資產(chǎn)重組以及賠償合作方浙江金帝集團(tuán)股份有限公司（簡(jiǎn)稱金帝集團(tuán)）等重大經(jīng)營(yíng)決策。上述事項(xiàng)均未按規(guī)定報(bào)請(qǐng)上級(jí)公司中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司（簡(jiǎn)稱中石油）批準(zhǔn)，違反該集團(tuán)公司關(guān)于對(duì)外投資、借款的審批權(quán)限規(guī)定。經(jīng)國(guó)家審計(jì)署審計(jì)，深圳石油公司共投入海南養(yǎng)殖項(xiàng)目約2.83億元（含項(xiàng)目投資款、借款），該項(xiàng)目由于經(jīng)營(yíng)管理不善大幅虧損，并因合作投資糾紛向金帝集團(tuán)支付2000萬(wàn)元賠償款，2010年資產(chǎn)拍賣僅收回1.04億元，共造成國(guó)有資產(chǎn)損失約1.999億元。
上述事實(shí)，被告人陶某1在開庭審理過程中亦無(wú)異議，且有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：1．審計(jì)署駐昆明特派員辦事處于2012年2月29日提供的審計(jì)資料復(fù)印件；2．海南和信、陵水新村兩家公司的股東會(huì)決議；3．金帝集團(tuán)出具的《關(guān)于海南中油深海養(yǎng)殖科技開發(fā)有限公司補(bǔ)償人民幣二千萬(wàn)元事項(xiàng)的情況說(shuō)明》；4．北京產(chǎn)權(quán)交易所提供的陵水新村、海南和信兩家公司股權(quán)掛牌拍賣相關(guān)材料；5．中石油規(guī)章制度；6．中石油向深圳市公安局提供的相關(guān)資料；7．中石油昆侖天然氣利用有限公司《關(guān)于對(duì)原深圳石油實(shí)業(yè)有限公司相關(guān)人員責(zé)任界定和處理的建議》；8．廣東省深圳市人民檢察院司法會(huì)計(jì)鑒定中心出具的深檢會(huì)鑒字（2014）8號(hào)司法會(huì)計(jì)檢驗(yàn)報(bào)告；9．深圳石油公司、深圳華油公司、海南中油公司、陵水新村公司、海南和信公司的工商登記資料；10．被告人陶某1的常住人口基本信息；11．證人曲永平、杜邵周、陳冬、林炳林、熊琳、李淑良、李華林、夏雨、文科、曹才榮的證言；12．被告人陶某1在偵查階段的供述和辯解。
（二）2008年10月至11月，深圳石油公司共銷售給中山市鎮(zhèn)華石油化工有限公司（簡(jiǎn)稱中山鎮(zhèn)華公司）油品10，447.26噸，應(yīng)收貨款80，942，097.40元，后因國(guó)際油價(jià)下跌中山鎮(zhèn)華公司無(wú)力支付貨款。截至2010年7月，中山鎮(zhèn)華公司尚欠深圳石油公司貨款及資金占用費(fèi)共計(jì)50，959，182.67元，深圳石油公司本擬以債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)方式確保該債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。2010年9月，被告人陶某1未經(jīng)公司集體討論，亦未按規(guī)定向上級(jí)公司中石油報(bào)告，違反該集團(tuán)公司財(cái)務(wù)管理規(guī)定，擅自做出重大決策，批準(zhǔn)中山鎮(zhèn)華公司支付1800萬(wàn)元后豁免其32，959，182.67元債務(wù)，造成國(guó)有資產(chǎn)損失32，959，182.67元。
上述事實(shí)，被告人陶某1在開庭審理過程中亦無(wú)異議，且有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：1．上海市錦天城（深圳）律師事務(wù)所提供的深圳石油公司與中山鎮(zhèn)華公司合同糾紛案材料；2．2010年9月7日深圳石油公司與中山鎮(zhèn)華公司簽訂的協(xié)議書；3．審計(jì)署駐昆明特派員辦事處于2014年8月28日提供的審計(jì)資料復(fù)印件；4．中石油向深圳市公安局提供的相關(guān)資料；5．中石油昆侖天然氣利用有限公司《關(guān)于對(duì)原深圳石油實(shí)業(yè)有限公司相關(guān)人員責(zé)任界定和處理的建議》；6．中山鎮(zhèn)華公司的工商登記資料；7．證人節(jié)輝、曲永平、田高翔、林炳林、陳冬的證言；8．被告人陶某1在偵查階段的供述和辯解。
對(duì)于被告人陶某1及辯護(hù)人就該節(jié)事實(shí)所提的辯解、辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：
關(guān)于被告人陶某1所提海南養(yǎng)殖項(xiàng)目是李華林決策、辯護(hù)人所提陶某1僅應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任的辯護(hù)意見，經(jīng)查，審計(jì)署提供的審計(jì)資料證實(shí)，深圳石油公司關(guān)于增資海南中油公司、開發(fā)深海養(yǎng)殖項(xiàng)目、借款給深海養(yǎng)殖項(xiàng)目的會(huì)議確是由時(shí)任董事長(zhǎng)的李華林主持，但被告人陶某1參與了決策，相關(guān)對(duì)外投資和借款行為均未按規(guī)定報(bào)請(qǐng)上級(jí)公司批準(zhǔn)，陶某1作為總經(jīng)理負(fù)有不可推卸的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。海南深海養(yǎng)殖項(xiàng)目發(fā)生巨額虧損后，陶某1不僅未按照規(guī)定及時(shí)上報(bào)，反而實(shí)施了一系列掩蓋行為。首先，對(duì)海南中油公司股權(quán)進(jìn)行調(diào)整，由另一股東金帝集團(tuán)增資擴(kuò)股成為控股方，避免己方與海南中油公司因合并財(cái)務(wù)報(bào)表而被上級(jí)公司發(fā)現(xiàn)虧損。其次，決定偽造金帝集團(tuán)的公章和董事會(huì)決議，將海南中油公司的核心資產(chǎn)陵水新村和海南和信兩家公司的股權(quán)收購(gòu)至深圳石油公司的名下，同時(shí)制造海南中油公司向深圳石油公司借款已歸還的假象。相關(guān)偽造行為導(dǎo)致金帝集團(tuán)向深圳石油公司索要賠償，陶某1未經(jīng)上級(jí)公司批準(zhǔn)又決定賠償金帝集團(tuán)2000萬(wàn)元。此外，拍賣海南和信和陵水新村兩家公司股權(quán)時(shí)，在未追究上海銘邦責(zé)任的情況下進(jìn)行二次拍賣，導(dǎo)致國(guó)有收益流失3000萬(wàn)元。司法會(huì)計(jì)檢驗(yàn)報(bào)告的檢驗(yàn)結(jié)果所確定深圳石油公司、深圳華油公司對(duì)海南養(yǎng)殖公司的投資損失中，對(duì)海南養(yǎng)殖項(xiàng)目支付投資款、股權(quán)收購(gòu)款、免除債務(wù)等事項(xiàng)均是經(jīng)陶某1同意，相關(guān)事項(xiàng)大部分發(fā)生于陶某1主持工作期間。由此可見，被告人陶某1不僅參與對(duì)海南深海養(yǎng)殖項(xiàng)目投資、借款的決策過程，而且發(fā)生虧損后的股權(quán)收購(gòu)、債務(wù)重組、資產(chǎn)處置均在其主導(dǎo)之下完成，投資損失在此期間最終形成，其對(duì)該投資損失并非僅負(fù)次要責(zé)任，對(duì)被告人陶某1及辯護(hù)人所提該項(xiàng)辯護(hù)意見不予采納。鑒于陶某1在深圳石油公司前期決定對(duì)外投資和借款過程當(dāng)中，主要是參與決策和執(zhí)行，量刑時(shí)可予考慮。
關(guān)于被告人陶某1所提豁免中山鎮(zhèn)華公司3200萬(wàn)元債務(wù)屬于正常虧損，不屬于國(guó)有資產(chǎn)損失以及辯護(hù)人所提該3200萬(wàn)元屬于經(jīng)營(yíng)性虧損的辯護(hù)意見，經(jīng)查，中山鎮(zhèn)華公司向深圳石油公司購(gòu)買油品后，因國(guó)際油價(jià)暴跌無(wú)力支付貨款而形成對(duì)深圳石油公司的債務(wù)，深圳石油公司通過訴訟變賣中山鎮(zhèn)華公司庫(kù)存油品收回部分貨款。對(duì)于剩余債權(quán)，根據(jù)深圳石油公司員工曲永平、節(jié)輝、法律顧問田高翔的證言、中山市東鳳鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府關(guān)于中山鎮(zhèn)華公司債務(wù)重組協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要所載的內(nèi)容，深圳石油公司本擬以債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)方式確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且有望挽回?fù)p失。然而，被告人陶某1在未經(jīng)集體討論，亦未向上級(jí)公司報(bào)告的情況下，擅自批準(zhǔn)中山鎮(zhèn)華公司支付1800萬(wàn)元后豁免其3295.9萬(wàn)元債務(wù)，可見深圳石油公司所受損失并非日常經(jīng)營(yíng)管理不善造成的虧損，而是被告人陶某1個(gè)人行為直接所致，不屬于經(jīng)營(yíng)性虧損，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陶某1的行為造成國(guó)有資產(chǎn)損失，對(duì)被告人陶某1及辯護(hù)人所提該項(xiàng)辯護(hù)意見不予采納。
綜上，被告人陶某1作為國(guó)有公司工作人員，濫用職權(quán)造成國(guó)有資產(chǎn)損失2.328億元，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。公訴機(jī)關(guān)該項(xiàng)指控成立，本院予以支持。
另查明，2012年3月20日，被告人陶某1在深圳市南山區(qū)南山大道1110號(hào)中油大廈前被深圳市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局民警抓獲。
本院審理期間，被告人陶某1的親屬代為退繳違法所得共計(jì)58，826，366.45元（詳見經(jīng)審理查明的各部分事實(shí)）。
上述事實(shí)，有深圳市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局出具的證明、該局民警蘭永、聶斌、曹長(zhǎng)彬出具的抓獲經(jīng)過、平安銀行個(gè)人結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書、廣東省非稅收入（電子）票據(jù)予以證實(shí)。
本院認(rèn)為，被告人陶某1作為國(guó)有公司中管理、經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)便利，侵吞公共財(cái)物共計(jì)人民幣46，394，965.87元，其行為已構(gòu)成貪污罪，屬于貪污數(shù)額特別巨大。被告人陶某1作為國(guó)有公司的實(shí)際主管人員，利用職務(wù)便利，將本單位資金人民幣900萬(wàn)元借貸給他人，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，屬情節(jié)嚴(yán)重。被告人陶某1作為國(guó)有公司工作人員，利用職務(wù)便利將本單位盈利業(yè)務(wù)交由自己親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，獲利人民幣29，536，743.17元，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成為親友非法牟利罪。被告人陶某1作為國(guó)有公司工作人員，濫用職權(quán)造成國(guó)有資產(chǎn)損失人民幣2.328億元，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。被告人陶某1犯有數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人陶某1與孔廣生等人共同將青島實(shí)業(yè)公司所持臨沂中孚公司30%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓并私分證據(jù)不足，該節(jié)事實(shí)應(yīng)定性為挪用公款罪而非貪污罪；指控被告人陶某1收受王永祥1600萬(wàn)元屬賄賂款不能成立，該節(jié)事實(shí)應(yīng)定性為貪污罪而非受賄罪；公訴機(jī)關(guān)其余指控罪名成立，本院予以支持。
本案審理期間，《刑法修正案（九）》修正了貪污罪的法定刑，相關(guān)司法解釋亦明確貪污罪、挪用公款罪定罪量刑的數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，依刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)適用《刑法修正案（九）》的規(guī)定。
被告人陶某1所犯貪污罪數(shù)額特別巨大，鑒于其最終能夠如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，積極動(dòng)員親屬退繳貪污贓款，其和親友違法所得現(xiàn)金的部分已退繳，對(duì)其可以酌情從輕處罰。被告人陶某1所犯挪用公款罪數(shù)額巨大，案發(fā)前已退還，但其對(duì)該罪名不認(rèn)罪，量刑酌予考慮。被告人陶某1所犯為親友非法牟利罪致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，鑒于其認(rèn)罪并動(dòng)員親屬退繳了全部非法獲利，對(duì)其可以酌情從輕處罰。被告人陶某1所犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，鑒于其能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，當(dāng)庭認(rèn)罪，結(jié)合其具體作用可以從輕處罰。
關(guān)于涉案款物的處理，刑法規(guī)定違法所得應(yīng)予追繳或責(zé)令退賠。貪污罪部分，由于被害單位及其上級(jí)公司均已終止且無(wú)充分證據(jù)證明有權(quán)利義務(wù)繼受人，故查封、凍結(jié)、扣押和追繳、退繳的財(cái)物及孳息應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)庫(kù)；另，陶某1及陶煒獲取的貪污款物中有2，087，395元用于購(gòu)買深圳市福田區(qū)星河國(guó)際花園A3座10A房產(chǎn)，該房產(chǎn)屬用贓款所購(gòu)之贓物，亦屬違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳房產(chǎn)而非退繳現(xiàn)金，退繳的其余違法所得按審理查明的現(xiàn)金數(shù)額27，185，010.87元上繳國(guó)庫(kù)。挪用公款罪部分，陶某1挪用公款給孔廣生、常征、韓振波購(gòu)買股權(quán)，所獲的收益應(yīng)當(dāng)追繳，上繳國(guó)庫(kù)。為親友非法牟利罪部分，非法獲利應(yīng)當(dāng)予以沒收，退繳的款項(xiàng)按審理查明的獲利數(shù)額29，536，743.17元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。此外，由于孔廣生、常征不在本案中處理，對(duì)于查封、凍結(jié)、扣押上述人員的財(cái)物應(yīng)另案作出處理或依照刑事訴訟法規(guī)定的特別程序處理為宜。
綜上，根據(jù)被告人陶某1犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第三百八十四條第一款、第一百六十六條第（一）項(xiàng)、第一百六十八條第一款、第五十二條、第六十九條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第六條、第十八條、第十九條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第二百四十一條、第三百六十六條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人陶某1犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣四百五十萬(wàn)元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年；犯為親友非法牟利罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三百萬(wàn)元；犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑六年。決定執(zhí)行有期徒刑二十三年，并處罰金人民幣七百五十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年3月20日起至2035年3月19日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
二、被貪污的房產(chǎn)（清單附后）、退繳的違法所得人民幣56，721，754.04元上繳國(guó)庫(kù)；貪污贓款購(gòu)買的深圳市福田區(qū)星河國(guó)際花園A3座10A（產(chǎn)權(quán)人陶辰）、挪用公款使韓振波獲利的人民幣726萬(wàn)元（其中400萬(wàn)元留存于王琳的山東琳恩國(guó)際貿(mào)易有限公司）予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)；退繳的其余款項(xiàng)人民幣2，104，612.41元、被告人陶某1的財(cái)產(chǎn)（已查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的清單附后）用于補(bǔ)齊追繳同案人貪污違法所得不足部分，剩余則充抵財(cái)產(chǎn)刑。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)謝志剛
審判員姚文強(qiáng)
審判員湯薇喬
裁判日期
二〇一六年九月二十三日
書記員
書記員陳河鎮(zhèn)
