2023-16-1-286-001
華某某等人開設(shè)賭場再審案
——關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額的認定
基本案情
上海市松江區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2013年10月至2014年4月期間，原審被告人侯某1從洪某某（已判刑）處獲得境外“申博”太陽城賭博網(wǎng)站的百家樂賬號，為該網(wǎng)站擔(dān)任代理，招募侯某2、王某（另案處理）為下級代理，再由侯某2、王某招募下級代理或會員，接受會員投注。期間，原審被告人朱某某、曹某某協(xié)助侯某1收取賭資、開設(shè)賬號。2014年2月至4月期間，原審被告人侯某 2從侯某1處獲得賭博網(wǎng)站賬號，與被告人葉某某共同為該網(wǎng)站擔(dān)任代理，招募被告人華某某等人為下級代理，再由華某某等人招募會員，接受會員投注。期間，投注額累計達人民幣1.9億余元。其中，華某某招募朱某林為會員，并接受投注。該“百家樂”賬號電腦顯示的“投注金額”人民幣200余萬元，電腦顯示的“輸贏額”為人民幣2萬元。
上海市松江區(qū)人民法院一審認為，賭資是指用于賭博的資金或物品，實踐中通常包括三種形式，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物或者通過賭博贏取的款物。在網(wǎng)絡(luò)賭博中，由于具體賭博行為與資金最終結(jié)算之間存在一定的時間延滯，故原則上可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)認定賭資。但是在“百家樂”這種較短時間內(nèi)可以連續(xù)多次多局進行的賭博形式中，其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所顯示的投注金額是每一局投注滾動累計而成，而輸輸贏贏之間該金額相對于賭博額度或者最終結(jié)算賭資之間都可能存在一定的重復(fù)計算問題，而本案中投注額累計與最終實際輸贏額之間的巨大差異，更顯示其中重復(fù)計算問題必然存在，檢察機關(guān)簡單地以投注額累計金額認定賭資數(shù)額，并據(jù)此認定被告人華某某構(gòu)成情節(jié)嚴重依據(jù)不足，予以糾正。被告人侯某1、朱某某、曹某某、侯某2、葉某某為賭博網(wǎng)站招募下級代理，并由下級代理接受會員投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并屬于情節(jié)嚴重；被告人華某某為賭博網(wǎng)站做代理，并接受會員投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人侯某1系累犯，依法應(yīng)從重處罰。在被告人侯某1、朱某某、曹某某共同犯罪中，被告人侯某1起主要作用，系主犯；被告人朱某某、曹某某起次要作用，系從犯，均應(yīng)依法減輕處罰。六名被告人到案后如實供述自己的罪行，當(dāng)庭認罪態(tài)度較好，依法均可從輕處罰。綜上，根據(jù)被告人犯罪的事實、情節(jié)、性質(zhì)、對社會的危害程度及在共同犯罪中所起的作用等，判決被告人侯某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百萬元；被告人朱某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人曹某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人侯某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四十萬元；被告人葉某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四十萬元；被告人華某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元。
宣判后，上海市松江區(qū)人民檢察院提出抗訴認為，根據(jù)相關(guān)法律、司法解釋、規(guī)范性意見規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，賭資數(shù)額累計達到 30萬元以上的，屬開設(shè)賭場情節(jié)嚴重。賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。本案原審被告人華某某擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注金額累計達人民幣200余萬元的事實清楚，證據(jù)確實、充分，華某某涉案賭資數(shù)額累計達到30萬元以上，屬于開設(shè)賭場罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重 ”。原判未認定原審被告人華某某開設(shè)賭場行為情節(jié)嚴重，導(dǎo)致量刑畸輕。
上海市人民檢察院第一分院認為，原判未將累計投注金額認定為賭資，進而未認定原審被告人華某某開設(shè)賭場情節(jié)嚴重，導(dǎo)致量刑畸輕，決定支持松江區(qū)人民檢察院抗訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理查明的事實和證據(jù)與原判相同。
上海市第一中級人民法院認為，原審被告人侯某1、朱某某、曹某某、侯某 2、葉某某為賭博網(wǎng)站招募下級代理，并由下級代理接受會員投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并屬于情節(jié)嚴重；原審被告人華某某為賭博網(wǎng)站做代理，并接會員投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。關(guān)于抗訴意見，證人朱某林使用原審被告人華某某提供的網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賬號投注，沒有實際投入金錢，賭博結(jié)束后與原審被告人華某某結(jié)算的依據(jù)是“輸贏金額”項下的數(shù)額。本案中，原審被告人華某某在與證人朱某林結(jié)算前，即被公安機關(guān)抓獲，沒有實際結(jié)算，沒有收取或支付賭資。該網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賬號顯示的“投注金額”人民幣200余萬元，系證人朱某林反復(fù)多次投注滾動疊加的數(shù)字，該數(shù)字不能真實客觀反映涉案賭資數(shù)額。原審法院具體案件具體分析，根據(jù)本案的實際情況，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò) “百家樂”系統(tǒng)中所顯示的“投注金額”存在重復(fù)計算問題，在依據(jù)投注點數(shù)不能計算出客觀真實賭資數(shù)額時，結(jié)合本案各方面證據(jù)并參考“輸贏金額”項下的數(shù)額，認為指控原審被告人華某某開設(shè)賭場的行為屬于情節(jié)嚴重依據(jù)不足，并無不當(dāng)。裁定駁回抗訴，維持原判。
判決生效后，上海市人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴認為，原一、二審裁判未認定原審被告人華某某開設(shè)賭場的行為構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，屬適用法律錯誤，導(dǎo)致對華某某量刑畸輕。華某某擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注金額累計達人民幣200余萬元；根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》）第一條、第三條的規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定，賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。
華某某及辯護人提出：1.在本案中網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所顯示的“投注金額”與《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》中的“投注金額”并不是同一個概念，不能混淆套用。 2.本案中參賭人朱某林并沒有實際投入金錢，賭博結(jié)束后與原審被告人華某某結(jié)算的依據(jù)是“輸贏金額”項下的數(shù)額。而華某某在與朱某林結(jié)算前就被公安機關(guān)抓獲，并沒有進行實際結(jié)算，也沒有收取或支付賭資。3.對于“賭資數(shù)額 ”的計算，《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》中并沒有給出網(wǎng)絡(luò)賭博中重復(fù)下注的數(shù)額是否可以累計的明確規(guī)定。因此，本著對被告人有利的原則，華某某的投注數(shù)額不能認定為超過30萬元而被認定為“情節(jié)嚴重”。
上海市高級人民法院經(jīng)再審審理查明的事實和證據(jù)與原一、二審相同，并確認原審被告人華某某接受會員朱某林的投注，為朱提供了虛擬額度為10萬元的賬戶。
上海市高級人民法院認為，原審被告人華某某擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理，接受一名會員投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。朱某林使用華某某提供的賬號，在虛擬額度內(nèi)投注，并沒有實際投入錢款，其與華某某結(jié)算的依據(jù)是“輸贏額”項下的數(shù)額，雙方結(jié)算前都已被抓獲，沒有實際交付賭資。該網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賬號的“投注金額”人民幣200余萬元，系反復(fù)多次投注滾動疊加的數(shù)字，存在重復(fù)計算問題，不能真實客觀反映涉案賭資數(shù)額，結(jié)合本案其他事實和證據(jù)，原裁判不認定原審被告人華某某開設(shè)賭場罪的行為屬于情節(jié)嚴重并無不當(dāng)?？乖V機關(guān)關(guān)于應(yīng)認定原審被告人華某某開設(shè)賭場情節(jié)嚴重，原判量刑畸輕的抗訴意見不予支持。據(jù)此，裁定駁回抗訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為，本案的爭議焦點是原審被告人華某某的開設(shè)賭場行為賭資數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何計算，是否達到了情節(jié)嚴重的程度。其中，核心問題是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與線下賭博犯罪在賭資數(shù)額計算上有何區(qū)別。
首先，原裁判適用法律并無不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》（以下簡稱《賭博案件解釋》）第八條規(guī)定：通過計算機網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定?！毒W(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》第三條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資數(shù)額，可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。無論是線下賭博還是線上賭博，《賭博案件解釋》和《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》均規(guī)定了計算賭資數(shù)額有兩種方式，即投注額及贏取額，但未對兩種認定方式的具體計算方法作詳細說明。本案中，法院采取的計算方式是以初始投注額作為賭資數(shù)額，并無不妥，檢察機關(guān)采用的方法不具有可操作性，會和線下網(wǎng)絡(luò)賭博賭資計算方式產(chǎn)生巨大偏差，不利于案件審判公正。
其次，線上網(wǎng)絡(luò)賭博以初始投注額及贏取數(shù)額作為賭資數(shù)額的計算方式是妥當(dāng)?shù)??！顿€博案件解釋》和《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》規(guī)定計算賭資數(shù)額有兩種方式，即投注額及贏取額。如果按照投注額計算，一般有三種計算方式：一是以各個行為人預(yù)先投入實際或者虛擬的金錢數(shù)額計算投注額，虛擬的金錢數(shù)額就是像“百家樂”類似的網(wǎng)絡(luò)賭博系上線向下線提供賬戶，每一個賬戶內(nèi)有虛擬資金數(shù)額，按一定周期結(jié)算，參賭人員不需要提前投入現(xiàn)實資金；二是本案檢察機關(guān)意見，即按照網(wǎng)絡(luò)賭博計算機最終顯示的投注額來計算賭資數(shù)額（一人多局）；三是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博的時空特點，將與行為人平行于網(wǎng)絡(luò)空間的所有參與該賭局的人投注額整體計算（多人多局）。如果按照贏取額計算，一般有兩種計算方式：一是按照網(wǎng)絡(luò)賭博計算機最終顯示的輸贏額來計算賭資數(shù)額（一人多局）；二是按照網(wǎng)絡(luò)賭博的時空特點，將與行為人平行于網(wǎng)絡(luò)空間的所有參與的該賭局的參賭人的輸贏額進行計算相加計算（多人多局）。
1.線上網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博賭資數(shù)額不可能采用多人賭資數(shù)額相加的計算方式計算。司法實踐中，線下賭博犯罪賭資數(shù)額的認定一般是以司法人員當(dāng)場繳獲的資金作為賭資數(shù)額，該賭資數(shù)額是在同一時空內(nèi)，多名參賭人員多局賭博累加的數(shù)額。而網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博是一種新型的網(wǎng)絡(luò)賭博方式，是一種線上賭博方式。該賭博方式與線下網(wǎng)絡(luò)賭博的明顯區(qū)別是，后者參賭人員不在同一空間內(nèi)參賭，是在平行網(wǎng)絡(luò)空間同時參與，其他參賭人員互相是未知的，不可見的，一般不可能知曉其他同時參賭人員的投注額或者是贏取額。例如線下參賭人員4人，每人帶10萬元現(xiàn)金進入線下賭場進行賭博，最后線下開設(shè)賭場的賭資額是繳獲的40萬元；但是線上網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博只能知曉本人的投注額或者是贏取額，故線上網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博的賭資數(shù)額認定不可能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)平行空間所有參賭人員賭資數(shù)額相加的計算方式。
2.線上網(wǎng)絡(luò)百家樂賭博賭資數(shù)額也不宜采用一人多局累加計算方式計算。本案中，檢察機關(guān)認定的賭資數(shù)額，是以計算機最終顯示的投注額來計算的。網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博中的“投注金額”類似于證券交易中的交易量，該數(shù)額的特性就是在賬戶額度內(nèi)可以連續(xù)、反復(fù)投注，并會在結(jié)算周期將每次的投注數(shù)額正向相加。因此，每次結(jié)算時累計投注額可能遠遠超過參賭人員實際最初投入資金的數(shù)額。本案中檢察機關(guān)指控原審被告人華某某提供的“vnm56688”賬號的投注金額200余萬元，這一數(shù)據(jù)是參賭人員朱某林利用原審被告人華某某提供的額度為10萬元的賬號中的虛擬點數(shù)，在事先約定的投注上、下限之內(nèi)經(jīng)過多次反復(fù)投注滾動疊加的數(shù)字，是多局投注額的相加，賭資數(shù)額與初始投注額偏差較大，會對被告人產(chǎn)生極不公正的結(jié)果。假設(shè)參賭人員4人，每人帶10萬元現(xiàn)金進入線下賭場互相進行賭博，最后賭資額計算一般是不會超出40萬元。但是如果一個參賭人員用10萬元的賭博賬戶參與網(wǎng)絡(luò)百家樂賭博，以一人每局投注額累計相加作為開設(shè)賭場人員的賭資數(shù)額，10場賭局為基準(zhǔn)，沒有一次盈利，每局輸1萬元，投注額從10萬元依次降低，也就是55萬元，高于線下多人參賭的賭資數(shù)額。同樣的，若采用贏取額的每局累計計算方式，也是存在數(shù)額畸高或者畸輕，以及數(shù)額大小會和參賭人員的賭博技術(shù)相關(guān)聯(lián)的問題，這也明顯不恰當(dāng)。
3.線上網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博賭資數(shù)額宜采用參賭人員最初投入額的方式計算。線上網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博開設(shè)賭場的賭資數(shù)額我們選擇以行為人各個賬戶內(nèi)最初實際或者虛擬投注金錢數(shù)額相加來計算。這個數(shù)據(jù)既比較客觀地反映了開設(shè)賭場的行為人接受投注的資金，賬戶越多，說明其主觀惡性和客觀危害性越大；同時該計算方式也不會輕縱犯罪分子，具有實際計算執(zhí)行的可能性，與同類線下賭博開設(shè)賭場的行為有同等嚴厲處罰，體現(xiàn)公平的裁判價值目標(biāo)。這種計算方式既可以平衡線上賭博犯罪行為和線下賭博犯罪行為，也能對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子形成威懾力。需要注意的是，這個賬戶數(shù)額不一定等同于投注人數(shù)，因為一個投注人可能有多個賬戶。
此外，從本案現(xiàn)有證據(jù)來看，原審被告人華某某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受一名成年參賭人員（會員）投注，在與洪某某有關(guān)聯(lián)的案件中屬于第四層級代理（洪某某—侯某1—侯某2—華某某），時間較短，尚無獲利，也不符合《網(wǎng)絡(luò)賭博案件意見》第一條第二款規(guī)定的情節(jié)嚴重的其他情形，無法認定原審被告人華某某開設(shè)賭場的行為屬于情節(jié)嚴重。
裁判要旨
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，通過計算機網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。司法解釋對于重復(fù)投注的網(wǎng)絡(luò)賭博如何計算賭資數(shù)額未作出規(guī)定。如果重復(fù)計算，則和線下網(wǎng)絡(luò)賭博賭資計算方式產(chǎn)生巨大偏差，不利于貫徹體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第303條第2款
一審：上海市松江區(qū)人民法院（2014）松刑初字第2055號刑事判決
（2014年12月25日）
二審：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中刑終字第206號刑事裁定
（2015年6月29日）
再審：上海市高級人民法院（2016）滬刑再2號刑事裁定（2016年8月4日）
