《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1535號]朱某生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品案-餐飲服務(wù)提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品行為的定性
二 、主要問題
(1)餐飲服務(wù)提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品的行為如何定性?
(2)如何把握超范圍濫用添加行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)?
三、裁判理由
(一)餐飲服務(wù)提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品的行為應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪
關(guān)于本案定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，亞硝酸鹽是劇毒物質(zhì)，也是世界衛(wèi)生組織提示的強(qiáng)致癌物質(zhì)，且國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止餐飲、服務(wù)單位采購、存儲、使用亞硝酸鹽，亞硝酸鹽屬于有毒、有害的非食品原料，餐飲服務(wù)提供者使用亞硝酸鹽的行為應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
第二種意見認(rèn)為，亞硝酸鹽屬于《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》(GB2760—2014) (以下簡稱《食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)》)中列明的具有護(hù)色、防腐功能的食品添加劑，在超限量添加的情況下有造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的風(fēng)險，故本案應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。
我們贊同第二種意見，并進(jìn)一步認(rèn)為，本案除了審理法院認(rèn)為的“含量”上存在超限量添加亞硝酸鹽的問題外，餐飲服務(wù)提供者在食品加工環(huán)節(jié)添加亞硝酸鹽的行為還屬于“主體”上的超范圍使用食品添加劑，故應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。有以下兩個方面理由。
1.亞硝酸鹽的毒化屬性不等同于亞硝酸鹽的非食用性
亞硝酸鹽毒性較強(qiáng)，成人一般攝入0.3克至0.5克即可引起中毒，3 克即可致死。并且，亞硝酸鹽中毒發(fā)病迅速， 一般潛伏期1小時至3小 時，可伴有頭暈、惡性、嘔吐、皮膚紫紺等癥狀，嚴(yán)重者昏迷、呼吸衰 竭直至死亡。同時，亞硝酸鹽在自然環(huán)境中廣泛存在，許多天然農(nóng)副產(chǎn) 品本身含有微量亞硝酸鹽，比如蔬菜中含量約為4毫克/千克，肉類約為 3毫克/千克，蛋類約為5毫克/千克。食品加工過程中也會產(chǎn)生亞硝酸 鹽。例如，含有大豆成分的產(chǎn)品，由于大豆的特殊加工工藝會產(chǎn)生微量 的亞硝酸鹽；又如，不同類別的腌制食品，腌制后數(shù)天不等，亞硝酸鹽 含量會達(dá)到峰值。 一般而言，排除人為添加因素，亞硝酸鹽在初級食用 農(nóng)產(chǎn)品中的含量較中毒劑量、致死劑量要低很多，且少量攝入的亞硝酸鹽較容易通過人體代謝排出體外。
《食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)》將亞硝酸鹽(亞硝酸鈉、亞硝酸鉀)作為具有 護(hù)色、防腐功能的食品添加劑，規(guī)定允許在腌臘肉制品類(如咸肉、臘 肉、板鴨、中式火腿、臘腸),醬鹵肉制品類，熏、燒、烤肉類，油炸肉 類，西式火腿(熏烤、煙熏、蒸煮火腿)類，肉灌腸類，發(fā)酵肉制品類， 肉罐頭類等八類肉制品中使用，最大使用量均為0.15克/千克，允許殘 留量為西式火腿類小于等于70毫克/千克，肉罐頭類小于等于50毫克/千 克，腌臘肉制品類等六類小于等于30毫克/千克。因此，盡管亞硝酸鹽 具有較強(qiáng)的毒性，但鑒于亞硝酸鹽屬于食品添加劑，不能認(rèn)定為有毒、 有害的非食品原料，在限用范圍和限量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)使用亞硝酸鹽是符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的。
2. 餐飲服務(wù)提供者添加亞硝酸鹽加工食物的行為，本質(zhì)上屬于超范圍濫用食品添加劑
實(shí)踐中，常見的亞硝酸鹽食物中毒事故主要是誤將亞硝酸鹽作為食 鹽食用以及超限量使用。為有效應(yīng)對亞硝酸鹽中毒事故高發(fā)的情況，衛(wèi) 生部2011年曾發(fā)布預(yù)警公告，集體食堂和餐飲業(yè)要加強(qiáng)管理，防止誤食 亞硝酸鹽。集體食堂和餐飲業(yè)要嚴(yán)格按照《食品添加劑標(biāo)準(zhǔn)》正確使用 亞硝酸鹽，嚴(yán)禁超量、超范圍使用。國家食品藥品監(jiān)管總局、衛(wèi)生部 2012年發(fā)布《關(guān)于禁止餐飲服務(wù)單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝 酸鹽的公告》(衛(wèi)生部2012年第10號公告),禁止餐飲服務(wù)單位采購、 存儲、使用食品添加劑亞硝酸鹽。國家食品藥品監(jiān)管總局2018年又發(fā)布 《關(guān)于餐飲服務(wù)提供者禁用亞銷酸鹽、加強(qiáng)醇基燃料管理的公告》(國家 食品藥品監(jiān)管總局2018年第18號公告),強(qiáng)調(diào)為防止誤食亞硝酸鹽導(dǎo)致 食物中毒，禁止餐飲服務(wù)提供者采購、存儲、使用亞硝酸鹽(包括亞硝酸鈉、亞硝酸鉀),嚴(yán)防將亞硝酸鹽誤作食鹽使用加工食品。
2013年《最高人民法院、最高人民法檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2013〕12號，以下簡稱 2013年《辦理食品案件解釋》)涉及濫用食品添加劑行為定性的規(guī)定主 要是第八條第一款，該款規(guī)定“在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程 中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成 嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”,應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合 安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。上述規(guī)定表明，濫用食品添加劑的行為包 括超量使用和超范圍使用兩種表現(xiàn)形式。超限量的判定依據(jù)是《食品添 加劑標(biāo)準(zhǔn)》,其中規(guī)定亞硝酸鹽在腌臘肉制品類食品中最大殘留量為小于等于30毫克/千克。本案中，涉案臘肉、臘腸中亞硝酸鈉的殘留量為280毫克/千克，已達(dá)最大殘留量的九倍以上，故被告人朱某的行為屬于超限 量濫用食品添加劑。超范圍濫用食品添加劑的判定則有狹義和廣義兩種 理解。狹義的超范圍一般是指適用對象的超范圍，判定依據(jù)亦是《食品 添加劑標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的各種食品添加劑各自適用的食品分類號范圍。例如， 個別無良水產(chǎn)攤販為掩飾所售黃魚類水產(chǎn)品新鮮程度，用檸檬黃給魚皮上色、用胭脂紅給魚鰓上色，但該兩種著色劑功能的食品添加劑適用的 食品分類號范圍并不包括鮮水產(chǎn)這個類別，故應(yīng)判定為超出適用食品的 范圍使用添加劑，廣義的超范圍還包括適用主體的超范圍。上述兩個公 告中禁止餐飲服務(wù)提供者使用亞硝酸鹽，餐飲服務(wù)提供者違反公告使用 亞硝酸鹽的行為屬于適用主體超范圍濫用食品添加劑。本案中，被告人 朱某作為餐飲服務(wù)的提供者，既未遵守國務(wù)院有關(guān)部門公告關(guān)于亞硝酸 鹽使用主體的要求，又嚴(yán)重超出限量標(biāo)準(zhǔn)在制售的臘肉制品中添加亞硝 酸鹽，其行為既屬于超范圍濫用食品添加劑，又屬于超限量濫用食品添加劑，故對朱某的行為應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定性。
需要注意的是，不能不加區(qū)別地將國務(wù)院有關(guān)部門禁用公告的物質(zhì)一律認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料。禁用公告中有的是禁止在部分食 品中使用，如硫酸鋁鉀、硫酸鋁銨禁止在小麥粉及其制品(除油炸面制 品、面糊、裹粉、煎炸粉外)生產(chǎn)中使用；有的是禁止部分主體使用， 如亞硝酸鹽(亞硝酸鈉、亞硝酸鉀)禁止餐飲服務(wù)提供者使用。無論是 對象超范圍還是主體超范圍濫用，都不能改變硫酸鋁鉀、硫酸鋁銨和亞 硝酸鈉、亞硝酸鉀屬于食品添加劑的性質(zhì)。換言之，硫酸鋁鉀、硫酸鋁 銨和亞硝酸鈉、亞硝酸鉀屬于食品添加劑的性質(zhì)，并不因使用對象和使用主體的不同而改變。因此，要避免將食品添加劑認(rèn)定為有毒、有害的 非食品原料，進(jìn)而混淆生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的認(rèn)定。
(二)審慎把握超范圍濫用食品添加劑行為的入罪門檻成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，首先需要滿足“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”這一法定危險要件，而 實(shí)踐中作為主要定案證據(jù)的檢驗(yàn)報告通常僅就送檢食品是否含有違法添加物質(zhì)及其理化數(shù)值出具意見，證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)存在明顯斷裂。
2013年《辦理食品案件解釋》以列舉方式將實(shí)踐中具有高度危險的幾種典型情形予以類型化，就濫用食品添加劑行為而言，可對應(yīng)第一條第一項(xiàng)規(guī)定的“含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)”之情形。即使用的食品添加劑“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”可認(rèn)定為已滿足法定危險要件，從 而實(shí)現(xiàn)證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間的連接。但緊接而來的問題是，“嚴(yán)重超 出標(biāo)準(zhǔn)限量”又是一個超出傳統(tǒng)法律判斷的標(biāo)準(zhǔn)，令辦案人員難以把握。 2022年《辦理食品案件解釋》沿用了該類型化的列舉規(guī)定方式，有關(guān)理解與適用文章指出，該標(biāo)準(zhǔn)的制定不僅是法律問題，更是科學(xué)問題。鑒于食品中涉及的物質(zhì)種類繁多，不同物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中考慮的因素多樣，且超出標(biāo)準(zhǔn)后的危害差異性懸殊，難以“一刀切”地以倍比數(shù)的方法加以解決。
鑒于超限量濫用食品添加劑本質(zhì)上是“用太多”的問題，自身本來 就有一條“量”的底線，實(shí)務(wù)中對此種情形似乎更有底氣劃定標(biāo)準(zhǔn)，如一些地方把握的超限量尺度為超出標(biāo)準(zhǔn)限量五至十倍以上， 一方面明確了入罪量化標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也與行政處罰案件拉開了較為明顯的區(qū)間。 本案被告人制售的臘腸、臘肉中亞硝酸鈉殘留量實(shí)測值為280毫克/千克，達(dá)到允許最大殘留量的九倍以上。在此條件下，普通成人攝入問題 臘肉制品不到一千克，累積亞硝酸鹽攝入量便會達(dá)到中毒劑量，顯然具有亞硝酸鹽中毒的重大風(fēng)險，被告人的行為具有刑事可罰性，故認(rèn)定“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”爭議不大，審理法院也是著眼于超限量定罪。
值得注意的是，如果本案檢測出的亞硝酸鈉殘留值沒有超過最大殘留量，能否以被告人實(shí)施超范圍濫用食品添加劑行為入罪?相較而言，超范圍濫用食品添加劑本質(zhì)上是“亂用”“錯用”的問題，主體超范圍還涉及公然違背政府對從業(yè)者的專門禁止性規(guī)定，行為人的主觀惡性更大，同時由于自身沒有“量”的底線， 一般應(yīng)參照同類允許添加的限量標(biāo)準(zhǔn)，不能只要有超范圍添加的行為即入罪。超范圍添加一概入罪，會模糊行政處罰與刑事處罰的界限，也不符合科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，超出同類允許添加的限量標(biāo)準(zhǔn)即入罪，也會帶來同樣的問題，因此仍需要用科學(xué)態(tài)度，運(yùn)用常識常理對法定危險要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，必要時引入專家證人，聽取專業(yè)意見，并結(jié)合被告人犯罪情節(jié)、主觀惡性等綜合判斷。
(撰稿：浙江省溫州市中級人民法院 涂凌芳 葉夢夢 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
