《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1535號]朱某生產、銷售不符合安全標準食品案-餐飲服務提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品行為的定性
二 、主要問題
(1)餐飲服務提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品的行為如何定性?
(2)如何把握超范圍濫用添加行為的入罪標準?
三、裁判理由
(一)餐飲服務提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品的行為應定性為生產、銷售不符合安全標準的食品罪
關于本案定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認為，亞硝酸鹽是劇毒物質，也是世界衛(wèi)生組織提示的強致癌物質，且國務院有關部門公告禁止餐飲、服務單位采購、存儲、使用亞硝酸鹽，亞硝酸鹽屬于有毒、有害的非食品原料，餐飲服務提供者使用亞硝酸鹽的行為應定性為生產、銷售有毒、有害食品罪。
第二種意見認為，亞硝酸鹽屬于《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》(GB2760—2014) (以下簡稱《食品添加劑標準》)中列明的具有護色、防腐功能的食品添加劑，在超限量添加的情況下有造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的風險，故本案應定性為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。
我們贊同第二種意見，并進一步認為，本案除了審理法院認為的“含量”上存在超限量添加亞硝酸鹽的問題外，餐飲服務提供者在食品加工環(huán)節(jié)添加亞硝酸鹽的行為還屬于“主體”上的超范圍使用食品添加劑，故應定性為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。有以下兩個方面理由。
1.亞硝酸鹽的毒化屬性不等同于亞硝酸鹽的非食用性
亞硝酸鹽毒性較強，成人一般攝入0.3克至0.5克即可引起中毒，3 克即可致死。并且，亞硝酸鹽中毒發(fā)病迅速， 一般潛伏期1小時至3小 時，可伴有頭暈、惡性、嘔吐、皮膚紫紺等癥狀，嚴重者昏迷、呼吸衰 竭直至死亡。同時，亞硝酸鹽在自然環(huán)境中廣泛存在，許多天然農副產 品本身含有微量亞硝酸鹽，比如蔬菜中含量約為4毫克/千克，肉類約為 3毫克/千克，蛋類約為5毫克/千克。食品加工過程中也會產生亞硝酸 鹽。例如，含有大豆成分的產品，由于大豆的特殊加工工藝會產生微量 的亞硝酸鹽；又如，不同類別的腌制食品，腌制后數天不等，亞硝酸鹽 含量會達到峰值。 一般而言，排除人為添加因素，亞硝酸鹽在初級食用 農產品中的含量較中毒劑量、致死劑量要低很多，且少量攝入的亞硝酸鹽較容易通過人體代謝排出體外。
《食品添加劑標準》將亞硝酸鹽(亞硝酸鈉、亞硝酸鉀)作為具有 護色、防腐功能的食品添加劑，規(guī)定允許在腌臘肉制品類(如咸肉、臘 肉、板鴨、中式火腿、臘腸),醬鹵肉制品類，熏、燒、烤肉類，油炸肉 類，西式火腿(熏烤、煙熏、蒸煮火腿)類，肉灌腸類，發(fā)酵肉制品類， 肉罐頭類等八類肉制品中使用，最大使用量均為0.15克/千克，允許殘 留量為西式火腿類小于等于70毫克/千克，肉罐頭類小于等于50毫克/千 克，腌臘肉制品類等六類小于等于30毫克/千克。因此，盡管亞硝酸鹽 具有較強的毒性，但鑒于亞硝酸鹽屬于食品添加劑，不能認定為有毒、 有害的非食品原料，在限用范圍和限量標準內使用亞硝酸鹽是符合食品安全國家標準的。
2. 餐飲服務提供者添加亞硝酸鹽加工食物的行為，本質上屬于超范圍濫用食品添加劑
實踐中，常見的亞硝酸鹽食物中毒事故主要是誤將亞硝酸鹽作為食 鹽食用以及超限量使用。為有效應對亞硝酸鹽中毒事故高發(fā)的情況，衛(wèi) 生部2011年曾發(fā)布預警公告，集體食堂和餐飲業(yè)要加強管理，防止誤食 亞硝酸鹽。集體食堂和餐飲業(yè)要嚴格按照《食品添加劑標準》正確使用 亞硝酸鹽，嚴禁超量、超范圍使用。國家食品藥品監(jiān)管總局、衛(wèi)生部 2012年發(fā)布《關于禁止餐飲服務單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝 酸鹽的公告》(衛(wèi)生部2012年第10號公告),禁止餐飲服務單位采購、 存儲、使用食品添加劑亞硝酸鹽。國家食品藥品監(jiān)管總局2018年又發(fā)布 《關于餐飲服務提供者禁用亞銷酸鹽、加強醇基燃料管理的公告》(國家 食品藥品監(jiān)管總局2018年第18號公告),強調為防止誤食亞硝酸鹽導致 食物中毒，禁止餐飲服務提供者采購、存儲、使用亞硝酸鹽(包括亞硝酸鈉、亞硝酸鉀),嚴防將亞硝酸鹽誤作食鹽使用加工食品。
2013年《最高人民法院、最高人民法檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2013〕12號，以下簡稱 2013年《辦理食品案件解釋》)涉及濫用食品添加劑行為定性的規(guī)定主 要是第八條第一款，該款規(guī)定“在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程 中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成 嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”,應以生產、銷售不符合 安全標準的食品罪定罪處罰。上述規(guī)定表明，濫用食品添加劑的行為包 括超量使用和超范圍使用兩種表現形式。超限量的判定依據是《食品添 加劑標準》,其中規(guī)定亞硝酸鹽在腌臘肉制品類食品中最大殘留量為小于等于30毫克/千克。本案中，涉案臘肉、臘腸中亞硝酸鈉的殘留量為280毫克/千克，已達最大殘留量的九倍以上，故被告人朱某的行為屬于超限 量濫用食品添加劑。超范圍濫用食品添加劑的判定則有狹義和廣義兩種 理解。狹義的超范圍一般是指適用對象的超范圍，判定依據亦是《食品 添加劑標準》規(guī)定的各種食品添加劑各自適用的食品分類號范圍。例如， 個別無良水產攤販為掩飾所售黃魚類水產品新鮮程度，用檸檬黃給魚皮上色、用胭脂紅給魚鰓上色，但該兩種著色劑功能的食品添加劑適用的 食品分類號范圍并不包括鮮水產這個類別，故應判定為超出適用食品的 范圍使用添加劑，廣義的超范圍還包括適用主體的超范圍。上述兩個公 告中禁止餐飲服務提供者使用亞硝酸鹽，餐飲服務提供者違反公告使用 亞硝酸鹽的行為屬于適用主體超范圍濫用食品添加劑。本案中，被告人 朱某作為餐飲服務的提供者，既未遵守國務院有關部門公告關于亞硝酸 鹽使用主體的要求，又嚴重超出限量標準在制售的臘肉制品中添加亞硝 酸鹽，其行為既屬于超范圍濫用食品添加劑，又屬于超限量濫用食品添加劑，故對朱某的行為應以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定性。
需要注意的是，不能不加區(qū)別地將國務院有關部門禁用公告的物質一律認定為有毒、有害的非食品原料。禁用公告中有的是禁止在部分食 品中使用，如硫酸鋁鉀、硫酸鋁銨禁止在小麥粉及其制品(除油炸面制 品、面糊、裹粉、煎炸粉外)生產中使用；有的是禁止部分主體使用， 如亞硝酸鹽(亞硝酸鈉、亞硝酸鉀)禁止餐飲服務提供者使用。無論是 對象超范圍還是主體超范圍濫用，都不能改變硫酸鋁鉀、硫酸鋁銨和亞 硝酸鈉、亞硝酸鉀屬于食品添加劑的性質。換言之，硫酸鋁鉀、硫酸鋁 銨和亞硝酸鈉、亞硝酸鉀屬于食品添加劑的性質，并不因使用對象和使用主體的不同而改變。因此，要避免將食品添加劑認定為有毒、有害的 非食品原料，進而混淆生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪的認定。
(二)審慎把握超范圍濫用食品添加劑行為的入罪門檻成立生產、銷售不符合安全標準的食品罪，首先需要滿足“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這一法定危險要件，而 實踐中作為主要定案證據的檢驗報告通常僅就送檢食品是否含有違法添加物質及其理化數值出具意見，證據事實與待證事實存在明顯斷裂。
2013年《辦理食品案件解釋》以列舉方式將實踐中具有高度危險的幾種典型情形予以類型化，就濫用食品添加劑行為而言，可對應第一條第一項規(guī)定的“含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質”之情形。即使用的食品添加劑“嚴重超出標準限量”可認定為已滿足法定危險要件，從 而實現證據事實與待證事實之間的連接。但緊接而來的問題是，“嚴重超 出標準限量”又是一個超出傳統(tǒng)法律判斷的標準，令辦案人員難以把握。 2022年《辦理食品案件解釋》沿用了該類型化的列舉規(guī)定方式，有關理解與適用文章指出，該標準的制定不僅是法律問題，更是科學問題。鑒于食品中涉及的物質種類繁多，不同物質標準制定過程中考慮的因素多樣，且超出標準后的危害差異性懸殊，難以“一刀切”地以倍比數的方法加以解決。
鑒于超限量濫用食品添加劑本質上是“用太多”的問題，自身本來 就有一條“量”的底線，實務中對此種情形似乎更有底氣劃定標準，如一些地方把握的超限量尺度為超出標準限量五至十倍以上， 一方面明確了入罪量化標準，另一方面也與行政處罰案件拉開了較為明顯的區(qū)間。 本案被告人制售的臘腸、臘肉中亞硝酸鈉殘留量實測值為280毫克/千克，達到允許最大殘留量的九倍以上。在此條件下，普通成人攝入問題 臘肉制品不到一千克，累積亞硝酸鹽攝入量便會達到中毒劑量，顯然具有亞硝酸鹽中毒的重大風險，被告人的行為具有刑事可罰性，故認定“嚴重超出標準限量”爭議不大，審理法院也是著眼于超限量定罪。
值得注意的是，如果本案檢測出的亞硝酸鈉殘留值沒有超過最大殘留量，能否以被告人實施超范圍濫用食品添加劑行為入罪?相較而言，超范圍濫用食品添加劑本質上是“亂用”“錯用”的問題，主體超范圍還涉及公然違背政府對從業(yè)者的專門禁止性規(guī)定，行為人的主觀惡性更大，同時由于自身沒有“量”的底線， 一般應參照同類允許添加的限量標準，不能只要有超范圍添加的行為即入罪。超范圍添加一概入罪，會模糊行政處罰與刑事處罰的界限，也不符合科學性標準。實際上，超出同類允許添加的限量標準即入罪，也會帶來同樣的問題，因此仍需要用科學態(tài)度，運用常識常理對法定危險要件進行實質審查，必要時引入專家證人，聽取專業(yè)意見，并結合被告人犯罪情節(jié)、主觀惡性等綜合判斷。
(撰稿：浙江省溫州市中級人民法院 涂凌芳 葉夢夢 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
