《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1536號(hào)]于某芳等人銷售有毒、有害食品案-如何區(qū)分適用禁止令與從業(yè)禁止
二、 主要問題
如何準(zhǔn)確區(qū)分適用禁止令與從業(yè)禁止?
三、裁判理由
禁止令與從業(yè)禁止均限制與剝奪了被判刑的犯罪分子從事特定活動(dòng)或者特定職業(yè)的權(quán)利或資格，兩者都屬于非刑罰性措施。
禁止令是刑法修正案(八)增設(shè)的規(guī)定。刑法修正案(八)第二條 規(guī)定：“在刑法第三十八條中增加一款作為第二款：‘判處管制，可以根 據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū) 域、場(chǎng)所，接觸特定的人?！黾右豢钭鳛榈谒目睿?nbsp;‘違反第二款規(guī) 定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的 規(guī)定處罰?！毙谭ㄐ拚?八)第十一條規(guī)定：“將刑法第七十二條修 改為： ……宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考 驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人……”根 據(jù)上述規(guī)定，法院對(duì)判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪 情況，同時(shí)禁止其在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn) 入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。2011年《最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁 止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《禁止令規(guī)定》)對(duì)禁止令的具體內(nèi)容作出了規(guī)定。
從業(yè)禁止是刑法修正案(九)增設(shè)的規(guī)定。刑法修正案(九)第一 條規(guī)定：“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：‘因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑 罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?nbsp;‘被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由 公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定 定罪處罰。’‘其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制 性規(guī)定的，從其規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，從業(yè)禁止是法院對(duì)利用職業(yè)便 利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求特定義務(wù)犯罪的人，除依法判處刑罰 外，還可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意區(qū)分禁止令和從業(yè)禁止，避免適用上的混淆。
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的主要區(qū)別在于以下五個(gè)方面。
(1)目的不同。禁止令是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的完 善，其目的主要在于促進(jìn)犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的 教育矯正，有效維護(hù)社會(huì)秩序。而從業(yè)禁止是禁止從事相關(guān)職業(yè)的預(yù)防 性措施，其目的在于預(yù)防犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪。
(2)內(nèi)容不同。禁止令的內(nèi)容更廣，包括禁止從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特 定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。根據(jù)《禁止令規(guī)定》第二條的規(guī)定，人民 法院可以單獨(dú)禁止其中一項(xiàng)內(nèi)容或者同時(shí)禁止幾項(xiàng)內(nèi)容。另外，根據(jù)《禁 止令規(guī)定》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定，利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施犯罪的， 禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。從業(yè)禁止的內(nèi)容是禁止從事相關(guān)職業(yè)。可見，禁止令也有禁止從業(yè)的內(nèi)容，容易在適用時(shí)與從業(yè)禁止混淆。
(3)適用對(duì)象不同。禁止令適用無特別對(duì)象要求。從業(yè)禁止適用于 利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求特定義務(wù)的犯罪分子。如 果犯罪分子所實(shí)施的犯罪，與職業(yè)沒有關(guān)系、沒有違背特定義務(wù)要求， 則不能適用從業(yè)禁止。同時(shí)，刑法第三十七條之一第三款的規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！睋?jù)此，對(duì)于其他法律、行政法規(guī)對(duì)從事相關(guān)職業(yè)已有禁止或者限制性規(guī)定的，不再適用刑法規(guī)定的從業(yè)禁止，而由相關(guān)部門作出處理即可。
(4)適用時(shí)間不同。禁止令在刑罰執(zhí)行期間同時(shí)執(zhí)行，可以與管制 執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限相同，也可以更短。從業(yè)禁止自犯罪分子刑罰 執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起開始執(zhí)行，期限為三年至五年；其他法律、 行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。有 的法律法規(guī)規(guī)定期限為終身禁業(yè)，如教師法第十四條規(guī)定，受到剝奪政 治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。
(5)違反后果不同。違反禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰 法的相關(guān)規(guī)定處罰；被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令且情節(jié)嚴(yán)重的， 應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原刑罰。違反從業(yè)禁止的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處 罰；情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。情節(jié)嚴(yán)重，主要是 指違反人民法院從業(yè)禁止決定，經(jīng)有關(guān)方面勸告、糾正仍不改正的，因 違反從業(yè)禁止決定受到行政處罰又違反的，或者違反從業(yè)禁止決定且在從業(yè)過程中又有違法行為等情況。
具體到對(duì)實(shí)施危害食品安全犯罪的犯罪分子的禁止令適用，2013 年 《最高人民法院、最高人民法檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用 法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號(hào)，以下簡稱2013年《辦理食 品案件解釋》)第十八條規(guī)定：“對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子， 應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪實(shí)施、 情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以 適用緩刑，但是應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食 品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)?！弊?022年1月1日起施行的《最高人民法 院、最高人民法檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問 題的解釋》 (法釋〔2021〕24號(hào)，以下簡稱2022年《辦理食品案件解釋》)對(duì)禁止令的適用作出修訂，第二十二條第一款規(guī)定：“對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件，嚴(yán)格適用緩刑、 免予刑事處罰。對(duì)于依法適用緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)宣告禁 止令?！?022年《辦理食品案件解釋》將2013年《辦理食品案件解釋》 “應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令”修改為“可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)宣告禁止令”,修訂后的規(guī)定更符合司法實(shí)際。
同時(shí)，2022年《辦理食品案件解釋》未對(duì)從業(yè)禁止作出規(guī)定。根據(jù)刑 法第三十七條之一第三款的規(guī)定，刑法關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，主要是針對(duì) 其他法律、行政法規(guī)對(duì)受到刑事處罰的人沒有明確禁業(yè)規(guī)定的情況，換言 之，人民法院判處的從業(yè)禁止主要起著補(bǔ)充性的作用。食品安全法第一百 三十五條第二款規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身 不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全 管理人員。”因此，相關(guān)行政主管部門可以根據(jù)食品安全法的規(guī)定對(duì)行為人作出從業(yè)禁止的行政處罰，人民法院無須再作出從業(yè)禁止判決。
本案中， 一審判決禁止被告人王某銀在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食品藥 品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不 得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員，是對(duì)禁止令與從業(yè)禁止的 混淆、并用。根據(jù)刑法第三十七條之一第三款的規(guī)定，其他法律、行政 法規(guī)對(duì)行為人從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。鑒 于食品安全法第一百三十五條第二款對(duì)受到刑事處罰的人的從業(yè)禁止已 有相關(guān)規(guī)定，故人民法院無須再作出從業(yè)禁止判決，由相關(guān)行政主管部門作出從業(yè)禁止處理。綜上，二審法院撤銷一審法院對(duì)于被告人王某銀判處從業(yè)禁止的部分，僅判處禁止令，是正確的。
(撰稿：山東省濱州市中級(jí)人民法院 張樹民 最高人民法院刑一庭 鄭 晨 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
