陳興良《注釋刑法全書》2022版第31頁：主觀故意不明確、不堅定，帶有假想前提條件的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪行為的具體表現(xiàn)形式與犯罪后果，確定主觀罪過形式。
【案例索引】
一審：湖南省長沙市中級人民法院〔２００５〕長中刑一初字第１３３號（２００５年１２月９日）
二審：湖南省高級人民法院〔２００５〕湘高法刑一終字第２１號刑事判決書（２００６年４月１１日）
【案情】
公訴機(jī)關(guān)長沙市人民檢察院。
被告人（上訴人）李某。
被告人李某在上高中時與同班女生龍某確立了戀愛關(guān)系。２００４年１２月，龍某向李某提出分手，并和另一高中同學(xué)戀愛。李某因不同意分手，多次到龍某就讀的湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院（以下稱經(jīng)濟(jì)學(xué)院）對龍某進(jìn)行糾纏，并多次打電話到龍某宿舍對龍某實(shí)施威脅。當(dāng)李某意識到和龍某的關(guān)系已無法挽回后，遂產(chǎn)生和龍某同歸于盡的念頭。２００５年１月１０日中午，李某在其就讀的湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校附近的百平超市內(nèi)購得１把水果刀。當(dāng)晚，李某打電話給龍某，提出和龍某見最后一面，稱以后不再進(jìn)行糾纏，龍某遂表示同意。第二天下午３時許，李某攜帶水果刀來到經(jīng)濟(jì)學(xué)院，和龍某在該學(xué)院圖書館４樓的走廊見面。兩人交談至當(dāng)日下午６時４０分許，李某見龍某仍決意要和其分手，提出吻別。李某親吻龍某后用右手挾住龍某的脖子，用左手持水果刀朝龍某的頭部、面部連刺數(shù)刀，龍某被刺后坐到地上流血不止。李某見狀停止了行兇，責(zé)怪龍某太絕情。龍某要求李某打電話報警并送其往醫(yī)院治療，同時表示要與李某和好。李某認(rèn)為龍某還在欺騙他，便再次用水果刀朝龍某頭部、面部等處一頓亂刺，最后因用力過度刺中龍某下頜部導(dǎo)致刀柄斷裂才住手。后李某用龍某的手機(jī)撥打了１１０報警電話，稱自己在經(jīng)濟(jì)學(xué)院圖書館用水果刀刺了女友，想自首。李某打報警電話后起意咬龍某的陰部，脫下龍某的褲子，后又轉(zhuǎn)念摳掉龍某的一只眼球。長沙市公安局新開鋪派出所民警接到１１０指揮中心的指令趕到經(jīng)濟(jì)學(xué)院，因不知道李某的具體位置，就撥打龍某的手機(jī)進(jìn)行詢問。李某接到民警打來的電話將自己的具體位置告訴民警后，用右手挾住龍某的頸部，用左手手指將龍某的右眼球摳出。隨后，民警趕到現(xiàn)場將李某抓獲，將龍某送往醫(yī)院進(jìn)行治療。龍某經(jīng)搶救脫險，其損傷經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷并構(gòu)成五級殘疾。
【審判]
長沙市中級人民法院認(rèn)為，被告人李某因不能正確處理戀愛糾紛，行兇致人重傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。檢察機(jī)關(guān)指控李某犯故意殺人罪的定性不妥。李某在實(shí)施犯罪過程中打電話主動向公安機(jī)關(guān)投案后雖未終止其犯罪行為，但李某主動投案的行為符合自首條件，應(yīng)認(rèn)定為自首。李某采取極其殘忍手段致龍某傷殘、毀容，其犯罪行為給龍某身心造成了巨大傷害，在社會上造成極壞影響，毫無悔罪表現(xiàn)，雖有自首情節(jié)，不予從輕處罰。經(jīng)司法精神病鑒定，李某作案時有完全刑事責(zé)任能力。依照《刑法》第２３４條第２款、第５７條、第６７條的規(guī)定，于２００５年１２月９日判決如下：
被告人李某犯故意傷害罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審宣判后，被告人李某及其辯護(hù)人上訴提出：“李某的行為構(gòu)成故意殺人罪，有自首和未遂的法定從輕情節(jié)，要求從輕處罰。檢察人員評判提出：“李某在作案過程中犯意在不斷變化之中，前階段有明確的殺人故意和殺人行為，據(jù)此認(rèn)為長沙市人民檢察院指控李某的行為構(gòu)成故意殺人罪并無明顯不當(dāng)；但李某在行兇致刀柄斷裂時，明知龍某并沒有死亡的情況下，沒有再實(shí)施剝奪生命的犯罪行為，打電話報警，后階段對龍某實(shí)施了用手指挖掉右眼球的傷害行為，據(jù)此對長沙市中級人民法院認(rèn)定李某的行為構(gòu)成故意傷害罪亦表示支持。李某作案動機(jī)極其卑劣，犯罪手段極為殘忍，后果特別嚴(yán)重，社會影響極壞。李某在作案過程中打電話報警自首，并等候民警的到來，雖在形式上符合自首，但因李某在報警后又實(shí)施了嚴(yán)重的犯罪行為，據(jù)此對李某即使認(rèn)定自首，也不宜從輕處罰。李某以特別殘忍的手段造成他人嚴(yán)重殘疾，長沙市中級人民法院對李某適用死刑于法有據(jù)，罪刑相當(dāng)，但鑒于龍某的傷殘后果還不是嚴(yán)重殘疾中特別嚴(yán)重的，客觀上李某報警的行為使龍某得到了及時的救治，避免了更為嚴(yán)重的后果發(fā)生，如果李某能竭盡所能賠償，并取得被害人的諒解，可給予李某從寬處罰?！?br/>
湖南省高級人民法院經(jīng)公開開庭審理認(rèn)為，上訴人李某因龍某不同意與其保持戀愛關(guān)系，持刀行兇并用手指摳掉龍某的右眼球，致龍某重傷構(gòu)成嚴(yán)重殘疾，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。李某上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出“李某的行為構(gòu)成故意殺人罪”的理由和意見，經(jīng)查，雖然李某多次供述其主觀上是要?dú)⒑埬?，但李某在持刀行兇過程中其主觀犯意不堅定、不確定，應(yīng)依據(jù)客觀上發(fā)生的犯罪后果認(rèn)定為故意傷害罪。故提出是故意殺人罪的理由和意見不能成立。辯護(hù)人辯護(hù)還提出“李某有自首和未遂的法定從輕情節(jié)”的意見，經(jīng)查，雖然李某在用水果刀刺傷龍某后能主動撥打１１０電話報警，并在隨后接到公安人員的電話時能將自己的具體位置告知公安人員，使公安人員得以及時趕到現(xiàn)場將李某抓獲。但李某在報警后沒有停止其犯罪行為，而是繼續(xù)實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪行為并導(dǎo)致主要犯罪結(jié)果的發(fā)生，不符合自動投案要求在犯罪之后自動投案的時間限制，故李某的歸案不能認(rèn)定為自首。原審認(rèn)定李某有自首情節(jié)不當(dāng)，應(yīng)予糾正；故意傷害犯罪是結(jié)果犯，不存在未遂形態(tài)。故提出系犯罪未遂的意見不能成立。李某以特別殘忍的手段致人嚴(yán)重殘疾，犯罪情節(jié)特別惡劣，對李某依法應(yīng)適用死刑。鑒于李某犯罪系因戀愛糾紛引起，歸案后能坦白認(rèn)罪，有一定的悔罪表現(xiàn)，客觀上其打電話報警的行為使被害人得到了及時的救治，避免了更為嚴(yán)重的犯罪后果發(fā)生，且李某的親屬在二審期間能積極代為賠償，據(jù)此對李某適用死刑，可不必立即執(zhí)行。故李某及其辯護(hù)人提出“要求從輕處罰”的理由和意見成立，法院予以采納。原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚。證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第２３４條第２款、第４８條第１款、第５７條第１款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第１８９條第（１）、（２）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、駁回上訴人李某的部分上訴，維持長沙市中級人民法院〔２００５〕長中刑一初字第１３３號刑事附帶民事判決中對李某的定罪部分，撤銷該判決中對李某的量刑部分。
二、上訴人李某犯故意傷害罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。
【評析】
１．對行為人雖聲稱主觀上是要故意殺人，但客觀行為反映殺人的故意不堅定，不確定，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，以實(shí)際發(fā)生的后果論罪。
《刑法》第１４條第１款規(guī)定，“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！备鶕?jù)行為人對危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種。其中直接故意犯罪中，由于行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持希望的態(tài)度，因而在實(shí)施犯罪過程中，行為人的活動總是圍繞著如何促使危害結(jié)果的發(fā)生來進(jìn)行，犯罪目標(biāo)明確，主觀意志堅定。本案中被告人李某雖供稱其主觀上是要?dú)⑺例埬常榇藴?zhǔn)備了水果刀，在行兇時用刀朝龍某的頭部一頓亂刺，因刀柄斷裂才停止，但從李某持刀行兇的心態(tài)和過程、方式及部位來看，其要?dú)⑺例埬车闹饔^目的不明確，主觀意志不堅定，即如龍某能同意與其和好，就算了，如不肯和好，就采取“自己得不到的，也不讓別人得到”的方式，對龍某處于愛恨交織的心態(tài)貫穿于李某的整個作案過程中，導(dǎo)致李某在持刀行兇時表現(xiàn)出猶豫、反復(fù)，且存在一定的節(jié)制。李某先是和龍某會面交談近４個小時，試圖使龍某同意和好而停止犯罪，在用刀刺龍某致其頭面部流血坐到地上時，一度停止了行兇，但此時龍某因說了一句愿意和好的話，使李某感到還在被欺騙，才開始又一輪刺殺龍某。刀柄斷裂后，李某沒有選擇其他方法置龍某于死地，而是主動打電話報警，并要警察快過來。如李某是在積極追求龍某死亡結(jié)果的發(fā)生，從案發(fā)當(dāng)時的客觀條件和環(huán)境來看，其完全有能力和條件得逞，即使在刀柄斷裂的情況下，其也完全有能力和條件設(shè)法排隊(duì)這種困難或阻力，使其犯罪目的得逞。李某在作案的后階段其主觀故意發(fā)生了變化，由不確定變成了確定，即表現(xiàn)出確定的傷害故意，對龍某實(shí)施身體上的傷害，先意圖用嘴咬龍某的陰部，后轉(zhuǎn)念用手指挖掉了龍某的右眼球。所以對李某的行為不能認(rèn)定是直接故意殺人。對行為人主觀故意不明確、不堅定，帶有假想前提條件的，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，不能依行為人所供稱的主觀故意定罪，而應(yīng)依據(jù)犯罪行為的具體表現(xiàn)形式及犯罪后果結(jié)合犯罪主觀論罪。因間接故意犯罪在意志因素上對危害結(jié)果的發(fā)生是持放任態(tài)度，不存在未遂形態(tài)，由于本案中未出現(xiàn)死亡結(jié)果的發(fā)生，所以對李某的行為也不能認(rèn)定是間接故意殺人。綜上，對李某的行為應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
２．行為人在犯罪過程中打電話報警投案，但之后又繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的，不能認(rèn)定為自首。
《刑法》第６７條第１款規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首?！庇纱丝梢?，依照《刑法》的規(guī)定，自動投案是有時間前提的，即要求在犯罪之后。在本案中，被告人李某在用刀刺龍某致刀柄斷裂住手后，用龍某的手機(jī)撥打了１１０報警電話。當(dāng)接到其報警趕到經(jīng)濟(jì)學(xué)院的民警不知其所處的具體位置時，回?fù)茈娫拞柪钅常钅秤帜軐⒆约旱木唧w位置告訴民警，使民警趕到現(xiàn)場將自己抓獲。但李某打電話報警的行為不是在犯罪之后，而是在犯罪過程中，而龍某身體所受損傷最后主要是因?yàn)橛已矍虮煌诘?，也即李某的主要犯罪行為及被害人所遭受的主要損害結(jié)果是在李某撥打報警電話后發(fā)生的。雖然當(dāng)前司法實(shí)踐中對自首的主流價值取向是認(rèn)定不問主觀動機(jī)，而是以偵查機(jī)關(guān)能否及時抓獲瓦解犯罪，但對類似李某這樣在犯罪過程中主動打電話報警的行為甚至實(shí)施犯罪前就主動打電話報警的行為，客觀上雖然報警行為使公安機(jī)關(guān)得以及時發(fā)現(xiàn)犯罪并抓獲犯罪人，仍不能認(rèn)定為自首。否則，無疑給行為人在犯罪前或犯罪中就可以為自己創(chuàng)造自首從輕的機(jī)會，這既與刑法有關(guān)自首的規(guī)定不相符合，也與刑法預(yù)防打擊犯罪的基本價值取向是相悖的。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第１條第（２）項(xiàng)第４款的規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首”，既然投案后又翻供的都不能認(rèn)定自首，由此推理出投案后又繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的也不應(yīng)該認(rèn)定為自首的法理成立。綜上，原審認(rèn)定李某具有自首情節(jié)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
３．行為人犯罪情節(jié)特別惡劣，手段特別殘忍，雖已達(dá)到適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但綜合全案考察，尚屬于不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。
被告人李某因龍某不同意與其保持戀愛關(guān)系，持刀行兇并用手摳掉龍某的右眼球，致龍某重傷構(gòu)成嚴(yán)重殘疾，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。李某以特別殘忍的手段致人嚴(yán)重殘疾，犯罪情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴(yán)重對李某依法應(yīng)適用死刑。鑒于李某犯罪系因戀愛糾紛引起，歸案后能坦白認(rèn)罪，有一定的悔罪表現(xiàn)，本人又屬于正在接受教育的學(xué)生，年齡不大，客觀上其打電話報警的行為使被害人得到了及時救治，避免了更為嚴(yán)重的犯罪后果發(fā)生，且李某的親屬在二審期間能積極代為賠償，據(jù)此對李某適用死刑，可不必立即執(zhí)行。
