問題提示：過失犯罪中行為人的注意義務(wù)、注意能力如何認定?
【要點提示】
過失犯罪在本質(zhì)上是具有注意能力的人違反了注意義務(wù)，進而發(fā)生危害社會的結(jié)果。實踐中，判斷行為人的注意義務(wù)和注意能力，應(yīng)根據(jù)主客觀相一致原則，結(jié)合行為人的身份、職業(yè)及全案證據(jù)加以認定。
【案例索引】
一審：北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝刑初字第2649號(2008年12月19日)
二審：北京市第二中級人民法院(2009)二中刑終字第402號(2009年3月19日)
【案情】
公訴機關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。
被告人：曲某民。
被告人：劉某瑋。
被告人：劉某心。
北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控：被告人曲某民、劉某瑋代表北京長豐康盛房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司朝陽第十五分公司于2008年4月3日與郭某海簽訂房屋出租代理合同，曲某民、劉某瑋明知所代理出租的郭某海所有的本市朝陽區(qū)建國門外光輝南里5號樓2單元209室安裝的燃氣熱水器存在安全隱患，并向郭某海承諾在出租前予以修理排除，卻在未排除該安全隱患的情況下將該室出租給北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司。北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司經(jīng)理劉某心作為公司房屋租賃的負責(zé)人，在未對所租賃房屋內(nèi)設(shè)備進行安全檢查的情況下，即安排大量公司員工入住，致使同年4月24日凌晨，居住在該室的公司員工田甜(女，22歲，河北省人)等九人因長時間持續(xù)使用燃氣熱水器而致一氧化碳中毒死亡。三被告人后被抓獲歸案。據(jù)此，北京市朝陽區(qū)人民檢察院認為，三被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的規(guī)定，均已構(gòu)成過失致人死亡罪，提請法院依法懲處。
被告人及其辯護人的意見：被告人曲某民、劉某瑋對起訴書指控的內(nèi)容沒有異議。被告人劉某心當(dāng)庭辯解，其在主觀上不能預(yù)見所租的房屋存在著安全隱患，且出租方也沒有告訴其房屋存在著安全隱患。被告人曲某民的辯護人認為，被告人曲某民對危害結(jié)果的發(fā)生不能預(yù)料，且被害人的公司沒有按照所簽訂的合同去執(zhí)行，卻安排多名員工人住，而被害人又長時間地使用熱水器等因素才造成嚴重后果發(fā)生，所以，被害人的公司與被害人都負有重大責(zé)任。被告人曲某民屬初犯，當(dāng)庭認罪態(tài)度較好等，建議法院對其減輕處罰；被告人劉某瑋的辯護人認為，被告人劉某瑋已盡了部分應(yīng)注意的義務(wù)，且長時間地使用熱水器是事故發(fā)生的主要原因，被告人劉某瑋認罪態(tài)度好，并具有自首情節(jié)，建議法院對其適用緩刑；被告人劉某心的辯護人認為，被告人劉某心不存在犯罪過失，不具備能力去預(yù)見到安全隱患，同時被告人劉某心沒有對設(shè)備進行安全檢查的行為并不是構(gòu)成犯罪的不作為，且被害人長時間地使用熱水器也是事故發(fā)生的主要原因。所以，被告人劉某心沒有安全檢查與死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，故被告人劉某心在整個租房過程中沒有過失。故建議法院對被告人劉某心作出無罪判決。
北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2008年4月3日，被告人曲某民、劉某瑋代表北京長豐康盛房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司朝陽第十五分公司與郭某海(男，56歲，北京市人)簽訂了房屋出租代理合同。同年4月18日該公司又與北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司的銷售經(jīng)理即被告人劉某心簽訂了房屋租賃合同。后被告人曲某民、劉某瑋明知所代理出租的郭某海所有的本區(qū)建國門外光輝南里5號樓2單元209室安裝的燃氣熱水器存在安全隱患，并向郭某海承諾在出租該房屋前予以修理排除，但卻在房屋末排除安全隱患的情況下將該室出租給北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司。被告人劉某心作為該公司房屋租賃的負責(zé)人，在對所租賃房屋內(nèi)的設(shè)備是否安全產(chǎn)生質(zhì)疑時未堅持進行檢查，且輕信被告人劉某瑋所講租賃房屋內(nèi)的設(shè)備安全完好，并違反所簽協(xié)議居住3至5人的約定，即于同年4月21日安排了10名公司員工人住，24日凌晨，致使居住在該室的公司員工田甜(女，22歲，河北省人)等九人因長時間持續(xù)使用燃氣熱水器而致一氧化碳中毒死亡，只有一單獨一人居住在該室小間臥室內(nèi)的被害人王某幸免。后被告人曲某民、劉某瑋、劉某心被抓獲歸案。
【審判】
北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，被告人曲某民、劉某瑋在與原房主簽租賃房屋合同時，已知房屋熱水器排氣設(shè)施不安全，存在安全隱患，但在沒有采取措施排除隱患的情況下將房屋出租與他人，主觀上存在過失，客觀上實施了相應(yīng)的行為，造成了9人死亡的嚴重后果；另被告人劉某心在負責(zé)承租房屋時，應(yīng)對房屋是否安全負有檢查責(zé)任而沒有盡到，違反了租住合同的約定。且安排超出租住合同約定的人員居住，主觀上亦有過失，客觀上實施了行為。三被告人的行為已觸犯了《刑法》,構(gòu)成過失致人死亡罪，應(yīng)予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人曲某民、劉某瑋、劉某心犯過失致人死亡罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。被告人曲某民的辯護人關(guān)于被害人的公司沒有按照所簽訂的合同去執(zhí)行，卻安排多名員工人住，而被害人又長時間地使用熱水器等因素才造成嚴重后果發(fā)生，被告人曲某民屬初犯，當(dāng)庭認罪態(tài)度較好等辯護意見本院予以采納。但認為被告人曲某民對危害結(jié)果的發(fā)生不能預(yù)料，被害人的公司與被害人都負有重大責(zé)任，建議法院對其減輕處罰的辯護意見不能成立，本院不予采納；被告人劉某瑋的辯護人關(guān)于被告人劉某瑋已盡了部分應(yīng)注意的義務(wù)，并具有自首情節(jié)，建議法院對其適用緩刑的辯護意見本院不予采納；被告人劉某心關(guān)于其在主觀上不能預(yù)見所租的房屋存在著安全隱患，且出租方也沒有
告訴其房屋存在著安全隱患的辯解及被告人劉某心的辯護人關(guān)于被告人劉某心無罪的辯護意見，經(jīng)查：被告人劉某心在為本公司員工租房過程中，應(yīng)考慮租住房屋對員工是否安全，且應(yīng)對安全情況進行檢查，并應(yīng)按規(guī)定居住人數(shù)合理安排，而其卻輕信他人沒有任何依據(jù)的承諾，未做安全檢查，且違反所簽合同的規(guī)定，安排多人居住，亦是造成本案多人死亡的原因之一，且被告人劉某心在供述中也曾對熱水器是否應(yīng)該安裝排氣管有過供述，故被告人劉某心的辯解及辯護人的辯護意見不能成立，不予采納。綜上，根據(jù)三被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，北京市朝陽區(qū)人民法院依照《中華人民共和國
刑法》第二百三十三條、第六卜一條之規(guī)定，判決如下：一、被告人曲某民犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑五年；二、被告人劉某瑋犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑五年；三、被告人劉某心犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑三年。
一審宣判后，三被告人均不服提出上訴，曲某民、劉某瑋的上訴理由均為原判4刑過重；劉某心的上訴理由為：劉某瑋未告知其熱水器有問題，其無法預(yù)見出租房存在安全隱患，原判量刑過重。
二審認定事實與和證據(jù)與一審認定一致。二審法院認為，上訴人曲某民、劉某瑋明知其代為出租的房屋內(nèi)安裝的熱水器排氣設(shè)施缺失，存在安全隱患，仍在未采取措施排除安全隱患的情況下將該房屋出租給他人；上訴人劉某心在負責(zé)承租房屋時，明知自己負責(zé)租賃的房屋是用于本公司員工的住宿，其應(yīng)當(dāng)對該出租屋內(nèi)各項設(shè)施的安全性進行必要的檢查，以保證員工住宿的安全，但其因疏忽大意未認真履行安全檢查職責(zé)。三上訴人在主觀上均存在過失，且造成在該室居住的九人因燃氣泄漏中毒死亡的嚴重后果，其行為均構(gòu)成過失致人死亡罪，依法應(yīng)予懲處。綜上，原判決定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，遂裁定駁回曲某民、劉某瑋、劉某心的上訴，維持原判。
【評析】
我國《刑法》第土五條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。
傳統(tǒng)過失犯罪理論認為，過失犯罪的責(zé)任根據(jù)就在一于應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。這是在心理層面上研究過失犯罪。隨著刑法理論的發(fā)展，有學(xué)者指出，要從規(guī)范的角度研究過失犯罪，認為過失的行為人之所以在法律上應(yīng)負責(zé)任，不在于行為人主觀上沒有預(yù)見或沒有認識，而在于行為人的行為背離了法律和道德、常理所要求的注意義務(wù)，以至于其行為對社會造成了危害。判斷行為人的行為是否構(gòu)成過失，僅對其主觀認識和意志態(tài)度作出評價是不夠的，還必須考慮行為人的意志態(tài)度是否轉(zhuǎn)化為違反注意義務(wù)并對社會造成危害的行為。換言之，過失犯罪的本質(zhì)不在于行為人是否從主觀上因出于疏忽或懈怠而使其對行為結(jié)果未能預(yù)見或未加注意，關(guān)鍵在于其違反注意義務(wù)并實施了危害社會的行為，換句話說，即是具有注意能力的人
對注意義務(wù)的違反，而根據(jù)行為人違反注意義務(wù)的程度不同，確定行為人的責(zé)任大小和量刑幅度。
實際上，我國《刑法》第十五條盡管沒有強調(diào)對“注意義務(wù)”的違反，但注意義務(wù)作為確定過失犯罪的構(gòu)成要件始終是必然的：第一，須不希望犯罪事實發(fā)生；第二，須有注意義務(wù)；第三，須有遵守注意義務(wù)的可能性；第四，須有怠于履行注意義務(wù)；第五，違背注意義務(wù)致使危害結(jié)果發(fā)生。這從“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”、“疏忽大意而沒有預(yù)見”、“已經(jīng)預(yù)見”、“輕信能夠避免”的表述中可以看出來?，F(xiàn)從以下兩個方面對本案進行分析：
一、如何認定行為人的注意義務(wù)
注意義務(wù)是指行為人負有的避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。注意義務(wù)的來源主要有：法律法規(guī)以及規(guī)章制度的規(guī)定；習(xí)慣、常理的要求；職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求等。注意義務(wù)根據(jù)程度不同，可分為一般程度之注意義務(wù)，即一般人的注意義務(wù)；密切注意之義務(wù)，這是一種注意程度較高的注意義務(wù)，它通常是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)；最密切之注意義務(wù)是最高程度的注意義務(wù)，其外延較窄，極少數(shù)高度危險行業(yè)中的注意義務(wù)屬此類范疇。同時，業(yè)務(wù)過失比普通過失的注意義務(wù)程度高，重過失比輕過失的注意義務(wù)程度高。正是由于注意義務(wù)有程度的差別，普通公民只履行一般注意義務(wù)；特殊主體不僅履行一般注意義務(wù)，還須履行特別注意義務(wù)。研究注意義務(wù)程度，主要是為了確定行為人的刑事責(zé)任，實現(xiàn)刑法的個別化，達到刑罰的公正。
本案中，被告人曲某民、劉某瑋身為房屋出租公司的員工，基于業(yè)務(wù)上的要求，應(yīng)對其出租房屋的安全性負責(zé)，及時發(fā)現(xiàn)和排除不安全隱患，其負有避免危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)不言而喻；劉某心身為承租人，其明知所承租的房屋是為公司員工使用，按照常理，亦應(yīng)對房屋的安全性負責(zé)，負有避免危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)。此外，基于出租房屋屬于曲某民、劉某瑋的業(yè)務(wù)行為，其所負的屬于業(yè)務(wù)上的密切注意義務(wù)，程度高于劉某心所負的一般程度之注意義務(wù)。
二、如何認定行為人的注意能力
注意能力則是指履行注意義務(wù)的能力。注意能力是行為人具有認識、預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生的能力，并且在認識、預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生的基礎(chǔ)上采取措施，以避免結(jié)果發(fā)生。注意能力是注意義務(wù)的前提。人們只有在具備注意能力的情況下，才可能履行注意義務(wù)。如果行為人本具有注意能力但沒有發(fā)揮其注意能力，違反了注意義務(wù)，其行為造成危害結(jié)果的情況下就構(gòu)成了犯罪過失。反之，如果行為人雖負有某種注意義務(wù)，但由于某種原因而在行為當(dāng)時缺乏注意能力，致使無法履行注意義務(wù)，法律也不會責(zé)其不能。如《刑法》第土六條規(guī)定的意外事件，行為人因不具備預(yù)見或避免危害結(jié)果發(fā)生的能力，其行為自然不構(gòu)成犯罪。
如何判斷行為人對某一事項具有注意能力呢?對此，應(yīng)堅持主客觀相一致的原則，既要考慮到行為人的年齡、知識、智力發(fā)育、工作經(jīng)驗以及所擔(dān)負的職務(wù)、技術(shù)熟練程度等因素，又要考慮行為人當(dāng)時所處的具體環(huán)境和條件，將這兩方而的情況綜合加以考慮，進行科學(xué)分析，作出符合行為人實際情況的判斷本案中，通過以下證據(jù)可以判斷出曲某民、劉某瑋、劉某心均具有注意能力：
1.三被告人的年齡、文化程度及職務(wù)。本案中，曲某民、劉某瑋、劉某心均系成年人，具有高中文化程度，對燃氣一氧化碳中毒的危害性理應(yīng)知曉；且曲某民、劉某瑋身為北京長豐康盛房地產(chǎn)經(jīng)紀公司員工，專門從事代理出租房屋事宜，受過房屋安全方面的專門培訓(xùn)，劉某心身為北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司銷售經(jīng)理，對房屋設(shè)施的安全性能等知識理應(yīng)明知。
2.證人郭某海證言，證明：郭某海系事發(fā)房屋的房東，其在將房屋交給曲某民、劉某瑋時，明確告知二人房屋熱水器存在安全隱患，曲某民、劉某瑋承諾將熱水器修好后再對外出租。
3.證人陳洪宇證言，證明：陳洪宇系北京紫松琳房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司法定代表人、總經(jīng)理。2008年3月份，為招聘員工事宜，劉某心建議給員工租個宿舍。陳洪宇對劉某心說：“租房要安全一點(指四周的環(huán)境好一點，不能漏水漏電),不要租平房(防止小偷和煤氣), 住宿條件好一點。"后將租房事宜交給劉某心辦理。
4.被告人曲某民供述，證明：其在事發(fā)房屋看房時，房東郭某海告知其房屋的燃氣熱水器是強排的，沒裝排氣管，讓曲安裝。后在沒有安裝排氣管的情況下就將房屋出租了。
5.被告人劉某瑋的供述，證明：其在事發(fā)房屋看房時，房東郭某海告知其房屋的燃氣熱水器是強排的，沒裝排氣管。后其與郭某海簽訂房屋代理出租協(xié)議時，郭某海說："熱水器的排廢氣的管子就不管了，你們負責(zé)給修?！眲⒛超|就答應(yīng)了。后在出租給劉某心時沒修熱水器。劉某心就問熱水器怎么沒有排氣管，劉某瑋說你們看著安吧，反正又用不了幾個錢。劉某心說：“排氣管還需要我們安嗎?”劉某瑋說又用不了幾個錢。
6.被告人劉某心的供述，證明：其見過在裝修時熱水器都裝排氣管，自己也想到了這一點，所以其在同劉某瑋簽訂出租協(xié)議時，問了中介熱水器是否安全。劉某瑋說沒問題，還說熱水器是燒天然氣的，自己也認為熱水器都是專業(yè)人員安裝的，肯定是安裝了排氣管，自己也不可能扒開天花板看是否安裝了。自己太相信中介了。另，和中介簽合同的時候，合同里寫最多讓住5個人，后來劉某心安排屋里住了10個人，是因為其沒有重視，認為多住些人也無所謂，反正都是一個公司的，有時加班晚了不回家就可以住在這里。。根據(jù)以上證據(jù)，曲某民、劉某瑋身為房屋出租公司員工，受過對房屋結(jié)構(gòu)、安全性以及燃氣設(shè)施等方面的專門培訓(xùn)，且其已經(jīng)知道所出租房屋的燃氣熱水器的通風(fēng)存在問題，二人理應(yīng)具有預(yù)見危害后果發(fā)生的注意能力。劉某心作為社會一般人，理應(yīng)有能力預(yù)見燃氣熱水器排風(fēng)設(shè)施的重要性以及沒有排風(fēng)設(shè)施的危險性；另，劉某瑋的供述也證明了劉某心在簽訂合同時知道熱水器沒有安裝排氣管；此外，劉某心的供述也證明在主觀上已經(jīng)認識到熱水器可能存在安全隱患，只是輕信了中介公司的話，沒有進一步采取防范措施?？梢?，劉某心在本案中具有預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的注意能力亦無疑問。
綜上，本案中，三被告人的行為實質(zhì)上均是在具有注意能力的前提下違反了注意義務(wù)，且造成嚴重后果，均構(gòu)成過失致人死亡罪。此外，鑒于曲某民、劉某瑋屬于業(yè)務(wù)行為，其違反的是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，程度較高，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，判處其有期徒刑五年。劉某心作為社會一般人，違反一般注意義務(wù)，程度較低，判處其有期徒刑三年。
(一審合議庭成員：張憲杰 李智勇 孫敏二審合議庭成員：高亞莉 黃小明 王志東
編寫人：北京市朝陽區(qū)人民法院 李曉 責(zé)任編輯：余茂玉審稿人：胡云騰)
