刑事審判參考（2021.4 第128輯）
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【第1428號】劉某1、朱某2非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物案-法定刑以下判處刑罰案件核準(zhǔn)過程中應(yīng)如何處理事實認(rèn)定和法律適用中的瑕疵
一、主要問題
(一) 修訂的野生動物保護(hù)法生效前撿拾珍貴、瀕危野生動物卵蛋的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？
(二)刑法第三百四十一條第一款罪名應(yīng)當(dāng)如何適用？
(三) 法定刑以下量刑案件中， 對于事實認(rèn)定和罪名適用方面的瑕疵應(yīng)當(dāng)如何處 理？
二、裁判理由
(一) 修訂的野生動物保護(hù)法生效前撿拾珍貴、瀕危野生動物卵、蛋的行為不宜認(rèn)定為非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪
2016 年修訂并于 2017 年1月1日生效的野生動物保護(hù)法第二條第三款規(guī)定， 野生動物及其制品， 是指野生動物的整體(含卵、蛋) 、部分及其衍生物， 對野生動物及其卵、蛋實行同等保護(hù)， 同時， 明確將野生動物制品定義為衍生物， 因此， 野生動物的卵、蛋應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為野生動物。但是， 根據(jù)法不溯及既往的原則， 2017 年1月1日生效的野生動物保護(hù)法對其實施之前的行為不發(fā)生法律效力， 即發(fā)生在2017 年1月1日之前的非法撿拾珍貴、瀕危野生動物卵、蛋的行為，不宜認(rèn)定為非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。
本案中，根據(jù)被告人朱某2的供述，其撿拾白腹錦雞蛋的行為發(fā)生在 2016 年農(nóng)歷五月， 本案案發(fā)時間為 2017 年 1 月 21 日；同時根據(jù)現(xiàn)場查獲的白腹錦雞照片顯示，案發(fā)后被扣押的白腹錦雞均為成年體，按白腹錦雞的正常繁育時間推算， 距離孵化時間已超過 21 天。綜合判斷，朱某2撿拾白腹錦雞蛋的時間應(yīng)當(dāng)發(fā)生 在 2017 年 1 月 1 日之前，故朱某2撿拾的 3 只白腹錦雞蛋不應(yīng)認(rèn)定為珍貴、瀕 危野生動物。故朱某2非法獵捕的白腹錦雞數(shù)量應(yīng)為5只而非8只。
(二)刑法第三百四十一條第一款罪名應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法適用
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》(法釋〔1997〕9 號) 的規(guī)定， 刑法第三百四十一條第一款包括兩個罪名， 分別為非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、 珍貴、瀕危野生動物制品罪， 并不存在非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生動物罪這個罪名。因而云南三級法院認(rèn)定被告人朱某2犯非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生 動物罪系罪名適用錯誤。
對于同時具有獵捕、殺害和收購、運輸、出售行為， 且對象為同一批野生動物的， 我們認(rèn)為， 一般不實行數(shù)罪并罰。如本案中， 被告人朱某2非法獵捕國家二級保 護(hù)野生動物白腹錦雞 5 只， 又非法出售白腹錦雞 8 只(包括獵捕的 5 只)，雖然 形式上其行為同時構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法出售珍貴瀕危、野 生動物罪， 但實質(zhì)上屬于選擇性罪名中的同質(zhì)數(shù)罪， 這與刑法第六十九條規(guī)定的數(shù)罪并罰中的數(shù)罪不同。被告人的獵捕和出售行為存在相互交織的關(guān)系， 且屬于同一法條內(nèi)的罪名選擇、排列問題， 故在處理中可以在法定刑幅度內(nèi)從一重處罰， 不實行數(shù)罪并罰。具體到本案， 朱某2非法出售的白腹錦雞多于非法獵捕的數(shù)量， 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題 的解釋》 (法釋〔2000】37 號)， 朱某2非法出售的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”， 非法獵捕的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重“。對朱某2可以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪 定罪處罰。【根據(jù)刑法修正案(十一) ，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定危害珍貴、瀕危野生 動物罪一罪，本文論述的理由符合刑法修正的精神?！?/p>
(三) 最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核準(zhǔn)過程中， 對量刑適當(dāng)?shù)珎€別事實認(rèn)定和罪名適用方面存在瑕疵的， 可以在核準(zhǔn)案件的同時在裁定書中依法糾正相關(guān)瑕疵
云南三級法院對被告人劉某1的定罪準(zhǔn)確， 量刑適當(dāng)； 認(rèn)定被告人朱某2非法獵捕 8 只白腹錦雞系事實認(rèn)定錯誤， 認(rèn)定朱某2犯非法獵捕、出售珍貴、瀕危野生動物罪系法律適用錯誤， 但對其量刑適當(dāng)。對于此種情形如何處理， 刑事訴訟法及司法解釋均未作明文規(guī)定。但《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》(法釋〔2012〕21 號)對于死刑復(fù)核程序中相關(guān)問題明確規(guī)定， 原判認(rèn)定的某一具體事實或者引用法律條款等存在瑕疵， 但判處被告人死刑并無不當(dāng)?shù)?，可以在糾正后作出核準(zhǔn)的判決、裁定，【此處引用的是 2012 年解釋第三百三十五條第二項，對應(yīng) 2021 年解釋第四百二十九條第二項?！靠紤]法定刑以下核準(zhǔn)與死刑復(fù)核在程序設(shè)置方面有很多相似之處， 且死刑復(fù)核程序的規(guī)定較法定刑以下核準(zhǔn)程序更為嚴(yán)格規(guī)范， 故部分問題可以參考適用。本案中， 被告人劉某1和朱某2的量刑均適當(dāng)， 如將本案發(fā)回重審， 既浪費司法資源， 也會造成被告人的訴累。故最高人民法院在同意原審判決對被告人量刑的情況下，在裁定書中糾正前述事實認(rèn)定和罪名適用方面的瑕疵。
(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、高利；審編：最高人民法院刑二庭于同志)
