刑事審判參考（2021.4 第128輯）
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【第1429號】 鐘某某等非法采伐國家重點保護(hù)植物案-人工種植列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》的樹種是否屬于國家重點保護(hù)植物
一、主要問題
人工種植列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》的樹種， 是否屬于國家重點保護(hù)植 物？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對涉案香樟是否為國家重點保護(hù)植物存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《國家重點保護(hù)野生植物名錄(第一批)》 的規(guī)定， 香樟被列為國家Ⅱ級重點保護(hù)樹種。從刑法第三百四十四條的文義、立法本義以及《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》的立法目的看， 香樟無論是否為野生的， 均應(yīng)屬于國家重點保護(hù)植物。被告人鐘某某、呂某采伐香樟的行為， 均已構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。
第二種意見認(rèn)為， 根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定， 香樟除了屬于具有重大歷史 紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木外， 只有野生的才屬于國家重點保護(hù)植物。被告人鐘某某、呂某采伐香樟的行為不構(gòu)成犯罪。
我們同意第二種意見。具體分析如下：
(一)從文義看，涉案香樟不屬于“珍貴樹木＇
根據(jù)刑法第三百四十四條的規(guī)定， 非法采伐國家重點保護(hù)植物罪的對象限于珍貴 樹木或者國家重點保護(hù)的其他植物。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源 刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條以及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一) 》第七十條的規(guī)定，國家重點保護(hù)的“珍貴樹木”包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木， 國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列人國家重點保護(hù)野生植物名錄的樹木。具體可劃分為三類：
第一類是古樹名木。由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門根據(jù)樹木的歷史 紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代鑒定確認(rèn)、建檔掛牌保護(hù)。
第二類是國家禁止、 限制出口的珍貴樹木。我國目前尚未出臺具體名錄， 但一般包括列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》《國家珍貴樹種名錄》和我國參加的限制進(jìn)出口的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、二所列樹種以及國家主管部門確定的未定名 或者新發(fā)現(xiàn)并有重要價值的野生樹木。以上名錄、附錄存在重疊、交叉現(xiàn)象， 應(yīng)取之最大范圍。
第三類單指列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》的樹木。
對于第一類， 在文義上沒有限制為野生樹木， 故可解釋為古樹名木無論是野生的還是人工種植的， 均屬于國家重點保護(hù)的樹木。
對于第二類， 范圍比較繁雜， 從文義上并沒有全部限定為野生的珍貴樹木， 故部分人工種植的珍貴樹木如列入《國家珍貴樹種名錄》，也屬于國家重點保護(hù)植物。對于
第三類列入《國家重點保護(hù)野生 植物名錄》的樹木， 屬于《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》規(guī)制的對象， 根 據(jù)該條例第二條第二款的規(guī)定， 野生植物是指野生的， 即原生地天然生長的珍貴樹木和具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物。人工種植列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》的樹種， 除屬于第一類與第二類的珍貴樹木， 其他均不屬于國家重點保護(hù)植物。
涉案香樟與以上三類樹木均不符， 不屬于刑法所保護(hù) 的“珍貴樹木”。
(二)從立法目的看，涉案香樟不屬重點保護(hù)植物
刑法第三百四十四條將非法采伐、毀壞、收購、運輸、加工、出售國家重點保護(hù) 植物、國家重點保護(hù)植物制品的行為規(guī)定為犯罪， 目的是保護(hù)我國的環(huán)境資源不 受破壞。該類犯罪作為法定犯、行政犯， 其內(nèi)涵和外延取決于行政法的規(guī)定。具 體來說， 主要是指 《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》的規(guī)定。該條例第一條 規(guī)定立法目的是“為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生植物資源，保護(hù)生物多樣性， 維護(hù)生態(tài)平衡”，第二條規(guī)定該條例所保護(hù)的野生植物“是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物”，第九條規(guī)定“國家保護(hù)野生植物及其生長環(huán)境， 禁止任何單位和個人非法采集野生植物或者破壞其生長環(huán)境”。以上規(guī)定說明：
第一，立法不僅要保護(hù)國家重點保護(hù)植物， 還要發(fā)展和合理利用國家重點保護(hù)植物， 以實現(xiàn)維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡這一更高級別的保護(hù)目標(biāo)。 若將人工種植列入《國家重點保護(hù)野生植 物名錄》的樹種， 都納入國家重點保護(hù)植物的范圍并將予以犯罪化處理， 將不利 于調(diào)動開發(fā)利用和經(jīng)營管理野生植物資源的單位和個人積極性， 從而不利于對國 家重點保護(hù)植物更高層級保護(hù)目標(biāo)的實現(xiàn)。
第二， 立法確定國家重點保護(hù)植物的依據(jù)不僅是原生地天然生長植物的珍貴性， 還包括原生地天然生長并具有重要經(jīng) 濟(jì)、科學(xué)、文化價值植物的瀕危性、稀有性。
第三， 立法不僅要保護(hù)國家重點植物，還要保護(hù)其生長環(huán)境。相同的樹種，在不同的環(huán)境下往往具有不同的價值。人工種植《國家重點保護(hù)野生植物名錄》的樹種， 并不能等同于原生地天然生長的國家重點保護(hù)植物。
因此， 除了特別規(guī)定外， 一般人工種植的樹種不應(yīng)屬于《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》的保護(hù)對象。涉案香樟不在特別規(guī)定的樹種之 列，故不屬于刑法的保護(hù)對象。
(三)從行政法規(guī)看，涉案香樟屬一般樹木管理范圍
《國家林業(yè)局關(guān)于人工培育的珍貴樹木采伐管理有關(guān)問題的復(fù)函》(林策發(fā) 〔2013〕207 號)第二條規(guī)定： “除古樹名木外，列入國家重點保護(hù)野生植物名錄、但屬于人工培育的樹木，可按照一般樹木進(jìn)行采伐利用管理。 ”在審理此案過程中，廣東省高級人民法院再審合議庭曾向廣東省林業(yè)廳咨詢?nèi)斯しN植香樟應(yīng)否辦理《國家重點保護(hù)植物采集證》這一問題， 他們的答復(fù)是： 廣東省鼓勵人工 大量種植香樟， 各地已按普通用材林管理要求申辦《采伐許可證》， 不需要按國 家重點保護(hù)植物的管理要求向省林業(yè)廳申辦《國家重點保護(hù)植物采集證》和《采 伐許可證》。刑法是行政法的保障法， 在行政執(zhí)法都沒有將人工種植《國家重點 保護(hù)野生植物名錄》的樹種納入國家重點保護(hù)植物管理的情況下， 刑事司法將其 納入犯罪對象有違刑法的謙抑性。
本案中， 韶關(guān)市林業(yè)局林業(yè)工程師張某旺、助理工程師楊某出具的《鑒定報告書》 對涉案樟樹的樹種和材積、蓄積量作了鑒定，《鑒定書》對涉案樟樹的總活立木蓄積量作了鑒定， 均直接稱涉案樟樹為國家Ⅱ級重點保護(hù)植物， 但沒有明確認(rèn)定 和依據(jù)和方法。經(jīng)再審合議庭咨詢專業(yè)人員和查閱有關(guān)文件查明， 列入國家重點 保護(hù)的古樹名木應(yīng)由有關(guān)行政主管部門作出鑒定后予以掛牌公示， 而涉案香樟并 沒有被確定為古樹名木； 原國家林業(yè)部于 1992 年 10 月 8 日公布的《國家珍貴樹 種名錄》也沒有將香樟列入其中；國務(wù)院于 1999 年 8 月 4 日批準(zhǔn)的《國家重點 保護(hù)野生植物名錄(第一批) 》中雖列有香樟， 但依據(jù)《中華人民共和國野生植 物保護(hù)條例》第二條的規(guī)定， 列入國家重點保護(hù)植物的香樟應(yīng)限于野生即原生地天然生長的香樟。關(guān)于涉案香樟的來歷， 文山村小組證實伐區(qū)內(nèi)的香樟是人工種植的。雖然文山村民小組組長林某威、水文村委會支部書記何某強不能提供證實涉案香樟為人工種植的確切證據(jù)， 但出具《鑒定報告書》的張某旺、楊某亦不能提供認(rèn)定涉案香樟為野生香樟的確切證據(jù)， 故涉案香樟是否為野生香樟這一事實 存疑。原判所依的《鑒定報告書》對涉案香樟在既不屬于掛牌保護(hù)的古樹名木和 《國家珍貴樹種名錄》所列樹種， 也沒有對其是否屬于野生香樟進(jìn)行調(diào)查核實并 排除人工種植可能的情況下，認(rèn)定其為國家Ⅱ級重點保護(hù)的植物依據(jù)不足。
綜上， 廣東省高級人民法院再審根據(jù)查明的事實，依據(jù)證據(jù)裁判、“疑罪從無” 等原則， 判決原審被告人鐘某某、呂某的行為不構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。
(撰稿：最高人民法院刑五庭范冬明；廣東省高級人民法院魏海；
審編：最高人民法院刑五庭馬巖)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）鐘某福等非法采伐國家重點保護(hù)植物再審改判無罪案》
