刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
褚某貪污、巨額財產(chǎn)來源不明案
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一、裁判理由
（一）貪污罪中既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
被告人褚某的辯護(hù)人提出褚某屬犯罪未遂，被告人羅以軍的辯護(hù)人提出羅以軍屬于犯罪預(yù)備，被告人喬發(fā)科的辯護(hù)人提出喬發(fā)科僅有犯意表示。對于貪污罪中的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)∶一是失控說，以財產(chǎn)所有單位是否失去對公共財物的控制為標(biāo)準(zhǔn)；二是控制說，以行為人是否實(shí)際控制其利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取的公共財物為標(biāo)準(zhǔn)；三是失控加控制說，即以公共財物是否脫離本單位控制及行為人是否實(shí)際控制公共財物為標(biāo)準(zhǔn)。雖然審理時沒有明確的司法解釋，但通常認(rèn)為，“控制說”更符合懲處貪污犯罪的實(shí)際情況，當(dāng)行為人采取秘密手段轉(zhuǎn)移本單位公共財物，實(shí)現(xiàn)了對公共財物的實(shí)際控制，可以隨時支配、占有、處分本單位的公共財物時，無論是否實(shí)際處分贓款，都應(yīng)認(rèn)定為貪污犯罪已經(jīng)既遂。對此問題，2003 年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》作出了明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶劫等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。
本案中，三名被告人主觀上具有非法占有本單位公共財物的故意，客觀上已將公款從華玉公司的銀行賬戶秘密轉(zhuǎn)移至被告人褚某指定的境外個人賬戶，這一過程完成后，玉溪卷煙廠和華玉公司均對該款失去了占有和控制，被告人已經(jīng)可以實(shí)際支配上述款項(xiàng)，貪污罪已然構(gòu)成既遂。至于被告人之間是否進(jìn)行分贓并不影響貪污罪既遂的認(rèn)定。
另外，對于分贓一節(jié)，1989年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》也明確規(guī)定，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。
（二）如何區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪
該案中，被告人褚某的辯護(hù)人提出褚某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪而非貪污罪。私分國有資產(chǎn)與共同貪污之間存在許多相似之處，特別是兩者在客觀方面都是由多人共同實(shí)施侵占國有財產(chǎn)或資產(chǎn)的行為，在實(shí)踐中較易產(chǎn)生爭議。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于，是否“以單位的名義”實(shí)施犯罪和在本單位范圍內(nèi)是否具有秘密性特征。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，通常表現(xiàn)為由國有單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體決定或由單位負(fù)責(zé)人決定，單位內(nèi)部一定范圍內(nèi)的人員知悉，將國有資產(chǎn)以發(fā)放福利、獎金的名義分配給單位全部或部分職工，且一般會有某種形式的單位內(nèi)部記賬進(jìn)行備案，在客觀方面表現(xiàn)為“單位決定，集體私分”；而共同貪污犯罪的犯罪主體是身為國家工作人員的自然人，一般表現(xiàn)為單位內(nèi)部少數(shù)人作出決定，并利用職務(wù)便利，采取秘密手段將公共財產(chǎn)據(jù)為己有，且往往通過“平賬”或不入賬的方式，使被占有的單位財物難以在財務(wù)賬目中反映出來，在客觀方面表現(xiàn)為“少數(shù)人決定，小團(tuán)體私分”。因此，認(rèn)定共同貪污和私分國有資產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合二者在犯罪主體、主觀意志、行為方式、贓款去向方面的不同進(jìn)行判斷。
本案中，被告人褚某、羅以軍、喬發(fā)科以非法占有為目的，分別利用擔(dān)任玉溪紅塔煙草有限責(zé)任公司董事長、總會計師、副董事長的職務(wù)便利，以個人非法占有為目的，連續(xù)兩次預(yù)謀、策劃私分公款，既不屬于單位行為，也不是集體私分，不符合私分國有資產(chǎn)罪的基本特征。三名被告人共同策劃，褚某還對分得公款的比例和數(shù)額做出具體安排，羅以軍根據(jù)其授意，聯(lián)系華玉公司負(fù)責(zé)人將巨額公款轉(zhuǎn)移至褚某指定的境外個人賬戶，三人符合共同貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。
（三）對地方發(fā)展作出貢獻(xiàn)能否作為從輕處罰情節(jié)
被告人褚某的辯護(hù)人提出，褚某對玉溪卷煙廠的發(fā)展和云南省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出過重大貢獻(xiàn)，量刑時應(yīng)充分考慮被告人褚某的功勞，從寬處理。在職務(wù)犯罪案件中，被告人對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出過重要貢獻(xiàn)，能否作為酌情從輕處罰的量刑情節(jié)，在司法實(shí)踐中長期存在爭議。該案中，褚某自1979年擔(dān)任云南玉溪卷煙廠廠長以來，至20世紀(jì)90年代中期將云南紅塔集團(tuán)打造成為資產(chǎn)規(guī)模亞洲第一的大型煙草集團(tuán)，“紅塔山”卷煙品牌無形資產(chǎn)超過300億元，年上繳利潤200億元。褚某曾先后被授予“1990年度全國優(yōu)秀企業(yè)家""1994年度中國十大改革風(fēng)云人物"等榮譽(yù)稱號，并被媒體稱為“煙草大王”?？陀^上來講，褚某在擔(dān)任玉溪卷煙廠領(lǐng)導(dǎo)期間，確實(shí)為提升國有企業(yè)效益、帶動地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。對此，黨和政府也給予了褚某在政治上、物質(zhì)上的榮譽(yù)和待遇。但無論其功勞多大，都不應(yīng)因此而享有超越法律的特權(quán)。法律面前人人平等，任何公民犯罪都應(yīng)依法受到刑事追究。根據(jù)《刑法》第六十一條之規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度進(jìn)行判處。因此，被告人褚某利用職務(wù)之便侵吞公款，數(shù)額特別巨大，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，這是被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，確定刑罰必須與所犯的罪行相適應(yīng)。至于被告人的歷史表現(xiàn)所反映出的主觀方面的情節(jié)，可在量刑時酌情考慮。
【編后語】
自改革開放以來，國企領(lǐng)域管理人員職務(wù)犯罪屢有發(fā)生，褚某案就是其中一起受到社會輿論廣泛關(guān)注的案件。該案的典型意義和時代價值在于集中反映了社會轉(zhuǎn)型期國有企業(yè)管理人員心理失衡、行為失范和國有企業(yè)改革過程中內(nèi)部管理存在的諸多問題，并為改進(jìn)國有企業(yè)財務(wù)管理制度、防范國企領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪積累了經(jīng)驗(yàn)。褚某案發(fā)的時間節(jié)點(diǎn)，恰逢國企改革轉(zhuǎn)制的爬坡階段，原有的依靠企業(yè)承包制和落實(shí)經(jīng)營自主權(quán)的國企改革已經(jīng)逐漸進(jìn)入瓶頸期。而作為改革開放后的第一批企業(yè)家，褚某和他同時代的其他國企管理人員共同見證并參與了國有企業(yè)從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的早期實(shí)踐，由此暴露的問題也顯示出國有企業(yè)制度建設(shè)的曲折性和復(fù)雜性，例如，企業(yè)家的激勵機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制尚不健全、企業(yè)經(jīng)營者的權(quán)責(zé)利不統(tǒng)一等。對該案的回顧與反思，也有助于完善國有企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理機(jī)制，推進(jìn)新時代國有企業(yè)改革更好更快地向前發(fā)展。
近年來，社會上有一種聲音，片面突出褚某的經(jīng)營業(yè)績、重大貢獻(xiàn)和社會聲譽(yù)，將其樹立為國企改革中的“悲情英雄”，而忽略了褚某本人在擔(dān)任國企領(lǐng)導(dǎo)干部期間，給國家、人民和社會造成的巨大經(jīng)濟(jì)損失。我們認(rèn)為，這不是一種實(shí)事求是的態(tài)度。對于褚某本人的是非功過，應(yīng)當(dāng)客觀理性地評價案件發(fā)生的時代背景和體制因素，本著“功不掩過，過不掩功”的立場，既不回避和否定褚某曾經(jīng)作出的重要貢獻(xiàn)，但同時也要堅持在法律適用上人人平等的原則?！缎谭ā返谒臈l規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。因此，任何公民觸犯了刑律，都應(yīng)當(dāng)接受法律的制裁，無論其曾經(jīng)創(chuàng)造了何種功績，都不影響犯罪的成立。該案的判決體現(xiàn)了人民法院不枉不縱、客觀公正、罰當(dāng)其罪的司法原則。此外，該案在刑事裁判文書寫作方式上也進(jìn)行了有益的嘗試。1996年《刑事訴訟法》頒布后，盡管刑事審判從傳統(tǒng)的“糾問式”逐漸過渡為“控辯式”，但由于當(dāng)時“以審判為中心”的刑事訴訟理念尚未確立，刑事裁判文書對于控辯雙方的主張、辯論和爭議焦點(diǎn)著墨不多，這導(dǎo)致在刑事司法實(shí)踐中，辯方的觀點(diǎn)、意見、訴求得不到應(yīng)有的重視，特別是對于控辯雙方存在爭議的部分沒有進(jìn)行有針對性的評判、駁辯，削弱了刑事裁判文書的說理性和公信力。而該案的一審判決書中，在客觀敘述控辯雙方的舉證、質(zhì)證的內(nèi)容后，以評判控辯雙方主張的方式代替了傳統(tǒng)裁判文書中“經(jīng)審理查明”部分，對指控的內(nèi)容化整為零分別加以評判，并對辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見都給予了回應(yīng)，詳細(xì)闡明了是否采納的理由。同時，該案判決書還打破了過去刑事判決書中“經(jīng)審理查明”和“本院認(rèn)為”兩個部分相互分離的做法，將事實(shí)敘述與論證說理、法庭調(diào)查內(nèi)容與法庭辯論焦點(diǎn)有機(jī)結(jié)合起來，不僅在“本院認(rèn)為”部分進(jìn)行了整體性的說理，而且在評判部分還分別對控辯雙方的指控內(nèi)容和辯護(hù)意見逐一給予了回應(yīng)。因此，該案在裁判文書說理方面的創(chuàng)新，也為提升刑事審判工作質(zhì)量提供了良好的經(jīng)驗(yàn)借鑒。
（撰稿∶天津市第一中級人民法院刑一庭 張文波審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
