《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1229號(hào)］陳某1、李某2販賣、運(yùn)輸毒品案-共同販賣毒品的死刑政策把握
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一、主要問題
1．共同販賣毒品犯罪中，部分主犯在逃，能否適用死刑？
2．如何準(zhǔn)確認(rèn)定毒品案件中代購(gòu)者與托購(gòu)者的罪責(zé)？
二、裁判理由
（一）共同販賣毒品案件中死刑政策的把握
對(duì)共同犯罪案件如何把握死刑政策，現(xiàn)在普遍的認(rèn)識(shí)和做法是，對(duì)于二人或者多人致死 一人的案件，原則上只對(duì)其中罪責(zé)最為突出的被告人判處死刑。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于 貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》有明確的指導(dǎo)意見：“對(duì)于多名被告人共同致死一名被 害人的案件，要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，以做到區(qū)別對(duì)待； 不能以分不清主次為由，簡(jiǎn)單地一律判處重刑?！碑?dāng)然，作為極少數(shù)例外情況，對(duì)多人致死 一人的，也可能有判處二人死刑的情況。 針對(duì)毒品共同犯罪，通常也是參照上述政策精神來把握死刑適用。最高人民法院于 2008 年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》） 中明確提出：共同犯罪中能分清主從犯的，不能因?yàn)樯姘傅亩酒窋?shù)量特別巨大，就不分主從 犯而一律將被告人認(rèn)定為主犯或者實(shí)際上都按主犯處罰，一律判處重刑甚至死刑；對(duì)于共同 犯罪中有多個(gè)主犯或者共同犯罪人的，要全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實(shí)際 發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異，對(duì)罪責(zé)或者人身危險(xiǎn)性更大的主犯或 者共同犯罪人判處更重的刑罰。如果共同犯罪毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但 各共同犯罪人作用相當(dāng)，或者責(zé)任大小難以區(qū)分的，可以不判處死刑立即執(zhí)行。
由此可見， 毒品共同犯罪中，一方面需要考慮毒品數(shù)量，另一方面需要認(rèn)真審查各被告人的地位、作用， 要注意從犯意的提起、與毒品源頭的緊密程度、出資額、分工等方面進(jìn)行審查，區(qū)分罪責(zé)大小。 同時(shí)，由毒品犯罪的特殊性所決定，在一些毒品犯罪案件中，只抓獲部分涉毒人員，甚至有相當(dāng)一部分案件主犯在逃。此時(shí)仍要根據(jù)在案證據(jù)比較在案被告人與在逃人員的罪責(zé)， 若在案證據(jù)足以證明被告人地位、作用明顯大于在逃同案犯或者地位、作用基本相當(dāng)時(shí)，仍可依法核準(zhǔn)在案被告人死刑。最高人民法院于 2015 年印發(fā)的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作 座談會(huì)紀(jì)要》中明確指出：“對(duì)于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人與未到案共同 犯罪人均屬罪行極其嚴(yán)重，即使共同犯罪人到案也不影響對(duì)在案被告人適用死刑的，可以依 法判處在案被告人死刑……”。
具體在本案中，結(jié)合證據(jù)可以認(rèn)定如下事實(shí)：第一，陳某1伙同陳艷共謀販毒。陳艷雖 未到案，但是手機(jī)通話清單、卷中其他證據(jù)材料可以證明陳某1與陳艷共謀到云南購(gòu)買毒品。 手機(jī)通話清單證實(shí)，7 月 18 日至 24 日陳某1與陳艷手機(jī)通話聯(lián)系 34 次（24 次主叫），其 中 7 月 24 日聯(lián)系 19 次且陳某1主叫 13 次。結(jié)合卷中其他證據(jù)材料可以證明，陳某1與陳 艷為購(gòu)買毒品而多次預(yù)謀，陳艷主要負(fù)責(zé)購(gòu)買包裝等物，二人聯(lián)系出發(fā)事宜。陳某1辯解其 受陳艷邀請(qǐng)到云南幫助陳艷找老公，但該辯解既得不到陳艷供述的印證，亦與技偵轉(zhuǎn)化資料 內(nèi)容矛盾，又不符合常情常理。第二，陳某1糾集同案犯陳恒友參與販賣、運(yùn)輸毒品。陳恒 友供述“被抓前約一個(gè)星期，陳某1打電話說最近他們準(zhǔn)備去做一批生意（指販毒），問我 要不要去，我說可以”，該內(nèi)容與在案相關(guān)證據(jù)相印證。同時(shí)，車輛行駛信息、住宿登記信 息以及陳恒友的供述證實(shí)，二人駕駛陳某1的轎車，7 月 24 日出發(fā)，沿著金關(guān)一昆明一景 洪一打洛鎮(zhèn)一緬甸一打洛鎮(zhèn)的路線販賣、運(yùn)輸毒品。第三，陳某1親自到境外查驗(yàn)毒品、商 議毒品數(shù)量、價(jià)格。陳恒友供述，其與陳某1到達(dá)云南勐?？h打洛鎮(zhèn)后就隨同陳某1一起偷 渡到了緬甸小勐拉，與陳艷、陳明權(quán)會(huì)合，陳某1、陳明權(quán)、陳艷聯(lián)系購(gòu)買毒品并商議價(jià)格。 因陳艷、陳明權(quán)在逃，三人的具體分工無法獲知，但是陳恒友的供述得到了卷中其他證據(jù)材 科及陳某1供述的印證。且從相關(guān)證據(jù)來看，陳某1與上線聯(lián)系更加緊密，尤其是“麻古” 主要靠陳某1聯(lián)系，交易毒品時(shí)也是陳某1在場(chǎng)，陳艷只是負(fù)責(zé)聯(lián)系李啟兵運(yùn)輸毒品。第四， 陳某1主動(dòng)代張佳勇、李某2購(gòu)買毒品，該事實(shí)有張佳勇、李某2的供述及手機(jī)通話清單、 銀行轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)證明。
綜上，被告人陳某1伙同陳艷共謀販毒，糾集陳恒友參與販賣、 運(yùn)輸毒品，并邀約張佳勇、李某2購(gòu)買毒品，親自赴境外檢驗(yàn)毒品樣品、試貨、商議毒品價(jià) 格，且出資額巨大，其在共同販賣、運(yùn)輸毒品犯罪中起主要作用，系罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯之 一，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。陳某1販賣、運(yùn)輸毒品數(shù)量大，應(yīng)依法懲處。雖然 本案另兩名主犯陳艷、陳明權(quán)在逃，但是從現(xiàn)有證據(jù)來看，陳某1的作用比陳艷、陳明權(quán)略 大或者至少作用相當(dāng)。故最高人民法院依法核準(zhǔn)被告人陳某1死刑。
（二）毒品案件中代購(gòu)者與托購(gòu)者的罪責(zé)認(rèn)定 辦理毒品犯罪案件時(shí)，要注意對(duì)“居間介紹”或者“代購(gòu)代賣”的準(zhǔn)確認(rèn)定。《大連會(huì) 議紀(jì)要》明確指出：“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購(gòu)代賣的，無論是否牟利， 都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！币话愣?，“居間者”或者“托購(gòu)者”的罪責(zé)相對(duì)較小。 但上述情況不是絕對(duì)的，仍要結(jié)合具體案情和證據(jù)問題具體分析。
本案中，被告人李某2的供述及手機(jī)通話清單證明，此次販毒系陳某1主動(dòng)聯(lián)系李某2： 李某2、陳某1、陳恒友的供述以及卷中其他證據(jù)材料證明，李某2通過電話委托陳某1代 為購(gòu)買毒品；李某2的供述、李某2之妻的證言以及銀行轉(zhuǎn)賬憑證證明李某2匯款 16 萬元 至陳某1指定賬戶；李某2購(gòu)買毒品實(shí)物被公安人員查獲。因此現(xiàn)有證據(jù)可以證明李某2委 托陳某1代為購(gòu)買毒品，李某2與陳某1等人構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。但是由于各被告人供 述以及卷中其他證據(jù)材料關(guān)于李某2毒資及購(gòu)買毒品數(shù)量說法不一，就現(xiàn)有證據(jù)而言，不好 確定李某2到底購(gòu)買了多少毒品。對(duì)李某2量刑時(shí)，首先需要平衡其與在案的陳某1及在逃 的陳艷、陳明權(quán)的罪責(zé)大小。在案證據(jù)證明，李某2將毒資匯至陳某1指定賬戶，未親自到 云南或者境外購(gòu)買毒品，未參與運(yùn)輸毒品；李某2不是幕后指揮操縱販毒的主犯，而是在陳 恒武打電話告知的情況下委托陳某1代為購(gòu)買，屬于受邀約參與犯罪。故可以認(rèn)定李某2的 罪責(zé)小于陳某1以及在逃的除艷、陳明權(quán)。同時(shí)也需要考慮，現(xiàn)有證據(jù)只能確定李某2出資 16 萬元，不能確定李某2購(gòu)買毒品種類和毒品數(shù)量，在作為量刑最重要標(biāo)準(zhǔn)之一的毒品數(shù) 量不確定的情況下，也不宜核準(zhǔn)李某2死刑。
綜上，權(quán)衡全案事實(shí)和各被告人量刑，最高人民法院作出了核準(zhǔn)被告人陳某1死刑，不核準(zhǔn)被告人李某2死刑并改判李某2死刑緩期二年 執(zhí)行的刑事判決。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑三庭 薛美琴 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
