《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
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［第1228號］林某泉制造毒品案-制造毒品案件中，繳獲的毒品系液態(tài)毒品，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重
一、主要問題
制造毒品案件中，公安機(jī)關(guān)繳獲的含甲基苯丙胺的液態(tài)毒品與含甲基苯丙胺的晶體狀毒 品在毒品性質(zhì)、毒品含量及社會危害性上均有區(qū)別，對適用死刑有無影響？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人的量刑出現(xiàn)分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人制造毒品的數(shù)量特別巨大。本案繳獲的毒品雖為液體，但根據(jù) 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》），毒品成品和半成 品數(shù)量應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量，即使經(jīng)過折算，數(shù)量也超過了目前實(shí)際掌握的死刑 數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，對被告人應(yīng)當(dāng)適和死刑立即執(zhí)行。
第二種意見認(rèn)為，含甲基苯丙胺的液態(tài)毒品的量刑可以參照甲基苯丙胺片劑（麻古）的量刑。因?yàn)榧谆奖菲瑒┲屑谆奖返暮恳话阍?5%～12%，純度也不高。根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》，甲基苯丙胺片劑的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的 2 倍左右掌握，以本案的液體冰毒數(shù)量，也可以考慮對被告人適用死刑。
第三種意見認(rèn)為，雖然在液體中檢出了甲基苯丙胺既視為制毒既遂，但畢竟還是液態(tài)毒品，仍屬半成品，應(yīng)當(dāng)與制造出毒品成品的既遂有所區(qū)別。本案繳獲的毒品全是液態(tài)，被告人未能制造出甲基苯丙胺成品，行為危害性相對較小，且歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)， 可對被告人判處死刑緩期二年執(zhí)行。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
（一）制造毒品案件中繳獲的含有甲基苯丙胺成分的液體或固液混合毒品與毒品消費(fèi)、 流通環(huán)節(jié)能直接吸食的成品毒品，在毒品性質(zhì)上并不完全一樣
我國法律對毒品的概念有明確的規(guī)定。1997 年刑法第三百五十七條及 2008 年 6 月 1 日 起施行的《中華人民共和國禁毒法》規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、 嗎啡、大麻、可卡因，以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。 1961 年聯(lián)合國大會通過了《麻醉品單一公約》，1971 年通過了《精神藥物公約》，1988 年又通過了《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》，以上三個公約對毒品作出了統(tǒng)一釋 義。根據(jù)上述國際公約，所謂“毒品”，是指國際公約規(guī)定的受控制的麻醉品和精神藥品。 我國作為以上三個公約的締約國，刑法中的毒品概念與國際公認(rèn)的毒品概念基本吻合。
2014 年 8 月 20 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范毒品名稱表 述若干問題的意見》，其中規(guī)定：“對于含甲基苯丙胺成分的晶體狀毒品，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一表述為甲 基苯丙胺（冰毒）……對于含甲基苯丙胺成分的液體、固液混合物、粉末等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其毒 品成分和具體形態(tài)進(jìn)行表述，如表述為含甲基苯丙胺成分的液體、含甲基苯丙胺成分的粉末 等?！笔袌隽魍ōh(huán)節(jié)中的冰毒，主體化學(xué)成分是甲基苯丙胺，但實(shí)質(zhì)為甲基苯丙胺鹽酸鹽， 因此冰毒并不能完全等同于甲基苯丙胺。
然而，實(shí)踐中遇到的問題復(fù)雜多變。制定法律、解釋法律時，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)面對 的多數(shù)是固體海洛因、晶體冰毒等常見形態(tài)，故而確定毒品性質(zhì)時以常見形態(tài)來確定。但隨著制毒技術(shù)、工藝的發(fā)展、普及，制造毒品案件出現(xiàn)了大最的新情況、新問題。如在制造甲 基苯丙胺案件中，除查獲毒品成品外，往往還會查獲大量含有甲基苯丙胺成分的液體、固液混合物、塊狀物、粉末狀物等非常態(tài)物質(zhì)。這些物質(zhì)通常是制毒過程中產(chǎn)生的半成品，甚至是廢液廢料，也可能是用于加工其他毒品的原料。如何認(rèn)定這些半成品的物質(zhì)性質(zhì)，常常困 擾很多辦案人員。有意見認(rèn)為，鑒于固態(tài)毒品與液態(tài)毒品或固液混合毒品等兩類物質(zhì)實(shí)際上 不能等同，建議制定一個裁判規(guī)則，將制毒案件中繳獲的半成品毒品與傳統(tǒng)觀念中或刑法條 文規(guī)定的毒品區(qū)分認(rèn)定，以減少爭議。還有意見認(rèn)為，沒必要糾結(jié)是液態(tài)毒品還是固態(tài)毒品， 因?yàn)榉梢?guī)定的是毒品，沒有規(guī)定必須是固態(tài)毒品。
對此，我們的意見是，由于毒品具有濫用性、依賴性、危害性、管制性四大特征，因此， 在定義毒品成品時，通常是指可以直接用于銷售和濫用的毒品，而毒品半成品通常是指未制成成品前的中間產(chǎn)品。通過化學(xué)方法制造毒品的，一般已經(jīng)全部或者部分完成化學(xué)反應(yīng)，但對于以制造甲基苯丙胺為最終目的的犯罪，制成含有甲基苯丙胺成分的晶體的，才能視為制出成品，制出含甲基苯丙胺成分的液體、固液混合物等的，應(yīng)視為制出半成品。
本案中，被告人林某泉購買的是含有甲基苯丙胺成分的液體，不屬于毒品成品。林某泉 對其中的部分液體進(jìn)行加工后，雖然甲基苯丙胺含量有所提高，但并未結(jié)晶，仍不具有可直 接被吸食和消費(fèi)的屬性，故其加工產(chǎn)物不是毒品成品，而是半成品。毒品半成品不能直接被吸食消費(fèi)，銷售環(huán)節(jié)中也只有那些需要繼續(xù)加工的人會購買，否則銷售不出去，因此不存在 濫用性。而成品毒品是可以直接吸食的，容易被濫用并有明確的社會危害性。
（二）含甲基苯丙胺的液態(tài)毒品的定量（轉(zhuǎn)化率）問題
1997 年刑法第三百五十七條第二款規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、 制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。2015 年 5 月 20 日，最高人民法院印發(fā)的《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：“辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應(yīng)將查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定為毒品犯罪的數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)的除外。涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮?！薄段錆h會議紀(jì)要》中還明確指出：“制造毒品案件中，毒品成品、 半成品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量，對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應(yīng)計(jì)入制造毒品的數(shù)量。對于廢液、廢料的認(rèn)定，可以根據(jù)其毒品成分的含量、外觀形態(tài)，結(jié)合被告人對制毒過程的供述等證據(jù)進(jìn)行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機(jī)構(gòu)的意 見。”關(guān)于如何認(rèn)定毒品廢液，根據(jù)國家毒品實(shí)驗(yàn)室有關(guān)專家給出的意見，對于毒品含量在 0.2%以下的物質(zhì)即可以視為廢液、廢料。 毒品的純度大小表明了毒品內(nèi)含有毒性成分的大小，吸食量和吸食效果主要取決于毒品中的有效成分，也就是毒品的含量。純度高的毒品，流入社會后其危害性必然大于純度低的 毒品。因此，2007 年 12 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論?！?辦理制造毒品案件中如何計(jì)算液態(tài)毒品數(shù)量？實(shí)踐中有用液體的重量乘以毒品含量得出一個數(shù)值來對液態(tài)毒品比照固態(tài)毒品進(jìn)行定量的做法，此做法并不科學(xué)。以本案為例，根據(jù)被告人供述，其購買回一桶15 公斤的“冰毒水”，將其中半桶倒出加工冰毒，剩下半桶被繳獲。因公安機(jī)關(guān)繳獲的半桶液態(tài)冰毒經(jīng)鑒定甲基苯丙胺含量為 9.15%，以此推算，這 15 公斤甲基苯丙胺含量為 9.15%的液體定量后甲基苯丙胺量為 1.3725 公斤（15 公斤 X9.15%）； 而被告人加入粗鹽熬煮、過濾、冷卻后，不僅總重量從原 15 公斤增加至 18.675 公斤，將 3 鍋、1 盒、半桶甲基苯丙胺含量不同的液體按上述計(jì)算方式計(jì)算后，甲基苯丙胺量也增加到 3.042925 公斤，如果據(jù)此確定被告人的制毒數(shù)量，顯然是不合理的。
本案在二審期間，合議庭曾就液態(tài)毒品的定量（轉(zhuǎn)化率）問題咨詢有關(guān)專家。有關(guān)專家表示，用液體的重量乘以毒品含量得出一個數(shù)值來對液態(tài)毒品比照固態(tài)毒品進(jìn)行定量是不妥的。因?yàn)橐簯B(tài)毒品的轉(zhuǎn)化率受很多因素影響，包括制毒原材料、制毒工藝、使用的反應(yīng)釜、 制毒頻率等。另外，轉(zhuǎn)化過程中還存在損耗問題。由于液態(tài)毒品（毒品半成品）在轉(zhuǎn)化（為 毒品成品）過程中受很多不確定因素的影響，因此無法定量。假設(shè)該液態(tài)毒品能夠完成生產(chǎn)流程，如想要定量，需要搜集上述制造毒品的原材料、工藝、規(guī)律、頻率甚至發(fā)貨單、進(jìn)貨 單、用電量、用水量等證據(jù)，并根據(jù)有關(guān)專業(yè)知識進(jìn)行實(shí)驗(yàn)確定。像本案被告人這樣，買回半成品，根據(jù)道聽途說的制毒方法試制冰毒，但一直未能結(jié)晶的，客觀上很難定量。 本案中，被告人林某泉經(jīng)加工，制造出 10 余千克甲基苯丙胺含量 14.74010 至 37.54% 不等的液體，對該 10 余千克含甲基苯丙胺成分的液體，應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為其制造毒品的數(shù)量。 林某泉對查獲的另外 8.55 千克含甲基苯丙胺成分的黑色液體，雖然尚未實(shí)施加工行為，也可一并認(rèn)定為其制造毒品的數(shù)量，但在量刑時應(yīng)酌情考慮。至于涉案半成品最終能制造出多少成品，受諸多因素影響，目前不能根據(jù)含量簡單推算。
（三）含甲基苯丙胺的液態(tài)毒品的社會危害性相對較小，對繳獲的毒品均呈液態(tài)的制造毒品案件，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重
《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)耍》）規(guī)定， 已經(jīng)制成毒品，達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，可以判處死刑；數(shù)量特別巨大的，應(yīng)當(dāng)判處死刑。根據(jù)上述規(guī)定，在決定能否對被告人判處死刑時，制出成品的數(shù)量是更為重要的考慮因素。認(rèn)定的制造毒品數(shù)量雖已達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但尚未制造出成品的，或者僅制造出少量成品，絕大多數(shù)為粗制毒品或者半成品的，由于其社會危害與已經(jīng)制成成品待售的情形有明顯不同，故一般不宜對被告人適用死刑。這樣考慮的原因在于，毒品半成品因無法被直接吸食、消費(fèi)，與毒品成品的危害緊迫性不一樣，其客觀危害沒那么緊迫。
此外，毒品犯罪的數(shù)量雖然能反映毒品犯罪行為社會危害性的大小，對定罪量刑有非常 重要的意義，但它仍只是依法懲處毒品犯罪的一個基礎(chǔ)情節(jié)，而不是唯一情節(jié)。因此，在執(zhí)行毒品犯罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時不能將之簡單化、絕對化，特別是對被告人可能判處死刑的案件，更不能簡單地將數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作為判處死刑的唯一尺度。是否判處死刑還必須綜合考慮被告人犯罪 情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素。
本案中，被告人林某泉購入原料即為毒品半成品，由于加工工藝等問題，林某泉始終未能制出成品。從林某泉的犯罪手段來看，林某泉制毒所用工具均來自普通家庭廚房所用，并非專門用來加工毒品的器皿，說明林某泉非長期制毒人員，其應(yīng)不屬于制毒慣犯，且其采取的加工工藝簡單，也并未實(shí)際制造出毒品成品。綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果及主觀惡性，并考慮其歸案后能夠如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰，故最高人民法院 裁定依法不核準(zhǔn)林某泉死刑。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 羅敏 廣東省高級人民法院 羅樺 審編：最高人民法 院刑三庭 周川）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）林某泉制造毒品案-制造毒品案件中，繳獲的毒品系液態(tài)毒品的，不得判處死刑》
