《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1230號］孫某1等販賣毒品案-對毒品犯罪上下家如何區(qū)分罪責和適用死刑
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一、主要問題
1．如何區(qū)分毒品犯罪居間介紹和居中倒賣行為？
2．對毒品犯罪上下家如何區(qū)分罪責和適用死刑？
二、裁判理由
本案中，被告人孫某1在一、二審及死刑復核階段均提出辯解稱販毒犯意并非由其提起， 其所起作用小于本案其余主犯，對其適用死刑量刑過重。一、二審判決均認為，被告人孫奇 志販賣毒品給王某2，王某2再將毒品販賣給梁某3、馬某4，他們分別構成毒品買賣的上 下家關系，作用相當，鑒于孫某1系毒品來源，又系毒品再犯，應對其判處死刑。因此，本 案的關鍵爭議點是對孫某1、王某2、梁某3、馬某4四人的關系認定和作用區(qū)分，以及對 孫某1適用死刑是否適當的問題。
（一）關于居間介紹買賣毒品與居中倒賣毒品的區(qū)分
最高人民法院于 2015 年 5 月 18 日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以 下簡稱《武漢會議紀要》）規(guī)定，辦理販賣毒品案件，應當準確認定居間介紹買賣毒品行為， 并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯絡作 用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與 前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關系，直接參與毒品交易并從中獲利。二者區(qū)分的關鍵在于在 毒品交易中所處的地位和作用不同。居間介紹者不是毒品交易的一方主體，在交易中處于中 間人地位，對毒品交易起幫助、促成作用；居中倒賣者雖然也處于毒品交易鏈條的中間環(huán)節(jié)， 但在每一個具體的交易環(huán)節(jié)中都是一方交易主體，對交易的發(fā)起和達成起決定性作用。就量刑而言，對居中倒賣毒品者的處罰一般要重于居間介紹者。 本案中，被告人王某2明顯處于毒品交易鏈條的中間環(huán)節(jié)，但其既沒有提供毒資，也不是毒品來源，對其身份，究竟應認定為居間介紹者還是居中倒賣者，存在一定爭議。我們認為，應認定王某2系居中倒賣者。
主要理由是：
第一，根據查明的事實，梁某3、馬某4、王某5向黃昌彬提出要到大竹縣購買毒品后， 黃昌彬即聯系王某2準備毒品，王某2、黃昌彬先后兩次攜帶甲基苯丙胺樣品與梁某3等人 洽談毒品交易，均因質量不好和數量不夠未能成交。這說明王某2與梁某3等人之間已有交 易毒品的犯意聯絡和具體行為，只因客觀原因未成功。
第二，在交易未成的情況下，王某2緊急聯系被告人孫某1，王某2租車前往達州市與 孫某1見面，對孫某1提供的毒品樣品進行驗貨，并與孫某1談好毒品交易價格為 21.5 萬 元／公斤。這說明王某2與孫某1之間亦有交易毒品的犯意聯絡。
第三，王某2隨后通知梁某3等人到達州市交易毒品，并告知毒品價格為 25 萬元／公 斤。這說明王某2明顯有加價倒賣、從中獲利的意圖。 第四，王某2先指使王義杰將毒品樣品送給梁某3等人驗貨，后與梁某3一起將 12 萬 元定金交給孫某1。孫某1從上家處購得毒品后電話通知王某2進行交易。王某2駕車將孫某1接到馬某4等人所在的酒店，孫某1在酒店外等候，由王某2、梁某3將孫某1提供的 毒品拿到馬某4等人所在房間，馬某4等人收貨后將剩余 37 萬元毒資交給王某2。
由此， 本案交易的毒品、毒資均經過王某2之手，王某2與孫某1、梁親久等人分別構成獨立交易 關系。王某2的行為對毒品交易的完成起到關鍵的決定性作用。 第五，王某2在與梁某3一起去給孫某1交付定金的途中，還單獨販賣給梁某3甲基苯 丙胺 100 余克，更反映出王某2與梁某3等人之間的交易關系。綜上，根據查明的事實，應 認定在販賣毒品犯罪中，孫某1是王某2的上家，梁某3、馬某4等人是王某2的下家，王 守林是孫某1與梁某3、馬某4之間的居中倒賣者。
（二）關于毒品上下家的作用區(qū)分及死刑適用
辦理毒品犯罪案件，對毒品上家還是下家判處死刑，是審判實踐中比較突出和較難把握 的問題。對此，《武漢會議紀要》特別規(guī)定：“對于販賣毒品案件中的上下家，要結合其販毒 數量、次數及對象范圍、犯罪的主動性、對促成交易所發(fā)揮的作用、犯罪行為的危害后果等 因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性，慎重、穩(wěn)妥地決定死刑適用……上家主動聯絡銷 售毒品，積極促成毒品交易的，通?？梢耘刑幧霞宜佬蹋幌录曳e極籌資，主動向上家約購毒 品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。”上述規(guī)定明確了兩點：其一， 在對販賣毒品上下家決定死刑適用時，犯罪的主動性和對促成交易所發(fā)揮的作用，是應著重 考慮的因素；其二，并非一律“殺上家不殺下家”，下家對促成交易起更大作用的，也可以 考慮判處下家死刑。 本案能否對被告人孫某1判處死刑立即執(zhí)行，需要準確比較、判定其與被告人王某2等 人對促成交易所發(fā)揮的作用、罪責大小。
本案的一、二審判決均認為，被告人孫某1與王某2、梁某3、馬某4作用相當，但鑒于孫某1系毒品來源，又系毒品再犯，故應對其判處死刑立即執(zhí)行。但從本案查明的事實和在案證據來看，在孫某1與王某2的上下家關系中，下家王某2行為更加積極、主動，對促成交易所起作用更大，處罰應當更重。具體表現為：第一，王某2首先提出犯意，備齊全款向孫某1約購毒品（王某2明知梁某3等人已備齊全款）； 并且確定購毒數量。第二，在具體交易過程中，王某2從大竹前往達州找到孫某1提出購毒， 主動將 12 萬元定金交到孫某1處，并且將孫奇忘接到交易地點，王某2的行為更加積極主 動。第三，孫某1雖然是王某2的上家，但其本身并沒有毒品，毒品來自上家趙東，孫某1 僅是居中倒賣賺取差價。第四，在梁某3等人攜全款跨省向王某2約購毒品，王某2兩次提 供毒品樣品均未成交的情況下，王某2又向孫某1約購毒品，并提供租車接送孫某1、安排 梁某3等人到達州住宿等便利，以促成交易，反映出王某2販毒犯意的堅決性和主觀惡性之 深。在判處王某2死刑緩期二年執(zhí)行的情況下，對孫某1適用死刑立即執(zhí)行，顯得量刑不夠 均衡。
最高人民法院于 2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以 下簡稱《大連會議紀要》）明確規(guī)定，對于共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的，要全 面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險性方 面的差異，對罪責或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人判處更重的刑罰。如果共同犯 罪中毒品數量剛達到實際掌握的死刑數量標準，但各共同犯罪人作用相當，或者責任大小難 以區(qū)分的，可以不判處死刑立即執(zhí)行。《武漢會議紀要》進一步規(guī)定，在對毒品犯罪從嚴懲 處的同時，亦應全面、準確貫徹寬嚴相濟刑事政策，體現區(qū)別對待，做到罰當其罪，量刑時 綜合考慮毒品數量、犯罪性質、情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性及當地的 禁毒形勢等因素，嚴格審慎地決定死刑適用，確保死刑只適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪 分子。
本案中，被告人孫某1販賣毒品數量較大，在與同伙段波的共同犯罪中起主要作用，系 主犯，屬罪行極其嚴重，并系毒品再犯，依法應當從重處罰。但孫某1同時具有以下從輕處 罰的情節(jié)：第一，購毒犯意、數量均是下家王某2提起，王某2對促成交易所起作用更大； 王某2販賣毒品的數量（販賣冰毒、海洛因共計 1427.6 克及其他毒品 210 余克）、次數（2 次）均多于孫某1：第二，孫某1涉案冰毒、海洛因數量共計 1268 克，且只賣出 858.25 克； 涉案毒品均被收繳，沒有造成實際社會危害。第三，孫某1雖有毒品犯罪前科，但前罪僅販 賣約 1.5 克海洛因，數量相對較少。第四，孫某1歸案后認罪態(tài)度較好，如實供述犯罪，依 法可以從輕處罰。根據《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》的規(guī)定精神，綜合上述量刑情 節(jié)，最高人民法院經復核審理后裁定不核準對被告人孫某1的死刑判決。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
