《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1227號］李某1等擾亂無線電通訊管理秩序案-利用“偽基站”群發(fā)短信的行為如何定罪處罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
利用“偽基站”群發(fā)短信的行為如何定罪處罰？
二、裁判理由
偽基站即假基站，是指未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置的通信基站，設(shè)備一般由主機(jī)和筆記本電腦組成， 通過短信群發(fā)器、短信發(fā)信機(jī)等相關(guān)設(shè)備，利用移動通信的缺陷，通過偽裝成運營商的基站， 冒用他人手機(jī)號碼強行向以其為中心、一定半徑范圍內(nèi)的手機(jī)發(fā)送詐騙、廣告推銷等短信息。 “偽基站”的主要特點是可以隨意更改發(fā)送的號碼，可以選擇尾號較好的號碼，還可以使用 尾數(shù)為“10086"或“95588”等特殊號碼，使手機(jī)用戶誤以為是移動公司或工商銀行發(fā)送的 短信。如果被別有用心的組織或個人利用，冒用公眾服務(wù)號碼或權(quán)威部門名義編造發(fā)送虛假 信息，造成的社會影響將難以估量。“偽基站”具有很強的流動性，可在汽車上使用，也可 暫時放在一個地方使用，如臨時放在銀行附近發(fā)送詐騙短信，還可以不斷改變使用地點，如 在一個地方只放置一兩天再變換地點等。 利用“偽基站”設(shè)備實施的犯罪是一種新型犯罪，涉及地域廣、社會危害大，嚴(yán)重危害 國家通信安全，擾亂社會公共秩序，影響人民群眾安全感。即便“偽基站”發(fā)送的垃圾短信 沒有危害，“偽基站”的存在本身也會對手機(jī)使用帶來危害。運行“偽基站”時用戶手機(jī)信 號被強制連接到該設(shè)備上，無法正常使用運營商提供的服務(wù)，手機(jī)用戶一般會暫時脫網(wǎng)（一 般為 8～12 秒），而后恢復(fù)正常，部分手機(jī)用戶則必須開關(guān)機(jī)才能重新入網(wǎng)。此外，它還會 導(dǎo)致手機(jī)用戶頻繁地更新位置，使得該區(qū)域的無線網(wǎng)絡(luò)資源緊張并出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)擁塞現(xiàn)象，影響 用戶的正常通信。
具體到本案，祓告人李某1、謝某2、王某3違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線信號 發(fā)射臺，截斷正常的移動通信網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)，造成 46109 名用戶手機(jī)接收虛假信息。對于三被告 人利用“偽基站”群發(fā)短信的行為，如何定性？審理中有兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，對被告人李某1、謝某2、王某3的行為應(yīng)當(dāng)以破壞公用電信設(shè)施罪 定罪處罰。主要理由：（1）三被告人利用非法無線信號發(fā)射臺，截斷正常的移動通信網(wǎng)線聯(lián) 網(wǎng)，造成用戶手機(jī)接收虛假信息，出現(xiàn)短暫無網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象，致使 46109 名移動用戶通信網(wǎng)絡(luò)中 斷，危害公共安全，其行為已構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。（2）最高人民法院、最高人民檢察 院、公安都、國家安全部于 2014 年 3 月 14 日發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽 基站”設(shè)備案件的意見》（以下簡稱《兩高兩部意見》）規(guī)定，非法使用“偽基站”設(shè)備干擾 公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用 電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任；同時構(gòu)成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機(jī)信 息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。（3）《最高 人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《公 用電信設(shè)施解釋》）第一條第二項規(guī)定：采用截斷通信線路、損毀通信設(shè)備或者刪除、修改、 增加電信網(wǎng)計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在 使用的公用電信設(shè)施，造成 2000 以上不滿 1 萬用戶通信中斷 1 小時以上，或者 1 萬以上用 戶通信中斷不滿 1 小時的，屬于刑法第一百二十四條規(guī)定的“危害公共安全”，依照刑法第 一百二十四條第一款規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑。根據(jù)該解釋第二條第二項的規(guī)定，如果造成 1 萬以上用戶通信中斷 l 小時以上的，屬于刑法第一百二 十四條第一款規(guī)定的“嚴(yán)重后果”，以破壞公用電信設(shè)施罪處七年以上有期徒刑。
第二種意見認(rèn)為，對被告人李某1、謝某2、王某3的行為應(yīng)當(dāng)以擾亂無線電通訊管理 秩序罪定罪處罰。主要理由是：（1）對利用“偽基站”群發(fā)短信的行為，在刑法修正案（九） 實施前，以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰，是符合法律規(guī)定的。但是，刑法修正案（九）實 施后，對此類行為，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百八十八條第一款的規(guī)定，以擾亂無線電通訊管理秩 序罪定罪處罰。（2）被告人李某1、謝某2、王某3的行為本質(zhì)上是對無線電通訊管理秩序 的破壞，而不是對公共安全的危害。
我們同意第二種意見。理由如下：
（一）從使用“偽基站”行為的罪質(zhì)看，一般尚未達(dá)到危害公共安全的程度
刑法第一百二十四條規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，是指故意破壞正在使 用中的廣播電信設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。①因此，認(rèn)定使用“偽基站” 行為是否構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪這一危害公共安全的犯罪，可從兩個方面去分析。
1．構(gòu)成要件中“破壞”的認(rèn)定?！豆秒娦旁O(shè)施解釋》第一條規(guī)定：“采用截斷通信線路、毀損通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù) 據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，具有下列情形之一的，屬于刑法 第一百二十四條規(guī)定的‘危害公共安全’……”認(rèn)定使川“偽基站”行為構(gòu)成破壞公用電信 設(shè)施罪，首先要認(rèn)定該行為是否屬于以上所述的“破壞”行為。顯然，使用“偽基站”的行 為不構(gòu)成“破壞”行為。因為，第一，以“偽基站”作為工具占用移動等合法基站的頻率的 行為并沒有截斷通信線路。向不特定用戶大批量發(fā)送垃圾短信、廣告等行為，在完成發(fā)送信 息的行為之后，正規(guī)基站就自動恢復(fù)通信功能，因此并沒有破壞有形的傳輸媒介，僅僅是干 擾了電磁波信號的傳遞，不符合“截斷通信線路、毀損通信設(shè)備”這一特征，不符合“破壞” 這一構(gòu)成要件。此處所指的“破壞”，應(yīng)是對通信線路、通信設(shè)備等有形通信設(shè)施的破壞、 入侵，而非對通信信號、信道的占用。第二，利用“偽基站”占用移動等正規(guī)基站的頻率也 不符合“刪除、修改、增加電信網(wǎng)計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序” 這一行為特征。如果行為人使用了黑客技術(shù)通過“偽基站”設(shè)備對合法無線電臺信息系統(tǒng)中 的數(shù)據(jù)和程序如以刪改，則構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
2．“危害公共安全”的認(rèn)定。從侵害的法益看，使用“偽基站”行為對相關(guān)法益是干擾 而非破壞。一方面，大多數(shù)“偽基站”發(fā)送的信息內(nèi)容涉及房產(chǎn)、股票推銷等商業(yè)推廣，更 多的是對無線電通訊秩序和居民的生活安定造成了一定的干擾，達(dá)不到危害公共安全的程 度。另一方面，此類案件中對于危害公共安全的認(rèn)定和取證也存在一定的困難。根據(jù)“偽基 站”的工作原理，雖然發(fā)送垃圾短信等確實可以造成正常通信的中斷，但是這種截斷的時間 往往很短且有地域局限性。司法實踐中，偵查部門要搜集取證，一般需要請無線電管理部門 鑒定涉案“偽基站”的性質(zhì)，包括頻率范圍和信號強度等，并請電信營運商根據(jù)“偽基站” 發(fā)送的短信數(shù)量、脫網(wǎng)用戶數(shù)量、阻斷的正常通信時長進(jìn)行估損。但是，這種作為定罪量刑 證據(jù)的鑒定結(jié)果是否準(zhǔn)確仍然有待考證。無線電管理部門按何種標(biāo)準(zhǔn)來收集數(shù)據(jù)，目前也沒 有明確。同時，運營商可以根據(jù)偵查部門提供的作案時間、案發(fā)地點等計算用戶受影響程度 和信息數(shù)量等，卻無法準(zhǔn)確認(rèn)定該地區(qū)所受到的影響是否完全來自涉案的“偽基站”，無法 排除該地區(qū)運行其他“偽基站”的可能性，僅能估算所有設(shè)備造成的損害總和。且運營商本 身亦屬于受害人，其所提供的數(shù)據(jù)能否客觀反映受影響的用戶數(shù)量也存有疑問，且常常缺乏 其他證據(jù)加以印證。
（二）從立法、司法解釋的演變看，當(dāng)前對使用“偽基站”的行為應(yīng)當(dāng)以擾亂無線電通 訊管理秩序罪定罪處罰
1997 年刑法規(guī)定了擾亂無線電通訊管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不 停止使用，干擾無線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”然而，無線電通訊快速發(fā)展，無線電應(yīng)用也深入經(jīng)濟(jì)社會生活的 方方面面。無線電通訊的廣泛應(yīng)用極大地便利了生產(chǎn)經(jīng)營活動和人們的日常生活，但也使無 線電頻率資源日益緊張，無線電電磁環(huán)境日益復(fù)雜。實際生活中，違反規(guī)定，擅自設(shè)置、使 用無線電臺（站），干擾無線電通訊活動正常進(jìn)行的行為也日益增多，有的甚至造成嚴(yán)重后果。使用“偽基站”的行為就是在這樣一個背景下產(chǎn)生的。
但是，司法實踐中，在追究此類犯罪的法律適用上有一些困難。特別是根據(jù)修正前的刑法第二百八十八條規(guī)定，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究使用“偽基站”等行為的刑事責(zé)任存在一個很大的障礙，即該條規(guī)定需“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。這一前置程序在立法之初是為了避 免司法權(quán)力的濫用和犯罪門檻過低，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。但無線電事業(yè)發(fā)展到今天，一些不法分子認(rèn)識到了這一領(lǐng)域的價值，他們利用無線電私設(shè)電臺謀取非法利益，侵入電臺、空管、公安甚至軍隊的專用無線電頻率，造成了嚴(yán)重的危害。這導(dǎo)致兩方面的問題：一方面， 許多非法使用無線電頻率的個人及組織具有很強的隱蔽性及流動性，行政機(jī)關(guān)難以查處，更難責(zé)令其停止使用；另一方面，許多違法行為被查處時往往都已造成較為嚴(yán)重的后果，行為的危害性很大，對其責(zé)令停止使用已不足以防止危害社會，反而更容易放縱違法和犯罪。 在這樣的情形下，為打擊此類犯罪，2014 年 3 月 14 日發(fā)布的《兩高兩部意見》明確規(guī) 定：非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，依照刑法第一百二 十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任；同時構(gòu)成虛假廣告罪、非法獲 取公民個人信息罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重 的規(guī)定追究刑事責(zé)任。除法律、司法解釋另有規(guī)定外，利用“偽基站”設(shè)備實施詐騙等其他 犯罪行為，同時構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。
《兩高兩部意見》的出臺，為打擊利用“偽基站”的犯罪行為提供了有力的法律依據(jù)， 但在學(xué)界和司法實踐中，常有不同觀點和意見，認(rèn)為使用“偽基站”行為的社會危害性尚未達(dá)到危害公共安全的程度，該行為侵害的法益只是社會秩序中的無線電通訊管理秩序而已。 然而，刑法修正案（九）修正之前的刑法第二百八十八條，由于其行政前置程序，很難成為 打擊使用“偽基站”犯罪活動的法律依據(jù)。而對使用“偽基站”行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，于罪質(zhì)而言，又難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。鑒于此，2015 年 8 月 29 日通過的刑法修正 案（九），對刑法第二百八十八條的規(guī)定作了修改。修改后的擾亂無線電通訊管理秩序罪， 是指違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站）或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電 通訊秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。修改主要體現(xiàn)在以下四點：（1）減少前置性的行政程序，取消 了原條文規(guī)定的“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的規(guī)定。利用“偽基站”進(jìn)行犯罪的行 為具有較強的隱蔽性和流動性。偵破此類案件尚且存在一定的偵查和取證難度，更不用說行 政機(jī)關(guān)實時監(jiān)督并及時發(fā)現(xiàn)和責(zé)令停止使用了。（2）將結(jié)果犯修改為情節(jié)犯。修改后的該罪 降低了入罪門檻，由原來的“造成嚴(yán)重后果”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”。這順應(yīng)了近年來無線電 通訊技術(shù)快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用的需求，避免了原先監(jiān)控部門無法實時監(jiān)管而缺乏“責(zé)令”環(huán) 節(jié)因此無法入罪的弊端。使用“偽基站”犯罪的危害性，不僅體現(xiàn)在危害結(jié)果的嚴(yán)重性，也 體現(xiàn)在危害行為的危險性上。即使沒有造成實際可見的損害結(jié)果，也存在傳播不良信息、干 擾專用頻率等風(fēng)險。擾亂無線電通訊管理秩序罪修改之后，為解決司法實踐當(dāng)中的罪名認(rèn)定 問題提供了堅實的法律依據(jù)。（3）將“擅自占用”修改為“擅自使用”。無線電頻率的占用， 意思是在該頻率波段內(nèi)優(yōu)先使用，同時排斥其他基站使用該頻率。然而，隨著無線電技術(shù)的 發(fā)展，今后“偽基站”使用合法基站的頻率波段發(fā)射信號時，可以做到不占用正常的無線電 頻率。修改為“擅自使用”后，就不妨礙將這種情況認(rèn)定為擾亂無線電通訊管理秩序罪了。 相比較刑法第一百二十四條破壞公用電信設(shè)施罪要求要具備“破壞”這一法定構(gòu)成要件，降 低了由于技術(shù)的進(jìn)步和法律的滯后性而導(dǎo)致不能對使用“偽基站”行為入刑的可能性。（4） 增設(shè)罪刑單位和量刑檔次。增加了一個“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重情節(jié)，這為法官依據(jù)案件的 事實和證據(jù)，依據(jù)行為人犯罪行為的危害程度進(jìn)行刑罰裁量提供了標(biāo)準(zhǔn)和梯度，貫徹了罪責(zé) 刑相適應(yīng)的原則，也有利于警示具有犯罪意圖者。
然而，由于《兩高兩部意見》并未失效，司法實踐中對于使用“偽基站”的行為如何定性仍然未能統(tǒng)一。一些法院仍然按《兩高兩部意見》定罪處罰，也有一些法院逐漸認(rèn)定類似案件為擾亂無線電通訊管理秩序罪。其適用該罪名的主要理由是：（1）擅自設(shè)置“偽基站” 發(fā)送垃圾短信，其主觀意圖是對電信用戶實施詐騙，并非針對公用電信設(shè)施進(jìn)行破壞；（2） 其侵犯的客體是無線電通訊秩序，并非公共安全；（3）擾亂無線電通訊管理秩序罪的刑期設(shè) 置較破壞公用電信設(shè)施罪更輕一些，按此罪名處理案件符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；（4）立法機(jī) 關(guān)修改刑法第二百八十八條，意圖就是為司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用該條清除障礙，避免司法實踐中 繼續(xù)將此類行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪。 基于實踐中存在的這些情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 2016 年 12 月 19 日發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2016） 32 號，以下簡稱《兩高一部意見》）?！秲筛咭徊恳庖姟访鞔_規(guī)定：“在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活 動中，非法使用‘偽基站’‘黑廣播’，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”在此基礎(chǔ)上，2017 年 7 月 1 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于 辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《無線電通訊解釋》）第一條明確規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十八條第一款 規(guī)定的‘擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序’： （一）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置無線電廣播電臺（以下簡稱‘黑廣播’），非法使用廣播電視專用頻段的 頻率的；（二）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站（以下簡稱‘偽基站’），強行向不特定用戶發(fā)送信息， 非法使用公眾移動通信頻率的；（三）未經(jīng)批準(zhǔn)使用衛(wèi)星無線電頻率的；（四）非法設(shè)置、使 用無線電干擾器的；（五）其他擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率， 干擾無線電通訊秩序的情形?！敝链耍痉▽嵺`中的困惑和社會各界的有關(guān)爭議，通過《無線電通訊解釋》得到了統(tǒng)一。
就本案而言，被告人李某1、謝某2、王某3利用“偽基站”群發(fā)短信的行為發(fā)生在 2016 年 4 月 2 日。此時，刑法修正案（九）已經(jīng)開始實施。根據(jù)行為時的法律，對上述使 用“偽基站”的行為應(yīng)當(dāng)以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪處罰。原審法院依照刑法第一百 二十四條第一款及《公用電信設(shè)施解釋》第一條第二項的規(guī)定，認(rèn)定三被告人的行為構(gòu)成破 壞公用電信設(shè)施罪，屬適用法律錯誤。本案在二審期間，《兩高一部意見》于 2016 年 12 月 19 日發(fā)布并于 2016 年 12 月 20 日開始實施。二審法院認(rèn)為，三被告人的行為并非直接針對 公用電信設(shè)施本身進(jìn)行破壞，而主要是破壞無線電通訊秩序，對公用電信設(shè)施本身并不會產(chǎn) 生危害，符合擾亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪構(gòu)成，遂作出改判三被告人行力構(gòu)成擾亂無 線電通訊管理秩序罪的判決。 需要說明的是，二審判決生效后，《無線電通訊解釋》于 2017 年 7 月 1 日開始實施。該 二審判決的內(nèi)容與《無線電通訊解釋》的相關(guān)規(guī)定精神是契合的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陸建紅 湖北省漢江中級人民法院 王秀斌 審編：最 高人民法院刑四庭 周峰）
①張軍：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》（上）（第 9 版），人民法院出版社 2016 年版，第 167 頁
