《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1187]翟某1等搶劫案-在他人實施盜竊為抗拒抓捕當場使用暴力的犯罪過程中加入其中的行為如何定性
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一、主要問題
先行為人實施盜竊行為，為抗拒抓捕當場使用暴力，后行為人加入犯罪的行為如何定性？
二、裁判理由
刑法第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪定罪處罰。本案中，被告人胡某5、孟某6實施盜竊時被劉某風、劉某父子發(fā)現后，持斧子與劉某風、劉某打斗，致劉某風輕微傷，對該行為依照搶劫定罪處罰均無異議。關鍵是本案的后續(xù)行為，即被告人孟某6當場被抓，被告人胡某5逃跑后又糾集翟某1、賈某2、張某3、井某4暴力劫奪孟某6，造成王某春死亡（翟某1所致）、劉某輕微傷的行為該如何定罪量刑？公訴機關指控翟某1構成故意殺人罪，胡某5、賈某2、張某3、井某4構成尋釁滋事罪。一、二審法院認為后續(xù)行為與先前的轉化搶劫犯罪行為是個連續(xù)的整體，故被告人胡某5、孟某6與被告人翟某1、賈某2、張某3、井某4均構成搶劫罪。我們贊同一、二審法院的意見，具體分析如下：
（一）后續(xù)行為不符合尋釁滋事的構成要件
尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、毀壞，起哄鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。我國刑法規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一的，構成本罪：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物， 情節(jié)嚴重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，尋釁滋事罪的行為人在主觀上應具有“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非”或者“因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非”的犯罪目的。
本案中，各被告人的行為在客觀上似乎符合尋釁滋事罪“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的” 情形，但司法實踐中，判斷是否構成尋釁滋事罪，不能僅從客觀行為的表象進行分析，還應當注重考察行為人的主觀故意，才能區(qū)分不同性質的案件，準確定罪。本案被告人胡某5暴力抗拒抓捕逃跑后，即電話聯系翟某1、賈某2、張某3、井某4，告知了前因，邀約一同去劫奪被抓的孟某6，翟某1、賈某2、張某3、井某4同意一塊去救人，各被告人的犯罪目的和對象明確，并非是為尋求精神刺激去隨意毆打他人，而是要劫奪因盜竊被被害人抓獲的孟某6， 不屬于“無事生非”，亦不屬于“借故生非”。從本案的社會危害性角度來看，各被告人打斗的行為雖然對公共社會秩序具有一定的破壞，但主要危害的是特定被害人的生命健康和財產權利，因此該行為不符合尋釁滋事罪的構成要件。另外，尋釁滋事罪最高刑罰為五年有期徒刑，本案中各被告人在劫奪孟某6時采取了用自自制鋼管斧頭砍擊、用汽車撞擊等暴力手段，犯罪性質惡劣，犯罪后果嚴重，如果僅用尋釁滋事罪追究各被告人的行為，不能體現罪責刑相一致原則，亦不足以體現刑罰的嚴歷性。
（二）轉化行為與后續(xù)行為是一個連續(xù)整體
根據刑法第二百六十九條的規(guī)定，犯盜竊罪為抗拒抓捕而“當場”使用暴力的，才能按搶劫罪定罪處罰。那么這個“當場”該如何理解，是否只限于盜竊被發(fā)現的當時和現場？我們認為，對“當場”不能機械理解，它應該是個綜合性的概念，涵蓋了時間上的連續(xù)性和空間上的延續(xù)性，允許存在點與點之間的短暫間隔，應該是指行為人實施盜竊現場及抗拒抓捕的整個過程和現場。比如，行為人實施完盜竊行為，離開的時間短暫而馬上被發(fā)現的，應 認定為“當場”。如果被發(fā)現當時因條件不合適未采取抓捕，而跟蹤到合適地點實行抓捕， 行為人抗拒抓捕的，也應認定為“當場”。但是如果行為人實施盜竊后離開現場一段距離， 因其他原因被發(fā)現的，就不宜認定為“當場”此時行為人抗拒抓捕造成人員受傷或死亡的， 則應以盜竊罪和故意傷害罪或故意殺人罪等罪名追究刑事責任。
本案中，被告人胡某5、盂祥友實施盜竊時當場抗拒抓捕，結果胡某5逃脫、孟某6被抓，如果胡某5逃脫后未返回現場救人，那么轉化搶劫行為結束。但是胡某5逃脫后立即聯系了翟某1、賈某2、張某3、井某4等人，邀約救人。從被害人陳述來看，他們在抓住孟樣友后即報警。在等待警察到來期間，胡某5開車返回一次，提出愿意拿錢贖人，被拒絕后胡某5開車離去。過了一會兒，胡某5開車帶著其他被告人到達現場，采取暴力手段強行劫奪走了孟某6。因此，轉化行為與后續(xù)行為的目的都是暴力抗拒抓捕，整個過程是連續(xù)的，在時間和空間上不能割裂看待，定罪上自然也不能分開對待。
（三）本案屬于事前無通謀的共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主觀上要求共同犯罪人有共同的故意，共同實行的意思可以形成于實行行為之前或實行行為之時。從這點出發(fā)，共同犯罪畢可以分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪，是指著手實行犯罪之前，共犯人已經形成共同犯罪故意，就犯罪實施進行了商議和謀劃。事前無通謀的共同犯罪，則是指在剛著手或實行犯罪的過程中形成共同故意犯罪的。
事前無通謀的共同犯罪中，有可能存在承繼的共同犯罪現象。也就是說，前行為人的先行行為的效果在持續(xù)，后行為人在明知這種狀態(tài)的情況下參與進去，后行為人就與前行為人成立共同犯罪。但是這種承繼的共同犯罪人，只能對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，利用前行為人已經造成的結果不等于后行為人的行為與該結果之間具有因果關系。例如， 前行為人單獨人室盜竊被發(fā)現后逃離現場，在其逃離過程中，知道真相的后行為人為了使前行為人逃避抓捕，唆使前行為人或與前行為人共同當場對他人實施暴力，后行為人雖然沒有犯盜竊罪，但其參與了抗拒抓捕行為，實施了轉化搶劫行為，故與前行為人成立轉化型搶劫?？墒窃谙嗤闆r下，如果前行為人抗拒抓捕時猛踢被害人腹部一腳，后行為人參與進來后也猛踢被害人腹部一腳，最后被害人因肝臟破裂流血過多而死亡，卻不能査明是誰的行為造成其肝臟破裂。前行為人和后行為人構成轉化型搶劫的共犯。但在區(qū)分地位、作用時，應當考慮前行為人的暴力是為了自身利益，而后行為人僅僅是幫助前行為人逃避抓捕，因此，前行為人應當承擔更加主要的責任。
本案中，被告人翟某1、賈某2、張某3、井某4與被告人胡某5、孟某6平時均有盜油行為。翟某1、賈某2、張某3、井某4雖然與胡某5、孟某6此次事先并無盜竊、搶劫犯罪的通謀，但明知胡某5、孟某6在盜油時被發(fā)現，孟某6被抓獲后，而仍支持胡某5實施抗拒抓捕行為，持自制鋼管斧頭去劫奪孟某6，與被告人胡某5形成解救孟某6、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前無通謀的共同犯罪，與孟某6、胡某5一起成立轉化搶劫。胡某5、翟某1賈某2、張某3、井某4一起參與實施了劫奪孟某6的行為，在此過程中，致被害人王某春死亡被害人劉某受輕微傷，該危害后果與五被告人的行為之間具有因果關系，故該五人均應對王某春死亡和劉某輕微傷的結果承擔刑事責任。而孟某6由于人身被控制無法活動，胡某5等五人的后行為其無法控制也不能制止，已超出其犯罪故意的范圍，王某春死亡和劉某輕微傷的結果與其先行行為無因果關系，故其不應該對王某春死亡和劉某輕微傷的結果承擔刑事責任，其在先前與胡某5共同抗拒抓捕的過程中，胡某5將劉劉某風左肘砍傷，致劉某風輕微傷，孟某6僅對該先行為造成被害人輕微傷的結果承擔刑事責任。
（四）關于本案的量刑
本案轉化搶劫行為中，被告人孟某6、胡某5實施暴力行為共同抗拒抓捕，二人均系主犯，地位、作用相當，共同對劉某風輕微傷承擔責任；后續(xù)行為中，被告人胡某5、翟某1、賈某2、張某3、井某4五人參與，共同對被害人王某春死亡、被害人劉某輕微傷承擔責任，其中井某4僅在旁實施望風行為，起輔助作用，系從犯，其余四人積極實施暴力行為，起主要作用，系主犯。四主犯中，翟某1獨自持斧砍死被害人王某春，作用最為突出，因此量刑最重。本案系嚴重危害社會治安的搶劫案件，又致一人死亡，但考慮本案責任相對分散，翟某1雖然是直接致人死亡的兇手，作用最為突出，但是其系被糾集而參與犯罪，并未參與前一階段盜竊并抗拒抓捕的行為；胡某5糾集、指揮他人，在劫奪孟樣友雙方對峙時，首先開車試圖撞擊被害人，其在本案中的地位亦較為突出，故對被告人翟某1未判處死刑立即執(zhí)行。但鑒于翟某1犯罪手段殘忍，后果嚴重，法院同時判決對其限制減刑。
綜上，一、二審法院認定各被告人構成搶劫罪并根據各被告人在共同犯罪中的地位、作用和本案的具體情節(jié)，所作判罰是適當的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 章曉瑜河北省高級人民法院 曹永校
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
