《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1186]尹某1、任某2盜竊案-盜竊后為抗拒抓捕實(shí)施暴力程度不明顯的擺脫行為，能否認(rèn)定為“轉(zhuǎn)化型搶劫”
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一、主要問題
盜竊后為抗拒抓捕實(shí)施暴力程度不明顯的擺脫行為，能否認(rèn)定為“轉(zhuǎn)化型搶劫”？
二、裁判理由
刑法第二百六十九條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”理論界將該法條規(guī)定的情形稱為“轉(zhuǎn)化型搶劫”或者“事后搶劫”，即具備上述條件的行為可以直接認(rèn)定搶劫罪。但是何為“暴力”，“暴力”達(dá)到何種程度才能認(rèn)定搶劫，司法實(shí)務(wù)中則存有爭議。本案審理中，對被告人尹某1的行為能否認(rèn)定搶劫罪，就存在兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，刑法沒有對“暴力”作出限定，只要該強(qiáng)力行為幫助行為人實(shí)現(xiàn)了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，即可認(rèn)定搶劫罪。被告人尹某1盜竊成功后，為抗拒被害人的抓捕，明知被害人緊抓其衣領(lǐng)，仍將被害人拖至四樓樓道并將被害人拽倒，最終成功脫逃并非法占有了被害人的財(cái)物，其行為應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，搶劫罪是嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪，法定刑起點(diǎn)即為三年有期徒刑， 對其構(gòu)成要件應(yīng)從嚴(yán)解釋。被告人尹某1面對被害人的撕扯，始終沒有正面回?fù)?，僅是被動(dòng)地?cái)[脫、逃離，其摔下樓梯系因被害人踢踹所致，該行為不屬刑法規(guī)定的“暴力”行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。
我們同意第二種意見，被告人尹某1盜竊既遂后，為逃脫被害人的抓捕，實(shí)施了暴力程度不明顯的擺脫行為，該行為不符合轉(zhuǎn)化型搶劫中的暴力行為特征，不應(yīng)認(rèn)定搶劫罪。
轉(zhuǎn)化型搶劫是轉(zhuǎn)化犯的一種形式。所謂轉(zhuǎn)化犯，是指在輕罪行為的實(shí)施過程中或者輕罪狀態(tài)的持續(xù)過程中，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的行為、方法或者后果等轉(zhuǎn)化條件，而使輕罪轉(zhuǎn)化為重罪，并以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。例如，刑法第二百四十一條第五款的規(guī)定（收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照刑法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰），以及刑法第第二百六十九條的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯通常具有以下四個(gè)特征：（1）法定性。法定性是轉(zhuǎn)化犯的基本特性，只有法律明確規(guī)定了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為、轉(zhuǎn)化后的新罪行為、啟動(dòng)轉(zhuǎn)化的各種情形以及定罪量刑的原則等，才能成立轉(zhuǎn)化犯。（2）轉(zhuǎn)變性。轉(zhuǎn)變性是轉(zhuǎn)化犯的核心特性。轉(zhuǎn)化犯由由兩部分組成，基礎(chǔ)行為是轉(zhuǎn)化犯成立的前提，實(shí)施法律規(guī)定的行為、方法或者出現(xiàn)法律規(guī)定的后果是轉(zhuǎn)化犯成立的條件，轉(zhuǎn)化后即成為與前罪罪質(zhì)相異的新罪?；A(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為的關(guān)系如下：首先，轉(zhuǎn)化行為是在基礎(chǔ)行為之上實(shí)施的，轉(zhuǎn)化行為與基礎(chǔ)行為無法割裂。例如，刑法第二百六十九條規(guī)定的“當(dāng)場”，刑法第二百四十一條第五款規(guī)定的“被拐賣的婦女、兒童”如果兩者之間毫無關(guān)系，則不能成立轉(zhuǎn)化犯。其次，轉(zhuǎn)化行為是基礎(chǔ)行為人基于新的主觀故意實(shí)施的新行為?；A(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化行為需是基于兩個(gè)故意實(shí)施的兩個(gè)行為，兩者主觀故意產(chǎn)生的時(shí)間不同，具體內(nèi)容也有所所區(qū)別，且通常后者的主觀惡性更深。最后，轉(zhuǎn)化行為與基礎(chǔ)行為的性質(zhì)不同。正因在前罪基礎(chǔ)上實(shí)施了性質(zhì)不同的轉(zhuǎn)化行為，才能依照他罪定罪懲罰，如果后續(xù)行為沒有超越前罪罪質(zhì)，則一般只能以前罪處罰。（3）趨重性。趨重性是轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特性，即轉(zhuǎn)化后的行為性質(zhì)和懲罰力度均要重于基礎(chǔ)行為。由于行為人主客觀方面均發(fā)生了變化，使整個(gè)行為脫離原行為，符合新行為的罪質(zhì)，故以新罪定罪處罰。（4）唯一性。唯一性是轉(zhuǎn)化犯定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，即對于轉(zhuǎn)化犯在定罪量刑訴訟追訴等方面均依照新罪處理。
刑法第二百六十九條規(guī)定的情形屬于典型的轉(zhuǎn)化犯，基礎(chǔ)行為是行為人實(shí)施盜竊、詐騙搶奪行為，轉(zhuǎn)化條件是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，轉(zhuǎn)化后的新罪是搶劫罪。搶劫罪在罪質(zhì)和罪責(zé)方面均更重，不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且侵犯了他人的人身權(quán)利，法定刑從三年有期徒刑直至死刑，屬于刑法體系中的重罪， 根據(jù)刑法謙抑性原則，對其犯罪構(gòu)成要件應(yīng)從嚴(yán)解釋，防止擴(kuò)大打擊面。因此，這里的“暴力”只能是狹義的“暴力”，即對被害人不法使用有形力，使被害人不能反抗或者不敢反抗， 通常具有主動(dòng)性、強(qiáng)制性、攻擊性等特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定“暴力”需要注意以下幾點(diǎn)：
1. 暴力的對象是人。搶劫罪通過壓制人的反抗來獲取利益，其手段行為侵犯的是難以估價(jià)的人的生命安全和身體健康。轉(zhuǎn)化型搶搶劫的暴力手段同樣針對的是人，是對盜竊、詐騙、搶奪行為人窩藏贓物、毀滅罪證起阻礙作用或者對行為人實(shí)施抓捕的人。
2. 使用的時(shí)空條件是當(dāng)場。這里的“當(dāng)場”是指實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的現(xiàn)場，或者剛一逃離現(xiàn)場即被人發(fā)現(xiàn)和追捕的過程中。這是轉(zhuǎn)化行為附屬性質(zhì)的要求，即使用暴力的行為不能與盜竊等行為分割開來，只有兩者具有時(shí)間、地點(diǎn)、事實(shí)和追索事態(tài)方面的連續(xù)性時(shí)，才能成立轉(zhuǎn)化犯罪。因此，行為人入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，只有在戶內(nèi)或者公共交通工具上當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，才能構(gòu)成“人戶搶劫”或者“在公共交通工具上搶劫”。
3. 暴力的程度是足以壓制人的反抗，但不要求事實(shí)上壓制了人的反抗，更不要求具有危害人身安全的性質(zhì)。搶劫罪通過壓制被害人的反抗來獲取財(cái)物，其暴力程度只要達(dá)到足以壓制被害人反抗的能力和勇氣，使被害人不敢反抗或者不能反抗即可。通常認(rèn)為，行為人使用兇器、以兇器相威脅或該行為造成被害人輕微傷以上后果的，就可認(rèn)定使用“暴力”。轉(zhuǎn)化型搶劫與搶劫雖然認(rèn)定性質(zhì)相同，但行為人的主觀惡性和行為動(dòng)機(jī)畢竟不同，行為人最初目的是盜竊、詐騙、搶奪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證才使用暴力或者以暴力相威脅，因此對其暴力程度應(yīng)當(dāng)有所限制，應(yīng)以被害人不敢抓捕或者不能抓捕為限。如果行為人不具有傷害意圖，只是為擺脫和逃跑而推推搡搡，沒有造成輕傷以上后果的，則可不認(rèn)定使用暴力，不以搶劫罪定罪處罰。如此處理，有效區(qū)分了主動(dòng)使用暴力和被動(dòng)擺脫行為之間的罪責(zé)差異，體現(xiàn)了刑法道義性的要求，也通過追訴后果的差異來最大限度地保障被害人的人身權(quán)益。《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《搶劫指導(dǎo)意見》）亦對此作出明確規(guī)定，指出“對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力程度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為‘使用暴力”，不以搶劫罪論處”。
就本案而言，被告人尹某1、任某2以擬門入戶的方式，從被害人陳金某家中竊取了價(jià)值 1 萬余元的手鐲、手表和現(xiàn)金等物，其行為已構(gòu)成盜竊罪。尹某1離開前遇到返回家中的失主陳金某，除金林隨即抓住尹某1的衣領(lǐng)毆打其面部幾拳，尹某1并未主動(dòng)回?fù)?，而是想盡快擺脫被害人的抓捕。尹某1逃離途中，因被害人拉扯其衣領(lǐng)不放，將被害人扯至樓下； 其間，被害人還踢踹尹某1，致二人摔倒，后尹某1借勢脫掉外衣逃離。整個(gè)過程中，尹 林軍沒有對被害人主動(dòng)使用暴力，僅是躲閃被害人的毆打和追捕，雖致被害人摔倒，但沒有造成輕傷以上的后果，依照前述觀點(diǎn)和《搶劫指導(dǎo)意見》的規(guī)定，尹某1的擺脫行為不應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫的暴力行為，對其不應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。
綜上，一審法院根據(jù)本案的具體情況，考慮到尹某1的累犯情節(jié)和如實(shí)供述的情節(jié)，以盜竊罪判處其有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑四庭 杜軍燕審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
