《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1188]肖某1等非法吸收公眾存款案-非法吸收公眾存款罪從輕處罰的適用
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
1．緩刑適用要件中的“犯罪情節(jié)較輕”之“情節(jié)”，與刑法分則具體罪狀中決定刑罰檔次的“情節(jié)輕重”之“情節(jié)”如何區(qū)分評價？
2．在非法吸收公眾存款罪中如何理解和適用“從輕處罰”？
二、裁判理由
本案在審理中對三被告人能否適用緩刑存在兩種不同意見：第一種意見即公訴機關(guān)的意見為，三被告人犯罪數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重，不屬于刑法第七十二條關(guān)于緩刑適用條件中“犯罪情節(jié)較輕”，故不應(yīng)對其宣告緩刑。第二種意見即一、二審法院的意見為，本案三被告人非法吸收公眾存款的行為雖然屬于“數(shù)額巨大”，但主要是用于生產(chǎn)經(jīng)營所需，案發(fā)后被告人積極清退了大部分資金，符合刑法第七十二條關(guān)于適用緩刑的四個要件，審度權(quán)衡全案情節(jié)，可以對三被告人從輕處罰并適用緩刑。
我們認為，兩種意見分歧的關(guān)鍵，在于對非法吸收公眾存款罪具有“數(shù)額巨大”等嚴重情節(jié)時，從輕處罰及緩刑適用條件的不同理解和把握。
（一）緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”與具體罪狀中的“情節(jié)輕重”含義之厘清刑法修正案（八）對緩刑適用條件作了修正，將原來的實質(zhì)要件“根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，確實不致再危害社會”細化為“犯罪情節(jié)較輕”“有悔罪表現(xiàn)”“沒有再犯罪的危險” 以及“不會對所居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良影響”?？梢姡胺缸锴楣?jié)較輕”成了緩刑適用的首要要件，在司法實務(wù)中需要重點考慮。
“犯罪情節(jié)較輕”之“犯罪情節(jié)”，側(cè)重于反映犯罪的整體社會危害性，是對犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪對象以及犯罪客觀方面的全面考察和綜合評價，其中不乏體現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的酌定性。而刑法分則具體罪狀中的犯罪情節(jié)，一般表述為情節(jié)一般、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重三個層次，它們是決定刑罰檔次的犯罪畢因素，刑法理論上又叫基本構(gòu)成和加重構(gòu)成。從刑法文本及司法解釋規(guī)定來看，刑法分則具體罪狀中的各類情節(jié)，主要體現(xiàn)為對犯罪客觀方面的評價，一般不關(guān)涉犯罪主體、犯罪客體等其他犯罪構(gòu)成要素，尤其是在數(shù)額犯中。為最大程度上限縮刑罰彈性，防范司法擅斷，刑法分則中的犯罪情節(jié)一般都經(jīng)由司法解釋作出較為明確的規(guī)定，具有法定性和確定性，法官自由裁量的空間相對較小。
由上可見，緩刑適用要件中的“犯罪情節(jié)”與具體罪狀中的“犯罪情節(jié)”兩者旨趣不同， 含義有別，在邏輯上不具有同一性和當(dāng)然的對應(yīng)性。同法實務(wù)中應(yīng)避免望文生義，將兩者混為一談。易言之，不能認為凡具有刑法分則規(guī)定的“情節(jié)嚴重”者，即不屬于刑法第七十二條規(guī)定“犯罪情節(jié)較輕”，而當(dāng)然地將其排除在緩刑適用范圍之外。若此，則可能得出凡具有嚴重情節(jié)依法定刑得處三年有期徒刑者，一律不能適用緩刑的不當(dāng)結(jié)論。
（二）非法吸收公眾存款罪中的“數(shù)額巨大”與“其他嚴重情節(jié)”之區(qū)分評價
我國刑法第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處 5 萬元以上 50 萬元以下罰金。而所謂“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條第二款的規(guī)定，是指非法吸收或變相吸收公眾存款具有下列情形之一的：（1）個人犯罪數(shù)額 100 萬元（單位 500 萬元）以上；（2）個人所涉存款對象100 人以上（單位 500 人以上）；（3）個人給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額 50 萬元（單位250 萬元）以上；（4）造成特別惡劣的社會影響或者其他特別嚴重后果。顯然，前三種情形對應(yīng)“數(shù)額巨大”的認定側(cè)重于犯罪數(shù)數(shù)額和犯罪對象的數(shù)量；第四種情形對應(yīng)“其他嚴重情節(jié)”，側(cè)重于犯罪危害后果。所謂“特別惡劣的社會影響”或“其他特別嚴重后果”， 從司法實務(wù)來看，主要是指犯非導(dǎo)致被害人自殺、造成群體性上訪，嚴重影響社會穩(wěn)定、民憤極大，強烈要求從嚴處置等情形。
刑法第一百七十六條雖將“數(shù)額巨大”與“其他嚴重情節(jié)”兩者并列，共同作為非法吸收公眾存款罪提檔處罰的情節(jié)，但該兩者卻具有一定區(qū)別：一是在社會危害性方面存在區(qū)別?！皵?shù)額巨大”與基本犯之間，僅有量的區(qū)別而無質(zhì)的差異；而“其他嚴重情節(jié)”與基本犯之間，其社會危害性完全不能相提并論，具有質(zhì)的差別。二是在法益侵害方面具有單一與多元的區(qū)別。純粹的“數(shù)額巨大”與基本犯之間，侵犯的法益仍僅為單一的國家金融秩序；而 具有“其他嚴重情節(jié)”者，其實際侵犯的法益已擴展至公民的生命權(quán)社會管理秩序等。三是在犯罪后果的可救濟方面也存有明顯區(qū)別?！皵?shù)額巨大”的，仍可通過退贓等經(jīng)濟手段，在相當(dāng)程度上修復(fù)其犯罪危害；而具有“其他嚴重情節(jié)”，因人身傷亡等不具有可恢復(fù)性，縱然行為人悔罪心切，一般也難以起到實際彌補效果。
區(qū)分非法吸收公眾存款罪中的“數(shù)額巨大”與“其他嚴重情節(jié)”，意在說明兩者在緩刑適用的可能性方面應(yīng)予區(qū)別對待：對于純粹因“數(shù)額巨大”而提檔處罰的，可在符合條件時考慮緩刑適用；對于具有“其他嚴重情節(jié)”的，則基于對司法裁判的社會可接受性等社會效果的考慮，縱然在三年有期徒刑的起點刑量刑，一般也不宜對其適用緩刑。
（三）非法吸收公眾存款罪“數(shù)領(lǐng)巨大”從輕處罰的適用
本案中，三被告人非法吸收的資金達 2 億余元，是“數(shù)額巨大”起點（100 萬元）的數(shù)百倍，非法吸收公眾存款罪沒有規(guī)定“數(shù)額特別巨大”情形，但本案相對一般案件而言應(yīng)屬“數(shù)額特別巨大”＂。一、二審法院卻僅在加重處罰的起點刑（三年有期徒刑）量刑，是否有悖罪責(zé)刑相適應(yīng)原則？
我們認為，就一般數(shù)額犯而言，犯罪數(shù)額本身是決定其犯罪情節(jié)輕重的主要因素，在犯罪總額遠遠大于法定起點刑數(shù)額且無法定從輕處罰情節(jié)的情況下，仍在起點刑量刑，確實難以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪，有違量刑規(guī)范化的基本要求。但就非法吸收公眾存款罪而言，《解釋》第三條第四款明確規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。在《（關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋）的理解與適用》一文中，也有這樣的表述：“起草過程中有意見認為，應(yīng)對免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數(shù)額往往很大，如設(shè)定數(shù)額限制，本款規(guī)定在實踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現(xiàn)在不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會穩(wěn)定問題，故未采納。”①劉為波；《關(guān)于審理非法集資刑事案件其體應(yīng)用法律若干問題的解釋）的理解與用》，載《刑事審判參考》（總第 79 集），法出版社 2011 年版，第 141頁。
因此，可以明確，《解釋》規(guī)定的免予刑事處罰和出罪規(guī)定，是包括犯罪數(shù)額巨大的情形的從司法實踐來看，非法吸收公眾存款罪的行為人與“受害人”之間，由于其發(fā)生關(guān)系的基礎(chǔ)多是民間借貸等民事行為，如果案發(fā)后能解決經(jīng)濟問題一般足以平息矛盾。因此，《解釋》所規(guī)定的從輕處罰和出罪原則，符合我國金融體系的現(xiàn)狀，有利于激勵民間融資的正常進行，合理地平衡刑事處罰與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系。
《解釋》的前述規(guī)定，為司法實務(wù)中審理該類案件提供了更為明晰的方向和更加寬闊的思路，即在刑罰裁量上，不能為刑法分則規(guī)定的形式要件所面，而應(yīng)側(cè)重考量集資日的及清退資金兩個關(guān)鍵要素，在量刑幅度上適當(dāng)靈活把握。根據(jù)“舉重以明輕”的原理，既然具備上述條件，司法解釋規(guī)定可以免予刑事處罰或者作無罪處理，那么更可以對被告人予以從輕處罰。對對照分析，本案并沒有完全清退所吸收資金，故難以適用免予刑事處罰或作無罪處理，但本案實際上已基本具備“主要用于生產(chǎn)經(jīng)營所需”和“積極清退所吸資金”兩個關(guān)鍵條件，可以適用《解釋》規(guī)定的從輕處罰原則：
1. 從借款動因及款項用途視角考察，主要是用于生產(chǎn)經(jīng)營所需。本案被告人之所以在開發(fā)房地產(chǎn)中要向民間集資，其原因有三：一是受國家政策調(diào)控的影響。安泰公司在支付土地出出讓金 1．6 億元及契稅 20000 萬元后，原本已在江山農(nóng)行用該地塊抵押貸款 1．1 億元， 但由于國家政策的調(diào)控，對縣以下房地產(chǎn)開發(fā)公司一律不發(fā)放土地抵押貸款，導(dǎo)致銀行貸款落空，為了完成工程開發(fā)不得不進行民間借款，且僅此一項就增加了五六千萬元的利息成本。二是地質(zhì)結(jié)構(gòu)拖延工期。在實施工程施工后，安泰公司發(fā)現(xiàn)原江山啤酒廠地塊地下存在許多巖洞，致基礎(chǔ)工程進度十分緩慢；又因為該地塊在市中心晚上不能施工，地下工程比原預(yù)計多花了近一年的時間，由此又增加了六七千萬元的利息負擔(dān)。三是國家限購政策的出臺。安泰公司經(jīng)過近一年半的時間，于 2012 年 3 月左右完成基礎(chǔ)工程建設(shè)，開始建房，此時可以預(yù)售房屋，但由于限購政策的出臺以及房地產(chǎn)市場的疲軟，購房率低，公司房屋銷售不足， 資金難以回籠。從所借款項使用情況來看，大部分資金均直接用于生產(chǎn)經(jīng)營所需。雖有部分資金外借，主要是由于地質(zhì)巖洞拖延工期近一年，所籌資金閑置，但又要支付利息，為了減少損失而出借，根本上仍出于生產(chǎn)經(jīng)營之考慮。
2. 從退贓角度考察，非法吸收的資金基本退清。案發(fā)后，本案三被告人積極退贓，主動將自己的全部財產(chǎn) 500 萬元用于退賠。一審法院認為，三被告案發(fā)后尚有本金人民幣23725．4 萬元無法歸還。實際上，該數(shù)字為安泰公司破產(chǎn)清算前的數(shù)字，后經(jīng)破產(chǎn)清算清償率為 619％，按此比例計算，應(yīng)當(dāng)只有本金 9252．9 萬元未還。在該基礎(chǔ)上，尚應(yīng)扣除清算前已支付的 3984．27 萬元及清算過程中支付的利息 4089．7 萬元。因此，可以認定的被告人無法歸還金額實際只有 1178．936 萬元，以其非法吸收的金額 27856．3 萬元計算，歸還本金的比例已經(jīng)達到了 95．77％。另外，由于被告人所借款項的借據(jù)每年一換，其中有部分是上一年的利息計入了本金，1178．936 萬元當(dāng)中還包含一部分利息。因此，大部分前期參與的債權(quán)人幾乎都已經(jīng)收回了自己的本金，尚有損失的僅是后期進入的極小部分債權(quán)人，但歸還本金的比例也至少在 80％以上。
3. 從社會效果角度考察，本案的裁判結(jié)果可為社會接受。本案并未出現(xiàn)人員傷亡等惡性事件，參與集資人在公司破產(chǎn)分配后情緒穩(wěn)定，沒有出現(xiàn)大規(guī)模的纏訪鬧訪事件。本案不存在不宜適用緩刑的“其他嚴重情節(jié)”。
綜上，一、二審法院認定三被告人均構(gòu)成非法吸收公眾存款罪并從輕處罰，分別判處緩刑，能夠罰當(dāng)其罪，也符合刑法謙抑精神，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：浙江省衢州市中級人民法院 楊日洪 方金泉審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
