《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第1137號］譚某1職務(wù)侵占案-單位員工利用本單位業(yè)務(wù)合作方的收費系統(tǒng)漏洞，制造代收業(yè)務(wù)費用結(jié)算金額減少的假象，截留本單位受托收取的業(yè)務(wù)合作方現(xiàn)金費用的行為，應(yīng)當如何定性
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一、主要問題
單位員工利用本單位業(yè)務(wù)合作方的收費系統(tǒng)漏洞，制造代收業(yè)務(wù)費用結(jié)算金額減少的假象，截留本單位受托收取的業(yè)務(wù)合作方現(xiàn)金費用的行為，應(yīng)當如何定性？
二、裁判理由
司法實踐中，對單位職工將本單位財物占為已有的行為如何定性，要視單位性質(zhì)、行為人的身份、犯罪手段、涉案財物屬性等因素綜合判定。本案中，美霖公司與中國電信廣州公 司存在合作關(guān)系，受中國電信廣州公司委托代收客戶電信費用，被告人譚某1在美霖公司具體負責該項工作。譚某1利用中國電信廣州公司的 MBOSS CRM 收費系統(tǒng)漏洞，通過虛構(gòu)客戶錯繳電信費及滯納金的事實進行“返銷賬”操作，向收費系統(tǒng)申請退費后又重新繳納電信費，將該收費系統(tǒng)在處理上述操作中自動返還的客戶原繳納的滯納金沖抵其應(yīng)代表美霖公司 通過銀行上交給中國電信廣州公司的其他客戶繳納的電信費用現(xiàn)金。關(guān)于譚某1的行為，究竟應(yīng)當認定為盜竊罪、侵占罪還是職務(wù)侵占罪，存在不同意見。我們認為，譚某1的行為應(yīng)當構(gòu)成職務(wù)侵占罪，具體分析如下：
首先，被告人譚某1與美霖公司之間不存在委托保管關(guān)系，不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指行為人將接受他人委托代為保管的他人財物、他人的遺忘物或埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或交出的行為。本案中，譚某1與美霖公司之間存在勞動合同關(guān)系，不存在委托保管關(guān)系。譚某1截留的電信費用是其依據(jù)工作職責收取的款項，不屬于法律上規(guī)定的委托代為保管的他人財物，顯然也不屬于他人的遺忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的構(gòu)成要件。
其次，被告人譚某1侵占的費用并不處于中國電信廣州公司占有之下，故其行為亦不構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，竊取他人數(shù)額較大的財物的行為。本案中， 美霖公司與中國電信廣州公司通過簽訂外包協(xié)議，約定美霖公司代理中國電信廣州公司收取客戶繳納的電信費用。譚某1作為美霖公司營業(yè)員，負責代收中國電信廣州公司的客戶電信費用并將其上交至中國電信廣州公司的銀行賬戶中。在 2012 年 6 月至 2013 年 11 月間，譚某1利用中國電信廣州公司 MBOSS CRM 收費系統(tǒng)漏洞，以“返銷賬”手段，將本應(yīng)上交的電信費用現(xiàn)金截留占為已有。譚某1在違規(guī)操作截留費用現(xiàn)金時，客戶繳納的電信費用現(xiàn)金并未被轉(zhuǎn)交給中國電信廣州公司，仍屬于美霖公司管理、控制的財產(chǎn)。據(jù)此，譚某1截留的電信費用現(xiàn)金并未處于中國電信廣州公司占有之下，故不屬于中國電信廣州公司的財物，其行為依法不構(gòu)成盜竊罪。
基于前述分析，被告人譚某1截留的電信費用屬于美霖公司管理、控制的財物。譚某1 在美霖公司任職期間，其工作職責包括利用工號通過 MBOSS CRM 收費系統(tǒng)代收客戶繳納給中國電信廣州公司的電信費用。根據(jù)美霖公司與中國電信廣州公司的外包協(xié)議及工號使用人 承諾書，每個合作網(wǎng)點的員工都有對應(yīng)的工號，并利用工號獲得使用 MBOSS CRM 收費系統(tǒng)的權(quán)限。譚某1利用中國電信廣州公司的 MBOSS CRM 收費系統(tǒng)漏洞，將其經(jīng)手控制的電信費代收款截留占為已有的行為，屬于利用職務(wù)便利侵占本單位管理控制的財物的行為，符合 職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。譚某1歸案后亦供認其出于貪念而將電信費用占為己有。綜上，譚某1的行為應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪。
