《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1138號(hào)］趙某1、張某2職務(wù)侵占案——村民小組組長(zhǎng)將集體土地征用補(bǔ)償費(fèi)據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)如何定性
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一、主要問題
村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，在發(fā)放村民小組集體土地征用補(bǔ)償費(fèi)過(guò)程中，將其中部分財(cái)產(chǎn)非法占為已有，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪還是職務(wù)侵占罪？
二、裁判理由
隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加速，基層組織人員借機(jī)攫取非法利益的職務(wù)犯罪案件逐年增多。此類組織具有自治性質(zhì)和協(xié)助政府從事公務(wù)的雙重職能，因此，基層組織人員職務(wù)犯罪案件的定性問題經(jīng)常引發(fā)爭(zhēng)議。特別是對(duì)村民小組組長(zhǎng)是否屬于村民委員會(huì)等村基層組織人員、犯罪行為是否屬于依法協(xié)助政府從事行政管理工作、犯罪行為所侵犯的法益性質(zhì)如何確定等問題，在實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。
本案中，二被告人侵占有關(guān)款項(xiàng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，主要爭(zhēng)議就在于案件定性。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，理由是：根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）第九十三條第二款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；村民委員會(huì)等村基層組織人員從事上述公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪的規(guī)定。本案中，被告人趙某1、張某2的行為應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，二人騙取、侵吞的南水北調(diào)永久用地補(bǔ)償費(fèi)系公共財(cái)物，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。理由是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）的規(guī)定，對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。被告人趙某1、張某2分別是村民小組組長(zhǎng)和村文書，二人的行為并非協(xié)助人民政府從事公務(wù)，不屬于國(guó)家工作人員。二被告入侵吞的南水北調(diào)工程永久用地補(bǔ)償費(fèi)是新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地的補(bǔ)償款，屬于鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心代為管理的村組集體財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，二被告人的行為屬于利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而非貪污罪。
我們贊同后一種觀點(diǎn)．即二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。具體分析如下：
（一）村民小組組長(zhǎng)在從事特定公務(wù)時(shí)，與村委會(huì)成員一樣，可以適用《解釋》的相關(guān)規(guī)定，以國(guó)家工作人員論；但在處理集體自治事務(wù)時(shí)，則不能以國(guó)家工作人員論
根據(jù)《解釋》規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論。據(jù)此，對(duì)于屬于村民委員會(huì)成員的村支書、村主任以及其他村民委員會(huì)成員在從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用等特定事項(xiàng)的管理工作時(shí)，可以國(guó)家工作人員論。但是，對(duì)于不屬于村民委員會(huì)成員的村民小組組長(zhǎng)是否能夠根據(jù)《解釋》以國(guó)家工作人員論，則存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》只適用于村民委員會(huì)層級(jí)，村民小組組長(zhǎng)不屬于此類人員范圍。村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利侵吞土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)的，只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，村基 層組織人員應(yīng)當(dāng)包括但又不限于村民委員會(huì)人員， 村民小組組長(zhǎng)如果從事 特定公務(wù)，和村民委員會(huì)成員一樣，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”， 可以成為貪污罪的主體。
我們贊同后一種觀點(diǎn)，理由是：第一，村民小組由村民委員會(huì)根據(jù)需要設(shè)立，是村民委員會(huì) 的下設(shè)組織，往往是協(xié)助人民政府完成特定公務(wù)活動(dòng)的具體承擔(dān)者。村民小組組長(zhǎng)作為該下 設(shè)組織的負(fù)責(zé)人，法律地位與村民委員會(huì)成員具有一致性。第二，村民小組組長(zhǎng)通常執(zhí)行的 是村民委員會(huì)的決策，以村民委員會(huì)的名義進(jìn)行工作，職責(zé)與村民委員會(huì)成員并無(wú)不同。 第三，《解釋》規(guī)定的“村民委員會(huì)等村基層組織人員”之“等”字可以將村民小 組組長(zhǎng)涵蓋人內(nèi)。第四，《批復(fù)》僅強(qiáng)調(diào)對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利 將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為已有的行為以職務(wù)侵占罪定罪處罰，并未規(guī)定村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利將公共 財(cái)產(chǎn)非法占為已有的行為如何定性。
我們認(rèn)為，村民小組組長(zhǎng)與村委會(huì)成員一樣，如果從事特定公務(wù)，可以成為貪污罪的主體； 進(jìn)一步講，如果村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利，在協(xié)助人民政府處理特定公務(wù)時(shí)非法占有公共財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。盡管如此，對(duì)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利，在處理集體自治范圍內(nèi)的事務(wù)中非法占有集體財(cái)產(chǎn)的情形，因不涉及特定公務(wù)，故不能認(rèn)定為貪污罪，可認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
（二）村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作以及管理村集 體事務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
村民小組作為村民委員會(huì)的下設(shè)機(jī)構(gòu)，既負(fù)責(zé)村民委員會(huì)交辦的自治管理事務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，又經(jīng)常具體負(fù)責(zé)完成村民委員會(huì)交辦的某些行政管理事務(wù)。司法實(shí)踐中，需要準(zhǔn)確 區(qū)分村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助政府從事的特定公務(wù)以及對(duì)村集體事務(wù)的管理。
村民委員會(huì)等村基層組織協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等行政管理工作，具體主要是指協(xié)助政府開展核準(zhǔn)、測(cè)算以及向土地征用受損方發(fā)放補(bǔ)償費(fèi)用等管理活動(dòng)。在協(xié)助政府從事此類行政管理工作過(guò)程中利用職務(wù)便利侵吞財(cái)物的方式主要有：在協(xié)助清點(diǎn)、丈量、測(cè)算、確認(rèn)、統(tǒng)計(jì)土地、登記地上附著物時(shí)虛構(gòu)補(bǔ)償項(xiàng)目或多報(bào)土地面積、地上附著物數(shù)及青苗補(bǔ)償畝數(shù)；在協(xié)助統(tǒng)計(jì)、登記、向上報(bào)送以及核實(shí)、發(fā)放補(bǔ)償款時(shí)將政府撥付的補(bǔ)償款不入村集體賬目；征地時(shí)設(shè)立名目，用補(bǔ)償款給村干部發(fā)獎(jiǎng)金，并以此名義套取補(bǔ)償款；等等。如果村民小組組長(zhǎng)在協(xié)助政府從事上述公務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，利用職務(wù)便利，弄虛作假、虛報(bào)冒領(lǐng)套取超額土地補(bǔ)償款，則應(yīng)構(gòu)成貪污罪。
相比之下，如果村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事的土地征收、征用補(bǔ)償 費(fèi)用管理等行政管理工作已經(jīng)結(jié)束，土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)撥付給村集體，那么，村民小組組長(zhǎng)在 管理村集體事務(wù)過(guò)程中侵吞集體財(cái)產(chǎn)的，因其行為不屬于協(xié)助政府從事特定公務(wù)，故不構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（三）村民委員會(huì)等村基層組織管理的財(cái)物屬于公共財(cái)產(chǎn)還是單位集體財(cái)產(chǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)貪污罪與職務(wù)侵占罪侵犯的法益不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的則是單位集體財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素。
本案中，新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村的南水北調(diào)工程永久用地補(bǔ)償費(fèi)下?lián)苤梁幽鲜⌒锣嵤谐顷P(guān)鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心后，系由新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組制定本村組的補(bǔ)償費(fèi)發(fā)放標(biāo) 準(zhǔn)，該村組扣發(fā)了戶口遷來(lái)晚的、出嫁姑娘戶口沒遷出的等情形的部分土地補(bǔ)償款，即由村 民小組集體決定本組土地補(bǔ)償費(fèi)的發(fā)放及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。在該款項(xiàng)發(fā)放過(guò)程中，二被告人以在補(bǔ)償費(fèi)分配表中添加非本組成員的方式套取財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而非法占為已有。鑒于南水北調(diào)工程永久用地補(bǔ)償費(fèi)系因新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地被國(guó)家征用而支付給該村組集體的補(bǔ)償費(fèi)用，該款進(jìn)入新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心賬戶后，即成為該中心代為管理的村組集體財(cái)產(chǎn)。被告人趙某1身為村民小組組長(zhǎng)，利用職務(wù)便利，伙同被告人張某2將本村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額巨大，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
綜上，二審法院認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并判處相應(yīng)的刑罰，是正確的。
