《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1136號］張某1、劉某2對非國家工作人員行賄案-在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中串通競買的行為應如何定性
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一、主要問題
在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中，通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，最終使請托人競買成功的，應如何定性？
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人張某1、劉某2通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，使請托人楊坤競買成功的行為如何定性，存在不同意見：
第一種意見認為，二被告人的共同犯罪部分，僅構成串通投標罪一罪。理由是，掛牌出讓系國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定的國有建設用地出讓的重要形式。雖然掛牌和招標在設置目的、運作形式等方面有很多不同點， 在目前尚未出臺相關法律對該制度予以規(guī)制的情況下，掛牌制度的操作也是參照招標進行的。本案中，被告人張某1、劉某2在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中，通過賄買參與競買的其他公司的負責人的方法，指使其他公司負責人串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設用地使用權，其行為均構成串通投標罪。二被告人受楊坤指使向其他競買人行賄，該行為屬于前行為，是串通投標整體行為中的一部分，不應單獨定罪。因此，二被告人的行為不構成對非國家工作人員行賄罪。
第二種意見認為，被告人張某1、劉某2受楊坤之托，在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中，向參與競買的其他公司的負責人行賄，數(shù)額特別巨大，指使其串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設用地使用權，其行為同時構成對非國家工作人員行賄罪和串通投標罪。
第三種意見認為，對二被告人的共同犯罪部分應以對非國家工作人員行賄罪一罪定罪。 從刑法規(guī)定來看，尚沒有對掛牌競買人相互串通，情節(jié)嚴重，追究刑事責任的規(guī)定，也無相關司法解釋。本案中，二被告人為達到讓幾家競買企業(yè)串通報價，從而使請托人楊坤順利競買成功的目的，采取了行賄的手段，該手段行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，構成對非國家工作人員行賄罪。
我們同意第三種意見，即被告人張某1、劉某2的行為構成對非國家工作人員行賄罪。
具體理由如下：
第一，掛牌競買不能等同于招投標。招標與掛牌均系國有建設用地使用權出讓的重要形 式，國土資源部《規(guī)定》對此予以明確并加以區(qū)別，按照《規(guī)定》及《中華人民共和國招標 投標法》的規(guī)定，招標的主要程序為：公開招標或邀請招標一投標（僅有一次競買機會）一 開標一評標一中標（發(fā)出中標通知書，招標人可否決所有投標）。招投標作為市場經(jīng)濟條件下一種常用的競爭方式，在我國建筑工程等領域普遍推行。《規(guī)定》第二條第四款規(guī)定，“掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的 交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結果或者現(xiàn)場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為”，其主要程序為：出讓人掛牌公告一競買人掛牌報價一更新掛牌價（競買人可反復更新報價，有多次競 買機會）一確定競得人（簽訂成交確認書，出讓人無權否決最高掛牌人）。掛牌制度脫胎于拍賣制度，但又不同于拍賣制度，該制度有一個掛牌報價、更新報價的前置程序，而且不必然進入公開競買程序（該程序類似于拍賣程序）。目前，掛牌出讓僅發(fā)生于建設用地流通領域，在適用范圍、操作程序、出讓人否決權等方面與招投標程序有顯著的區(qū)別。因此，掛牌 競買與招投標無論是在字面上還是實質(zhì)程序上均存在差別，不能等同。
第二，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能類推定罪。刑法第二百二十三條的規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑 或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利 益的，依照前款的規(guī)定處罰。”從文義解釋的角度，掛牌競買顯然不能等同于招投標。
有一種觀點認為，可以忽略二者文義上的差別，從實質(zhì)危害性相當?shù)慕嵌葘Υㄍ稑俗镏械恼型稑诉M行合目的的擴張解釋。具體言之，該觀點認為掛牌出讓是在總結國有建設用地使用權拍賣和招投標實踐基礎上的創(chuàng)新，具備招投標的主要特點，同時融入了拍賣制度的某些有益成分；從危害性來看，串通競買與串通投標均是采取串通方式消除或減少公平競爭， 損害出讓人或招標人利益，由串通者分享，故將掛牌出讓過程中的串通競買行為解釋為串通投標，符合立法本意。
對此，我們持否定意見。刑法第二百二十三條的規(guī)定顯然將串通投標罪限定在招投標領域。罪刑法定原則是刑法的基本原則，刑法的擴張解釋的適用在部分條款中雖不可避免，但 應該遵循基本的文義解釋規(guī)則。換言之，對法律概念進行擴張解釋不能遠遠超出概念的核心含義，解釋結論要在一般公民的預測可能性范圍之內(nèi)。否則，拋開概念的基本語義，完全從處罰必要性的角度進行擴張解釋，容易滑向類推適用的境地。掛牌出讓固然與招投標有相似之處，但二者無論是在概念文義，還是適用范圍、操作程序、出讓人否決權等方面都存在顯著差異，二者的差異性遠大于相似性。盡管從實質(zhì)上看，掛牌出讓中的串通競買行為也具有 社會危害性，但在刑法明確將串通投標罪的犯罪主體界定為投標人、招標人的情況下，客觀上已不存在將掛牌出讓解釋為招投標從而予以定罪的空間。
第三，數(shù)個關聯(lián)行為存在牽連關系，但只有其中某一行為構成犯罪的，可以該行為觸犯的罪名對被告人定罪處罰。本案中，二被告人實施了一系列的關聯(lián)行為，其中包括：接受楊坤的請托向其他競買人行賄；指使其他競買人放棄競買或串通報價；直接占有請托人給付的部分行賄款項等。二被告人實施的上述系列行為，存在手段行為與目的行為間的牽連關系。 二被告人指使其他競買人放棄競買或串通報價是目的行為，向其他競買人行賄是手段行為，但鑒于目的行為不構成犯罪，而實施的行賄行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，已構成對非國家工作人員行賄罪，依法予以認定是正確的。
關于本案中詐騙罪的指控。楊坤作為串通競買的主謀和主要受益者，系本案對非國家工作人員行賄罪的共犯，根據(jù)審理查明的事實，被告人張某1受楊坤之托與競買人交涉，協(xié)商支付款項等事宜，在這一過程中向楊坤虛報了部分支出，但總體尚在楊坤授權的事項范圍內(nèi)，且楊坤對張某1可能從中非法占有部分款項持聽之任之的默認態(tài)度。張某1所實施的行為確 有一定背信性質(zhì)，但認定其故意捏造事實、隱瞞真相以達到非法占有目的的證據(jù)并非特別充 足。故一、二審法院對公訴機關的指控未予支持。
關于被告人張某1在看守所羈押期間破壞監(jiān)管秩序的行為，我們認為不構成破壞監(jiān)管秩序罪，主要理由是：張某1不符合該罪的主體要件。刑法第三百一十五條明確規(guī)定破壞監(jiān)管秩序罪的犯罪主體為罪犯；第三百一十六條脫逃罪的犯罪主體則規(guī)定為罪犯、被告人、犯罪 嫌疑人。兩相對比，顯然可以得出罪犯即被生效法律文書確定為構成犯罪的人，而不包括犯罪嫌疑人、被告人。張某1在被羈押的看守所實施不服管教、絕食、指使他人自殺、襲警等行為時，尚未被確定為罪犯，屬于未決犯，不屬于依法被關押的罪犯。因此，張某1不符合破壞監(jiān)管秩序罪的主體要件。
需要指出的是，本案的審理也反映出幾個值得重視的法律完善問題：一是國有建設用地使用權掛牌出讓、拍賣活動中串通競買的行為與招投標過程中串通投標行為，均是采取串通 方式消除或者減少公平競爭，從而損害出讓人、拍賣人、招標人利益，破壞市場公平競爭秩 序的行為，兩者侵害，的法益及社會危害性相當，但刑法僅對串通投標行為進行規(guī)制，對出 讓和拍賣活動中的串通競買行為亟待完善相關法律規(guī)定。二是刑法所規(guī)定的對單位行賄罪中 的“單位”僅限于國有單位，在當前經(jīng)濟往來中，作為市場主體的非國有單位既可能是商業(yè) 行賄的主體，也完全可能成為商業(yè)受賄的主體，但類似本案，目前只能以對非國家工作人員 行賄罪定罪處罰，回避了實踐中存在的非國有單位受賄行為的法律評價。三是刑法將破壞監(jiān) 管秩序罪的主體限定為罪犯，但是，在看守所羈押的未決犯，完全可能實施類似本案被告人 張某1破壞監(jiān)管秩序的行為。且實踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人，特別是擬判處并復核死刑的被告人長期羈押，實施破壞看守所監(jiān)管秩序的行為，具有相當嚴重的社會危害性，但刑事定罪依據(jù)不足，立法上確需引起重視并予以完善。
