《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1122號］喻某1、李某2非法從事出租汽車經(jīng)營活動案-未取得道路運輸經(jīng)營許可輯合社會車輛對不特定的旅客招攬生意、拉客，從事出租汽車經(jīng)營的行為如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
未取得道路運輸經(jīng)營許可，集合社會車輛對不特定的旅客招攬生意、拉客，擅自從事出租汽車運輸經(jīng)營的行為如何定性?
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人喻某1、李某2未取得道路運輸經(jīng)營許可，集合社會車輛對不特定的旅客招攬生意、拉客，擅自從事出租汽車經(jīng)營的行為如何定性，存在兩種意見一種意見認為，被告人喻某1、李某2人違反《中華人民共和國道路運輸條例》的規(guī)定，在未取得道路運輸經(jīng)營許可證的情況下，擅自從事道路運輸經(jīng)營，時間長、規(guī)模較大，非法經(jīng)營數(shù)額和獲利數(shù)額均達數(shù)十萬元，具有較大社會危害性，嚴重擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另一種意見認為，被告人喻某1、李某2擅自從事道路運輸經(jīng)營的行為是否達到了嚴重擾亂市場秩序的程度，公訴機關(guān)并未提供相關(guān)證據(jù)證明，法律對該類行為亦無明確規(guī)定，故本案不宜按刑法第二百二十五條第四項處理。本案雖有違反行政許可的行為，但是否需要動用刑法值得斟酌。
我們贊同前一種意見。具體理由如下：
(一)未取得道路運輸經(jīng)營許可證、出租汽車經(jīng)營資格證，擅自從事出租汽車經(jīng)營活動， 違反了國家規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國道路運輸條例》第十條的規(guī)定，申請從事客運經(jīng)營的，應當向相應級別的道路運輸管理機構(gòu)提出申請并提交相關(guān)材料。道路運輸管理機構(gòu)經(jīng)審查作出許可或者不予許可的決定。予以許可的，向申請人頒發(fā)道路運輸經(jīng)營許可證，并向申請人投入運輸?shù)能囕v配發(fā)車輛營運證?？瓦\經(jīng)營者應當持道路運輸經(jīng)營許可證依法向工商行政管理機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，"對于無照經(jīng)營行為， 由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任"。
2005 年月 12 日國務院法制辦公室對建設(shè)部《關(guān)于無證經(jīng)營出租汽車行為是否適用〈無照經(jīng)營查處取締辦法〉(國務院令第 370 號)的請示》的復函(國法函[ 2005]431 號)和對交通部《關(guān)于請明確對未取得出租車客運經(jīng)營許可擅自從事經(jīng)營活動實施行政處罰法律依據(jù)的函》 的復函(國法函[2005]432 號)載明：(經(jīng)研究并征求建設(shè)部、交通部、國家工商總局意見)《國務院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(國務院令第 412 號)第一百一十二項規(guī)定，出租汽車經(jīng)營資格證的核發(fā)由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門實施。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十七條的規(guī)定、相關(guān)法律、法規(guī)對無證經(jīng)營出租汽車行為的處罰沒有規(guī)定的，縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門應當依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條、第十五條，第十六條的規(guī)定處罰。
2005 年 10 月 12 日《交通部轉(zhuǎn)發(fā)國務院法制辦關(guān)于明確對未取得出租車客運經(jīng)營許可擅自從事經(jīng)營活動實施行政處罰法律依據(jù)的復函的通知》(交公路發(fā)[2005]468 號)規(guī)定：“地方性法規(guī)《道路運輸管理條例》或《出租汽車管理條例》對無證經(jīng)營的'黑車'已設(shè)定行政處罰的，各地應當按照其規(guī)定執(zhí)行?！蔽粗贫ā兜缆愤\輸管理條例》或《出租汽車管理條例》的， 應當依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條對未取得經(jīng)營許可證件擅自從事出租汽車經(jīng)營活動的行為實施行政處罰“……構(gòu)成刑事犯罪的，移交公安機關(guān)依法追究刑事責任”。
根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于準確理解和適用刑法中"國家規(guī)定"的有關(guān)問題的通知〉》(法[2011]155 號)的規(guī)定，《中華人民共和國道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》都屬于刑法中的國家規(guī)定，其他規(guī)范性文件系落實此兩個文件的具體工作細則。從上述文件可知， 未取得出租車客運經(jīng)營許可，擅自從事出租汽車經(jīng)營活動的行為，屬于違反國家規(guī)定的行為。 同時《中華人民共和國道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》以及相關(guān)法規(guī)對此類行為構(gòu)成犯罪追究刑事責任作了提示性規(guī)定，體現(xiàn)了在法律、行政法規(guī)制定時，對未取得出租車客運經(jīng)營許可而擅自從事出租汽車經(jīng)營活動行為的定性有了充分考慮，并有意對一般違法行為和刑事違法行為作了原則性區(qū)分和銜接，故對此類行為追究刑事責任并未違背立法初衷。
(二)未經(jīng)許可非法從事出租汽車營運活動，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為
主張未經(jīng)許可非法從事出租汽車營運活動不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一個主要理由是，出租汽車營運活動不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣行業(yè)，也未有司法解釋對其定性予以明確， 故不屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。 我們認為， 該觀點難以成立。近年來，根據(jù)打擊犯罪的實際需要，最高人民法院通過出臺司法解釋性文件不斷調(diào)整了非法經(jīng)營罪的適用范圍。從這些解釋性文件的規(guī)定來看，刑法規(guī)制的非法經(jīng)營行為并不要求必須涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣行業(yè)。一般性準人經(jīng)營行業(yè)，&至法律、行政法規(guī)未規(guī)定準入制度但明顯具有嚴重社會危害的經(jīng)營行業(yè)，也可以成為非法經(jīng)營罪的打擊對象。例如，對于違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，最高人民法院、最高人民檢察院于 2003 年 5 月 14 日聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條明確規(guī)定可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另從司法實踐情況來看，各地法院也有根據(jù)上述文件精神將司法解釋未予明確但性質(zhì)相同的非法經(jīng)營行為認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的實例，如對非法從事涉外婚姻介紹業(yè)務、非法從事出人境中介業(yè)務、非法從事保安服務業(yè)務、非法從事學歷教育活動的行為，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
基于上述分析，我們認為，非法從事出租汽車營運活動是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，核心要看其經(jīng)營行為的違法性以及擾亂市場秩序的嚴重程度，即要從其社會危害性認定其行為性質(zhì)。從當前各地案發(fā)情況來看，非法從事出租汽車營運活動主要危害體現(xiàn)在：(1)所從事的經(jīng)營行為嚴重危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，從而導致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。(2)引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運車主和合法營運車主經(jīng)常發(fā)生沖突，近年來，不少地方因非法營運引發(fā)正規(guī)營運車主多次停運、罷工、上訪。且非法營運車輛多數(shù)無保險，在營運中一旦發(fā)生事故，乘客的合法權(quán)益得不到保障，給相關(guān)部門處理事故造成極大的難度，基至容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當?shù)厣鐣€(wěn)定。(3)破壞正常的營運秩序.法營運公司不繳納稅費，造成國家的稅收流失；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運站點和合法營運者收人減少，損害合法營運車輛的正當權(quán)益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于其沒有納人正常的管理體系，相關(guān)部門平時也無法對其進行有效管理。(4)嚴重影響城市形象。非法營運車輛不僅車容不整，容易造成城市的視覺污染，而且在城區(qū)主要路口及繁華地段聚集候客，或者沿街隨意亂停亂靠招客，嚴重影響道路交通安全。(5)因非法營運利潤率極高，絕大多數(shù)非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營運車輛加人非法營運團伙。
可見，非法從事出租汽車營運活動，嚴重擾亂道路運輸市場秩序和出租汽車行業(yè)秩序， 危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全，侵害出租汽車從業(yè)人員的合法權(quán)益，影響出租汽車行業(yè)和社 會的穩(wěn)定，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。嚴厲打擊非法從事出租汽車經(jīng)營活動，對于改善出租汽車營運環(huán)境、保障從業(yè)人員和廣大群眾的合法權(quán)益、促進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展、維護市場秩序和市場公平、維護社會穩(wěn)定 具有重要意義。
(三)被告人喻某1等人的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得應當認定為情節(jié)嚴重
本案被告人喻某1、李某2 2011 年 1 月至 2012 年 1 月集合近 40 臺社會車輛擅自從事道路運輸經(jīng)營，從公司獲取服務費 658 465 元，短號車服務收人 68 095 元，加盟費收人 57 950 萬元，非法經(jīng)營數(shù)額 784 510 元，除去各項開支 163 005 元，違法所得 621 505 元。另外，該車隊非法營運一年多期間，多次拉攏政府工作人員為其非法活動提供庇護；在其車隊加盟車輛因非法營運多次被行政處罰的情況下仍從事非法營運活動。因此，無論是從非法經(jīng)營數(shù)額、 違法所得數(shù)額，還是從其他情節(jié)角度，均應達到人罪標準。同時，鑒于非法從事出租汽車營運活動的復雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條第八項的規(guī)定，故在暫無相關(guān)司法解釋對此類行為明確"情節(jié)嚴重"和"情節(jié)特別嚴重"認定標準的情況下，寧鄉(xiāng)縣人民法院認定被告人喻某1、李某2的行為構(gòu)成情節(jié)嚴重是妥當?shù)摹?/p>
需要說明的是，鑒于"黑的士"等非法營運行為在全國較為普遍，且原因復雜，在具體案件中要注意把握追究刑事責任的范圍問題。要嚴厲打擊非法營運的牽頭者和組織者，特別是 要打擊欺行霸市、壟斷市場強迫交易，帶有黑社會性質(zhì)的非法營運和擾亂出租汽車市場經(jīng)營 秩序的團伙。對于個人自駕"黑車"或者少數(shù)幾個人聯(lián)合從事非法營運，營運時間短、經(jīng)營數(shù) 額不大以及被動參與非法營運的，一般不予追究刑事責任，可以行政處罰等方式追究其行政違法責任、
(撰稿:最高人民法院刑二庭 劉曉虎 許建華審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
