《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1121號］歐某1、關(guān)某2非法從事長途大巴客運經(jīng)營案-未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為如何定性
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一、主要問題
未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為，如何定性?
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人歐某1、關(guān)某2未取絳道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營的行為，如何定性，存在兩種意見：
一種意見認為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由是(1)非法經(jīng)營罪的范圍應(yīng)當嚴格限制，在缺乏司法解釋規(guī)定的情況下，認定被告人歐某1、關(guān)某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪欠缺法律依據(jù)。 (2)雖然從事道路客運經(jīng)營有一定準人條件，但從審批程序來看，客運經(jīng)營僅為一般行政許可經(jīng)營，而非與煙草、食鹽等相提并論的國家特許經(jīng)營，故歐某1、關(guān)某2未經(jīng)許可從事非法客運經(jīng)營的行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規(guī)定。(3)未經(jīng)許可非法從事客運經(jīng)管的行為亦不屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"，非法從事客運經(jīng)營行為雖然在一定程度上破壞了道路客運市場秩序，但沒有嚴重影響特許經(jīng)營活動的市場秩序，不屬于非法經(jīng)營罪的調(diào)整對象，
另一種意見認為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由是歐某1、關(guān)某2的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》(以下簡稱《道路運輸條例》)和《無照經(jīng)營查處取締辦法》等國家規(guī)定， 屬于非法經(jīng)營罪中"其他嚴重擾亂市場秩中的非法經(jīng)營行為"。未經(jīng)許可擅自從事非法客運經(jīng)營的危害不僅體現(xiàn)在結(jié)果危害，而且體現(xiàn)在潛在危害，其不僅對正常的客運經(jīng)營秩序造成嚴重破壞，而且導(dǎo)致潛在的危險因素大量增加如引發(fā)超載以及因超載而頻發(fā)的交通事故問題。因此，對于未經(jīng)許可擅自從事非法客運經(jīng)營的行為，情節(jié)嚴重的、應(yīng)當按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
(一)未取得道路運輸經(jīng)營許可擅自從事長途大巴客運經(jīng)營活動，違反了國家規(guī)定
根據(jù)《道路運輸條例》第十條的規(guī)定，申請從事客運經(jīng)營的，應(yīng)當向相應(yīng)級別的道路運輸管理機構(gòu)提出申請并提交相關(guān)材料。道路運輸管理機構(gòu)經(jīng)審查作出許可或者不予許可的決 定。予以許可的，向申請人頒發(fā)道路運輸經(jīng)營許可證，并向申請人投入運輸?shù)能囕v配發(fā)車輛 營運證。客運經(jīng)營者應(yīng)當持道路運輸經(jīng)營許可證依法向工商行政管理機關(guān)辦理有關(guān)登記手 續(xù)，根據(jù)《道路運輸條例》第六十四條的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自隊事道路運 輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運輸管理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營有違法聽得的，沒收違法所得，構(gòu)成 犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。同時，根據(jù) 2011 年修訂的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定，對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或 者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)上述規(guī)定，從事客運經(jīng)營應(yīng)當具備一定的條件，依照相關(guān)規(guī)定程序申請獲得經(jīng)營許可。必須具備"有與其(申請人)經(jīng)營業(yè)務(wù)相適應(yīng)并經(jīng)檢測合格的車輛、有符合相關(guān)條件的駕駛?cè)藛T、有健全的安全生產(chǎn)管理制度"三個條件。申請從事班線客運經(jīng)營的，還應(yīng)當有明確的線路和站點方案。符合上述條件的，可以向有關(guān)道路運輸管理機構(gòu)提出申請。申請人取得道路運輸經(jīng)營許可證后，向工商行政管理機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)?？梢姡瑲W某1、關(guān)某2未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事客運經(jīng)營的行為違反了《道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于準確理解和適用刑法中。國家規(guī)定"的有關(guān)問題的通知〉》(法[2011]155 號)的規(guī)定，《道路運輸條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》都屬于刑法中的"國家規(guī)定"，因此，歐某1、關(guān)某2的行為違反了國家規(guī)定。
(二)非法從事長途大巴客運經(jīng)營活動屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"
判斷某類經(jīng)營行為是否屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"，是對某類非法經(jīng)營行為的屬性進行判斷，因此與情節(jié)是否嚴重的認定屬于不同層面的問題，應(yīng)當撇開個案特 殊情節(jié)，從刑法因果關(guān)系的角度把握該類行為產(chǎn)生的實際危害和潛在危害，并以此進行綜合認定。
非法從事長途大巴客運經(jīng)營活動，不但嚴重擾亂道路運輸市場秩序和行業(yè)秩序，危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全，侵害合法經(jīng)營者的權(quán)益，影響行業(yè)和社會的穩(wěn)定，影響道路交通安 全和城市形象，而且導(dǎo)致交通事故頻發(fā)，引發(fā)正規(guī)營運車主罷工和群眾上訪萇至暴力抗法的 現(xiàn)象在全國范圍內(nèi)都比較普遍。(1)危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全。在脫離相關(guān)主管機關(guān)有效監(jiān)督管理的情況下，非法營運安全隱患只會不斷增多。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業(yè)人員駕駛技術(shù)和交通安全意識良莠不齊，容易導(dǎo)致交通事故多發(fā)、頻發(fā)。(2) 引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。非法營運與團伙經(jīng)營、暴力抗法等社會問題往往相伴相生，嚴重影響社會治安秩序。近年來，各地法院辦理的多宗搶劫殺人案件，常有被告人或者被害人從事非法營運的因素。非法營運車輛多數(shù)無保險，在營運中一旦發(fā)生事故，乘客的合法權(quán)益得不到保障，容易激發(fā)上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當?shù)厣鐣€(wěn)定?？梢?，非法營運已成為引發(fā)社會不穩(wěn)定因素中一個不容忽視的問題。(3)破壞正常的市場秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家的稅收流失；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規(guī)的客運站點和合法營運者收人減少，損害合法營運車輛的正當權(quán)益，影響行業(yè)穩(wěn)定；由于其沒有納人正常的管理體系， 相關(guān)部門平時也無法對其進行有效管理。(4)激發(fā)潛在的犯罪心理。因非法營運利潤率極高， 絕大多數(shù)非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發(fā)更多的非法營運車輛參與非法營運。
本案中，歐某1、關(guān)某2組織非法營運的規(guī)模大，參與非法營運的車輛和人員多，雖無證據(jù)證明已發(fā)生客觀危害結(jié)果，但潛在的社會危害嚴重。綜合實際危害結(jié)果和潛在危害因素分析，應(yīng)當認定歐某1、關(guān)某2的非法營運行為屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。
(三)被告人歐某1、關(guān)某2的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重
本案中，"港粵快車"股東有 17 人，員工最高峰時有上百名，案發(fā)時還有 40 人左右，且分工明確，車輛調(diào)度、發(fā)車、跟車、客服均有專門管理人員；深圳和珠海每天至少對發(fā) 5 班車，周末和節(jié)假日班次更多，一般一輛車可以載 40 個左右乘客，周末和節(jié)假日幾乎是滿座(50 個左右)。如此大的規(guī)模，已遠遠超出個人自駕"黑車"的性質(zhì)范圍。本案認定的被告人歐某1、關(guān)某2組織非法營運的時間是 2012 年 6 月至 12 月，統(tǒng)計的 2012 年 8 月至 9 月非法經(jīng)營長途客運業(yè)務(wù)的金額(180 余萬元)，2012 年 8 月 1 日至 10 月 15 日的違法所得金額(90 余萬元)，即僅統(tǒng)計了其中的一個時間段，其實際經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額應(yīng)當更多。而且歐某1、關(guān)某2在運營車輛多次受到行政處罰的情況下，仍然從事非法營運活動，故從經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額以及其他情節(jié)來看，應(yīng)當達到非法經(jīng)營罪的人罪標準。同時，鑒于非法從 事長途大巴客運營運活動的復(fù)雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安 部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條第八項的規(guī)定，故在暫無相關(guān)司法解釋對此類行為"情節(jié)嚴重"和"情節(jié)特別嚴重"明確認定標準的情況下，深圳市福田區(qū)人民法院認定歐某1、關(guān)某2的行為構(gòu)成"情節(jié)嚴重"是妥當?shù)摹?/span>
(四)行政處罰效果不佳體現(xiàn)出對非法從事大巴客運營運活動具有刑事處罰的必要性
對于社會危害嚴重的非法營運行為，行政處罰體現(xiàn)出威懾效力不足的問題。本案被告人歐某1、關(guān)某2從事非法營運時間長，在經(jīng)歷多次行政處罰后，依然不斷擴大經(jīng)營規(guī)模，體現(xiàn)出交通執(zhí)法的打擊手段和效果不能滿足打擊此類違法行為的需要。非法從事客運營運的行為 屢禁不止，不僅直接侵犯合法經(jīng)營者的權(quán)益，造成行業(yè)混亂，且容易引發(fā)其他犯罪，故加大 打擊力度，發(fā)揮刑罰的威懾功能具有一定的必要性和合理性。
同時，有必要強調(diào)的是，鑒于目前社會上出現(xiàn)的非法營運行為較為普遍，且原因復(fù)雜， 在司法實踐中一定要把握好是否追究刑事責(zé)任和追究刑事責(zé)任的范圍問題。以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，主要是針對非法營運的出資者、組織者和主要管理者，特別是要打擊那些欺行霸市、采取非法手段裹挾國家行政執(zhí)法人員，帶有黑社會性質(zhì)的從事非法營運的團伙和人員。 對于個人自駕"黑車"或者少數(shù)幾個人聯(lián)合從事非法營運，營運時間短、經(jīng)營數(shù)額不大以及受雇用參與非法營運的，一般不予追究刑事責(zé)任，可以行政處罰等方式追究其行政違法責(zé)任。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 許建華 劉曉虎審編：最高人民法院刑二庭 王曉東)
