《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第942號(hào)]余某1等侵犯著作權(quán)案-復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”以及僅銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額
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二、主要問(wèn)題
1. 復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”？
2. 未直接銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件，僅銷售“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額？
三、裁判理由
（一）復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”
1. 復(fù)制“實(shí)質(zhì)性相同”和復(fù)制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”
(1) “復(fù)制”的概念呈擴(kuò)張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，“復(fù)制”的意思是指重復(fù)，即依照原件制作成同樣的東西，多指通過(guò)臨摹、拓印、印刷、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍等方式。對(duì)于傳統(tǒng)的紙質(zhì)等有形傳播媒介而言，“復(fù)制”一般是指通過(guò)“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息載體已經(jīng)發(fā)生巨大變化，“復(fù)制”的概念也相應(yīng)發(fā)生變化?！吨鳈?quán)法》將“復(fù)制”定義為“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式”。該定義之所以用“等”字，一定程度上表明對(duì)《著作權(quán)法》未列明但已經(jīng)出現(xiàn)或者即將出現(xiàn)的新的復(fù)制方式的一種兜底性或者堵截性認(rèn)可。我國(guó) 1992 年 10 月 15 曰加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第九條第一款也規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有批準(zhǔn)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)。”可見，在有關(guān)國(guó)際公約和相關(guān)法律規(guī)定中對(duì)“復(fù)制”的方式或者形式?jīng)]有任何限制。
(2) “復(fù)制”不限于復(fù)制“完全相同”的軟件。對(duì)于“復(fù)制”的理解，不應(yīng)當(dāng)局限于當(dāng)前一般觀念的認(rèn)識(shí)范圍，可以將“復(fù)制”的行為方式全部抽象為對(duì)原件的“再現(xiàn)”。這種“再現(xiàn)”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實(shí)質(zhì)性相同”即可。實(shí)踐中，行為人為迎合市場(chǎng)需求，在保證與原作品“實(shí)質(zhì)性相同”的前提下，惡意對(duì)他人的原作品進(jìn)行篡改，增加一些內(nèi)容，并署原作者的姓名。這種行為，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“復(fù)制”。
(3) 相關(guān)法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定部分復(fù)制著作權(quán)人軟件的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定：“……觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定 。依法追究刑事責(zé)任：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的……”盡管相關(guān)行政性規(guī)定中是否具有“構(gòu)成犯罪的”等提示性對(duì)照規(guī)定，對(duì)認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪沒有影響，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》關(guān)于“復(fù)制”一詞的規(guī)定體現(xiàn)出“部分復(fù)制”行為性質(zhì)等同于“完全復(fù)制”行為性質(zhì)的立法原意?；凇队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的這一規(guī)定，我們認(rèn)為，在刑法沒有明確界定第二百一十七條第（一）項(xiàng)中“復(fù)制發(fā)行”含義的情況下，將“部分復(fù)制”納入侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”范圍（同時(shí)強(qiáng)調(diào)前文分析的實(shí)質(zhì)性相同），并非類推解釋，而是具有一定的法律根據(jù)。
(4) 本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實(shí)質(zhì)性相同。本案中，被告人余某1、曹某2、馮某3即是利用了其掌握的計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務(wù)器間通訊協(xié)議，大量復(fù)制官方客戶端程序中的游戲?qū)υ捨募⒒A(chǔ)數(shù)據(jù)文件、地圖文件、登錄文件等關(guān)鍵及核心文件，并加入自行編寫的腳本文件后制作完成了脫機(jī)外掛程序。經(jīng)鑒定，該外掛軟件對(duì)官方游戲客戶端程序的1000 余個(gè)文件進(jìn)行了復(fù)制，可以使《龍之谷》游戲系統(tǒng)在不運(yùn)行游戲客戶端的情況下直接運(yùn)行該游戲，并具備《龍之谷》游戲本身不具有的自動(dòng)操作功能。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為 398/471=84.5%， 文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為 400/471=84. 92%。上述文件均系《龍之谷》游戲中與登錄、防外掛及地圖、物品代碼等相關(guān)的邏輯關(guān)系數(shù)據(jù)庫(kù)文件，均系該游戲具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心數(shù)據(jù)庫(kù)文件。因而，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實(shí)質(zhì)性相同。
2. 復(fù)制后廣泛運(yùn)用的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行” (1) “發(fā)行”的概念亦呈擴(kuò)張式發(fā)展。在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，“發(fā)行”是指“發(fā)出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”?！鞍l(fā)行”最初的含義強(qiáng)調(diào)的是“新”，一般是指發(fā)行新的東西?！吨鳈?quán)法》第十條第一款第（六） 項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利?！笨梢姡峁?fù)制件也屬于“發(fā)行”。2004 年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋一》）第十一條第三款規(guī)定 r 通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217 條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！?007 年兩高聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋二》） 第二條第二款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過(guò)廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第 217 條規(guī)定的‘發(fā)行”’。2011 年兩高、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)意見》）第十二條更是將發(fā)行解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)”。從上述法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定可知，“發(fā)行”的含義整體呈不斷擴(kuò)展之勢(shì)，由最初強(qiáng)調(diào)新的含義、出售或者贈(zèng)與方式不斷擴(kuò)展到“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播”、“通過(guò)廣告、征訂”以及批發(fā)、零售、出租、展銷等活動(dòng)方式。
經(jīng)由上述分析，對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)民的普通用語(yǔ)和刑法的規(guī)范用語(yǔ)語(yǔ)境，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，正視社會(huì)生活事實(shí)的變化，從不斷變化的社會(huì)文化中挖掘和把握其準(zhǔn)確內(nèi)涵和外延。
(2)脫機(jī)外掛程序?qū)儆谛谭ㄒ饬x上的“復(fù)制發(fā)行”。
“外掛”本身系計(jì)算機(jī)程序的一種，通常是指針對(duì)一個(gè)或者多個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲， 通過(guò)改變游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戲客戶端和服務(wù)器之間通過(guò)通訊數(shù)據(jù)包傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，模擬服務(wù)器發(fā)給客戶端，或者模擬客戶端發(fā)給服務(wù)器，從而達(dá)到修改游戲、實(shí)現(xiàn)各種游戲功能增強(qiáng)的目的。外掛程序制作及運(yùn)行的過(guò)程決定其必須對(duì)官方客戶端程序的大量數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、復(fù)制和修改。以網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛代練”為例。根據(jù)新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)“掃黃打非”工作小組辦公室于 2003 年 12 月 18 日發(fā)布的《關(guān)于開展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》的規(guī)定，“私服”、“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點(diǎn)卡），運(yùn)營(yíng)或者掛接運(yùn)營(yíng)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。實(shí)踐中，這些“外掛”的制作者均是部分復(fù)制被侵權(quán)者研發(fā)的軟件，輕則被侵權(quán)起訴，重則被處以刑罰。
本案涉及的脫機(jī)型外掛，是一種需要了解、掌握游戲客戶端和服務(wù)器之間的通訊數(shù)據(jù)包完整內(nèi)容后才能制作完成的程序，與其他外掛需掛接到客戶端程序不同，它可以脫離游戲的客戶端程序，模擬官方的客戶端進(jìn)行登錄、游戲， 并能實(shí)現(xiàn)官方客戶端所沒有的一些功能，如自動(dòng)打怪、交易等。因此，脫機(jī)型外掛系脫胎于官方客戶端程序，除非掌握該游戲的內(nèi)部技術(shù)秘密，一般技術(shù)層面很難完成。這種復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛裎序后運(yùn)用的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”。
雖然本案被告人銷售的是”復(fù)制發(fā)行”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣，但這只是牟利行為在形式上的延伸，實(shí)質(zhì)上與“復(fù)制發(fā)行”侵權(quán)軟件本身的使用價(jià)值無(wú)異。因此，認(rèn)定本案被告人復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”，于法有據(jù)。
（二）銷售使用“復(fù)制”侵權(quán)軟件衍生的游戲金幣的數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)額
刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪確定了兩個(gè)處刑標(biāo)準(zhǔn)：一是“違法所得數(shù)額”，二是情節(jié)。本案中的被告人并未直接銷售“復(fù)制”的侵權(quán)軟件，而是銷售使用“復(fù)制”的侵權(quán)軟件而產(chǎn)生的衍生物——游戲金幣，因而只能以情節(jié)來(lái)認(rèn)定被告人的刑事責(zé)任。
根據(jù)《知產(chǎn)解釋一》第五條、《知產(chǎn)解釋二》第一條和《知產(chǎn)意見》第十三條的規(guī)定，“非法經(jīng)營(yíng)額”和“復(fù)制品數(shù)量”都可以作為侵犯著作權(quán)罪的“情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案中，復(fù)制品數(shù)量未達(dá)到上述司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此，本案審理過(guò)程中，主要圍繞“非法經(jīng)營(yíng)額”來(lái)認(rèn)定被告人的刑事責(zé)任。
根據(jù)《知產(chǎn)解釋一》第十二條的規(guī)定，“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件而言，其價(jià)值以著作權(quán)價(jià)值為完全或者主要價(jià)值，軟件的著作權(quán)價(jià)值包括軟件產(chǎn)品本身通過(guò)發(fā)行、出租、許可、轉(zhuǎn)讓等實(shí)現(xiàn)的利益，也包括利用軟件實(shí)現(xiàn)其功能而形成的附屬物品進(jìn)入流通后產(chǎn)生的價(jià)值。本案涉及的《龍之谷》游戲的盈利是采用“免費(fèi)游戲+虛擬物品買賣”的模式，即玩家免費(fèi)游戲，付費(fèi)獲得該游戲的道具、裝備等增值服務(wù)，軟件的著作權(quán)價(jià)值主要體現(xiàn)為游戲衍生品市場(chǎng)形成的利益。質(zhì)言之，本案被告人制造了侵權(quán)外掛軟件，然后使用該軟件獲取相關(guān)游戲虛擬貨幣并銷售牟利，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)軟件衍生物品的銷售價(jià)格作為本案非法經(jīng)營(yíng)額的認(rèn)定依據(jù)。
綜上，本案中的被告人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且各被告人的非法經(jīng)營(yíng)額均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
