《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第939號]李某1利用未公開信息交易案-利用未公開信息交易罪司法認定中的證據(jù)和法律問題
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 如何把握利用未公開信息交易犯罪的證據(jù)標準？
2. 構(gòu)成利用未公開信息交易罪是否以“先買先賣”同時具備為要件？
3. 相關(guān)公司買人涉案股票行為對股票價格的影響以及行為人的獲利情況是否影響利用未公開信息交易犯罪的成立？
4. 如何理解利用未公開信息交易罪中的“違反規(guī)定”？
三、裁判理由
（一）沒有被告人或者操盤手的供述或證言，綜合全案相關(guān)客觀證據(jù)能夠認定被告人實施了利用未公開信息交易犯罪行為的，可以認定有罪。
利用未公開信息交易罪在客觀方面主要表現(xiàn)為，行為人因職務(wù)便利獲取了內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，然后利用未公開信息從事了與該信息相關(guān)的證券期貨交易活動，且情節(jié)嚴重。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，行為人利用了未公開信息進行交易是認定利用未公開信息交易罪的必要條件之一。由于行為人基于職務(wù)便利獲取未公開信息后，往往是通過行為人以外的其他人秘密進行交易的，要證明行為人構(gòu)成犯罪，一般都需要有證據(jù)證明行為人和操盤手之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，而對這一犯意聯(lián)絡(luò)的存在往往是通過行為人本人的供述和操盤手的證言予以證實。司法實踐中，如果行為人否認犯罪，操盤手又基于種種原因拒絕提供真實證言時，被告人之間犯意聯(lián)絡(luò)的認定便會變得更加復(fù)雜。
本案中，李某1在一審?fù)徏爸暗墓┦鲋芯┱J是其指令李智某購買涉案股票，但在二審過程中翻供，否認其指令李智某購買涉案股票。李某1妻子袁雪某指證李某1指令李智某購買涉案股票的證言，又因為偵查人員的不當行為被二審法庭排除，而李智某的證言在李某1是否指令其購買涉案股票的問題上又含混其辭，稱“記不清”了，“想不起詳細情況”了，本案在二審中的人證就只有李某1在偵查、審查起訴以及一審?fù)徶械恼J罪供述，在這種情況下， 是否還可以認定李某1指令李智某購買了涉案股票，是本案的一個焦點和難點。
依照刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。在利用未公開信息交易犯罪案件中，能夠證明行為人是否利用了未公開信息交易并非僅有言詞證據(jù)，還包括書證、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見等客觀證據(jù)。由于此類案件中的犯罪手段隱蔽性強，故要更加注重對客觀證據(jù)的審查。如果綜合全案相關(guān)證券賬戶的交易記錄、電子計算機的IP 地址、證券交易資金情況等客觀證據(jù)材料，能夠認定行為人利用了未公開信息實施相關(guān)證券期貨交易，就可以認定有罪。本案中，二審法院認為，即使排除袁雪某 2011 年 9 月 5 日的證言，綜合下列事實和證據(jù)亦足以認定涉案岳某3、童某4五礦金田營業(yè)部證券賬戶中的工商銀行、建設(shè)銀行股票系李某1指令李智某購買的：
1. 李某1因其職務(wù)便利而事先掌基金公司旗下基金購買工商銀行、建設(shè)銀行股票的未公開信息 。
在案證據(jù)證實，基金公司投資決策委員會是基金投資的最高決策機構(gòu)；投資總監(jiān)全面負責(zé)公司的投資管理業(yè)務(wù)；投資總監(jiān)及基金經(jīng)理在投資決策委員會制定的權(quán)限范圍內(nèi)負責(zé)基金投資具體工作；基金公司基金經(jīng)理的職責(zé)是在公司投資管理制度和投資決策委員會授權(quán)范圍內(nèi)，進行本人管理基金的投資決策。
李某1在基金公司所任職務(wù)使其在投資交易系統(tǒng)擁有投資決策、風(fēng)險控制、組合管理、信息查詢、系統(tǒng)管理五大類權(quán)限，包括查看股票池信息，查看、查詢所有基金的指令，查看所有基金的持倉分析、交易報表、成交匯總、持倉變動報表等。2009 年 3 月 3 日、4 月 2 日的投資決策委員會由李某1主持。會議決議表明，投資決策委員會批準成長基金、精選基金、藍籌基金、穩(wěn)健基金可持倉工商銀行股票超過基金凈值比例的 5%；會議中李某1還建議可以持有銀行股。2009 年 4 月 1 日至 3 日及同月 7 日，李某1均有登錄基金公司交易系統(tǒng)的情況，其中 4 月 7 日登錄時間為 9 時 32 分。
2. 涉案證券賬戶資金來源于李某1夫婦及其親屬，李某1系賬戶實際控制人之一 。
在案證據(jù)證實，涉案購買工商銀行和建設(shè)銀行股票的岳某3、童某4五礦金田營業(yè)部證券賬戶系李某1之妻袁雪某借用岳某3、童某4的身份證件于2007 年 5 月 30 日開戶，李某1系兩賬戶實際控制人之一。兩賬戶內(nèi)資金本金 4580 萬余元，除 180 萬元來源于袁雪某父親袁利民招商證券深圳南油大道營業(yè)部證券賬戶外，其余 4 400 萬余元均來源于廖某5、童某4招商證券深圳南油大道營業(yè)部證券賬戶，由上述兩證券賬戶以本金 1152 萬余元進行股票交易盈利累積而成。而廖某5、童某4招商證券深圳南油大道營業(yè)部證券賬戶資金本金 1152 萬余元，分別來源于李某1建設(shè)銀行、招商銀行、廣發(fā)銀行賬戶 315 萬余元， 袁雪某中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司證券營業(yè)部證券賬戶、招商銀行、中國銀行216 萬余元，童某4招商證券深圳福民路營業(yè)部證券賬戶 162 萬余元，袁雪某招商證券深圳福民路營業(yè)部證券賬戶資金、轉(zhuǎn)入股票市值共計 457 萬余元。上述袁雪某招商證券深圳福民路營業(yè)部證券賬戶資金、轉(zhuǎn)入股票市值共計 457 萬余元的資金來源，除 2000 年 10 月 9 日至 2001 年 4 月 19 日存入資金 15 萬余元外，其余 442 萬余元系袁雪某、岳某6（李某1母親）、袁某7（袁雪某哥哥）、廖某5股東賬戶股票轉(zhuǎn)入，具體為袁雪某煙臺發(fā)展 242 615 股 330 萬余元，岳某6東方鉭業(yè) 22 600 股 104 萬余元，袁某7秦風(fēng)農(nóng)業(yè) 2 300 股 6 萬余元，廖某5天方藥業(yè) 500 股 1 萬余元。
3. 涉案證券賬戶在基金公司旗下基金購買工商銀行和建設(shè)銀行股票期間 滿倉購買相同股票
在案證據(jù)證實，童某4五礦金田營業(yè)部證券賬戶于 2009 年 4 月 7 日上午買人建設(shè)銀行 982 900 股，買入金額為 446 萬余元。成長基金于 2009 年 4 月 9 日買人建設(shè)銀行 19 999 950 股。岳某3五礦金田營業(yè)部證券賬戶于 2009 年 4 月 7日上午買人工商銀行 11 605 000 股，買入金額為 4 779 萬余元。藍籌基金于 2009年 4 月 7 日上午買人工商銀行 49 999 972 股，成長基金于 2009 年 4 月 7 日、9日共計買人工商銀行 24 445 128 股。其中，藍籌基金 2009 年 4 月 7 日買入的工商銀行股票系李某1親自下達買入指令，時間為上午 9 時 46 分；而同日岳某3證券賬戶買人工商銀行股票的時間為上午 9 時 27 分至 9 時 36 分，前后相問僅 10 分鐘。岳某3、童某4證券賬戶于 2009 年 4 月 7 日買人工商銀行、建設(shè)銀行股票后，賬戶余額分別只剩 15 萬余元和 8 300 元，均系滿倉購買。而童某4證券賬戶從 2007 年 5 月 30 日開戶至 2010 年 7 月 7 日銷戶，岳某3證券賬戶從 2007 年 5 月 30 日開戶至 2010 年 12 月 21 日，除 2009 年 4 月 7 日外，從未有過購買工商銀行和建設(shè)銀行股票的記錄。
4. 李智某擅自決定為李某1購買涉案股票既缺乏證據(jù)支持也與常理不合 李某1及其辯護人提出，涉案證券賬戶購買工商銀行和建設(shè)銀行股票不排除由李智某自行決定的可能，并提供了袁某7、袁雪某證言等相關(guān)證據(jù)。
我們認為，李某1及其辯護人上述主張不能成立，理由如下： 首先， 袁某7關(guān)于李智某說因為看到涉案賬戶很長時間沒有使用，就幫助購買了工商銀行和建設(shè)銀行股票韻說法得不到李智某證言的印證。至于袁雪某關(guān)于其聽袁某7和李某1講涉案工商銀行、建設(shè)銀行股票是李智某決定購買的證言，僅僅是對袁某7和李某1述稱的轉(zhuǎn)述，屬傳聞證據(jù)，且又得不到袁某7證言和李某1供述的印證。同時，又鑒于袁某7、袁雪某與本 案有重大利害關(guān)系，二人的證言難以采信。
其次，李智某缺乏甘冒風(fēng)險擅作購買決定的基本行為動機。第一，擅自交易所產(chǎn)生的法律責(zé)任重大。根據(jù)證券法第一百四十三條、第一百四十六條、第二百一十一條、第二百一十二條的規(guī)定，未經(jīng)客戶委托，擅自為客戶買賣證券， 或者接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格，不僅造成客戶的損失將全部由證券公司承擔，并且還將對證券公司處以沒收違法所得、并處罰款，直至撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可或者責(zé)令關(guān)閉等嚴厲處罰；同時相關(guān)責(zé)任人員也將受到警告、撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處罰款等同樣嚴厲的制裁，法律責(zé)任重大。第二，涉案股票交易額巨大，違規(guī)擅自交易風(fēng)險亦巨大。根據(jù)業(yè)內(nèi)行情，證券公司收取客戶股票交易的傭金一般在0.2%以下，大客戶甚至可以低于 0.1%，本案涉案股票成交量雖然巨大，但五礦金田營業(yè)部收取的傭金卻只有 5 萬—10 萬元。也就是說，李智某如果為了“提高交易量”而擅自買人工商銀行、建設(shè)銀行股票，其所在的誣券公司傭金僅為區(qū)區(qū)的 5 萬-10 萬元，而面臨的風(fēng)險卻是全部傭金的沒收、并處罰款、撤銷業(yè)務(wù)許可、證券公司關(guān)閉以及對李智某本人的嚴厲處罰等，更何況依李某1等人賬戶的 5 000 萬元交易單子計算，每下跌 1%，即損失 50 萬元，一旦虧損，這些經(jīng)濟損失賠償將是巨額的。違規(guī)擅自決定為李某1買賣可能發(fā)生的經(jīng)濟損失風(fēng)險及單位和責(zé)任人員因此而可能遭受的嚴厲處罰、制裁風(fēng)險，顯然遠遠大于因證券營業(yè)成交量提高所能帶給李智某個人及所在單位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易發(fā)生時，證券市場公開信息中并無特別利好因素選擇涉案股票。故李智某甘冒風(fēng)險擅作購買決定缺乏基本的行為動機。
再次，李智某的證言不具有可信度。偵查機關(guān)就本案共兩次找李智某取證， 時間分別為 2011 年 8 月 16 日和 2012 年 2 月 7 日。在兩次調(diào)查中，偵查人員問李智某為何要在 2009 年 4 月 7 日代為購買工商銀行和建設(shè)銀行股票，是否和袁雪某或者其他人商量過，李智某分別回答：“記不清了”、“想不起詳細情況了”。另外，中國證監(jiān)會在 2010 年 10 月 15 日還找李智某調(diào)查過，李智某在此次調(diào)查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009 年 4 月 7 日這次幫袁雪某買人工商銀行、建設(shè)銀行股票前面我沒有跟袁雪某打電話，買人之后我沒有立即通知袁雪某，具體什么時候通知袁雪某我記不清楚了?！碑斦{(diào)查人員再問：“你再想想清楚，2009 年 4 月 7 日你幫岳某3、童某4證券賬戶下單之前，你與袁雪某通過電話嗎？”李智某回答：“2009 年 4 月 6 日、7 日我與袁雪某應(yīng)該通過電話，具體肉容記不得了。2009 年 4 月 7 號我?guī)驮┠车脑滥?、童某4證券賬戶下單之后應(yīng)該與袁雪某通過電話，具體內(nèi)容記不得了?！?本案涉案交易系涉及 5 000 余萬元的巨額滿倉交易，對如此巨額的交易行為“記不清”，顯然不符合常理。同時，鑒于李智某與本案有重大利害關(guān)系，結(jié)合李某1在原審以及偵查機關(guān)的認罪供述內(nèi)容，李智某在接受調(diào)查過程中的含混其辭，具有明顯的不合理性，充分表明其證言不具有可信度。
此外，本案涉案交易的特殊背景以及李某1在原審和偵查階段供認系其本人向李智某發(fā)出了購買指令的事實，進一步排除了李智某擅作決定購買股票的可能性。
最后，控辯雙方提交的其他證據(jù)材料中，亦無證明李智某甘冒風(fēng)險擅作決定為李某1購買涉案股票的證據(jù)。
5. 李某1在本案一審判決前穩(wěn)定供述系其指令李智某購買工商銀行和建 設(shè)銀行股票李某1本人在偵查、審查起訴及一審?fù)徶芯┱J是其本人指令李智某購買涉案工商銀行、建設(shè)銀行股票，且供述一直較為穩(wěn)定，在二審中才以偵查人員對其實施引誘、脅迫為由翻供。對此，二審法庭依法啟動證據(jù)收集合法性調(diào)查程序。合議庭在庭審前即將李某1在偵查機關(guān)第一次作出認罪供述的完整同步錄音錄像交予辯護人觀看。庭審中，李某1的辯護人對錄音錄像未提出異議。同時，合議庭還依法通知本案偵查人員出庭說明情況，并由控辯雙方對其進行了詢問。經(jīng)過庭審，未發(fā)現(xiàn)李某1辯解所稱偵查人員對其實施脅迫、引誘的證據(jù)。李某1上述辯解查無實據(jù)，不能成立。法庭據(jù)此認定，偵查機關(guān)訊問取得的李某1認罪供述合法有效，依法可以作為定案的證據(jù)。
綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)和相關(guān)事實，足以認定涉案岳某3、童某4五礦金田營業(yè)部證券賬戶中的工商銀行、建設(shè)銀行股票系李某1指令李智某購買，辯護人提出的不排除涉案股票系李智某為提高自己的業(yè)績自行決定購買的辯護意見，與事實不符，不能成立。
（二）構(gòu)成利用未公開信息交易罪不以“先買先賣”同時具備為要件
李某1的辯護人提出，涉案賬戶對工商銀行、建設(shè)銀行股票的交易，不符合“先買先賣”的特征，李某1的行為不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。
辯護人所提的“先買先賣”是典型“老鼠倉”的特征。一些基金公司、證券、期貨、保險公司等資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員，主要是機構(gòu)經(jīng)理、操盤手， 在用客戶資金買人證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，以自己名義，或假借他人名義，或者告知其親屬、朋友、關(guān)系戶，先行低價買人證券、期貨等金融產(chǎn)品，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出獲利，使個人以相對較低的成本牟取暴利。由于這些人戶大多隱秘，偷食股票期貨上漲牟利，因而被形象地稱為“老鼠倉”?！袄鲜髠}”只是一個約定俗稱，各國對“老鼠倉”的界定并不是完全統(tǒng)一的。在我國，典型的“老鼠倉”是利用未公開信息交易犯罪的一種形式，但利用未公開信息罪的外延要大于典型“老鼠倉”的范圍。依照刑法規(guī)定，構(gòu)成利用未公開信息交易罪并不以“先買先賣”同時具備為條件。只要行為人利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息，違反規(guī)定從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，達到“情節(jié)嚴重”的程度，就構(gòu)成該罪。如利用所任職基金公司未公開利好信息先行或者同期買人某一股票，在所任職基金公司賣出相關(guān)股票后，行為人基于個人判斷或者其他原因繼續(xù)持有該股票， 也可構(gòu)成利用未公開信息交易罪。再如，行為人在所任職基金公司買入相關(guān)股票后再買入同樣股票，在獲悉所任職基金公司的未公開利空信息后，先于基金賣出相同股票，也可構(gòu)成利用未公開信息交易罪。
本案中，在案證據(jù)證實，根據(jù)中國證監(jiān)會對基金定期報告信息披露的相關(guān)規(guī)定，2009 年 8 月 28 日報出的藍籌基金 2009 年半年報中披露了對工商銀行的股票投資，成長基金 2009 年半年報中披露了對工商銀行、建設(shè)銀行的股票投資。在此之前，相關(guān)信息都屬于“未公開信息”。涉案證券賬戶中的建設(shè)銀行和工商銀行股票大多數(shù)均早于資金公司旗下的藍籌基金、成長基金購買，李某1的行為屬于“先買”或者“同期購買”。關(guān)于賣出時間，童某4證券賬戶中的建設(shè)銀行股票晚于成長基金賣出；岳某3證券賬戶賣出涉案工商銀行股票系在藍籌基金賬戶中的部分工商銀行股票已經(jīng)賣出，部分尚未賣出的期間，屬于同期于基金賣出，故李某1的行為全部屬于“先買”或者“同期購買”，部分屬于“同期賣出”，符合利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件。
（三）相關(guān)基金公司對涉案股票的買入行為是否影響涉案股票的價格及行為人是否實際獲利，均非決定利用未公開信息交易犯罪是否構(gòu)成的因素
李某1的辯護人提出，工商銀行、建設(shè)銀行都是超級大盤股，基金公司旗下基金對其股票的買入，不可能拉升其股價，認定李某1利用未公開信息指令李智某購買上述股票，不符合情理。
首先，關(guān)于基金公司買人超級大盤股是否影響股價的問題。在案證據(jù)證實， 成長基金于 2009 年 4 月 9 日買入建設(shè)銀行股票金額達 8 800 余萬元，而藍籌基金和成長基金于 2009 年 4 月 7 日、4 月 9 日共計買人工商銀行股票金額達 3. 06 億余元。如此巨額資金投入，即使工商銀行、建設(shè)銀行是超級大盤股，也不可能對其股價波動沒有任何作用。而從本案實際情況看，基金公司旗下基金以及涉案岳某3、童某4證券賬戶買賣工商銀行、建設(shè)銀行股票，也都是買人時價低，賣出時價高，由此亦可見基金公司旗下基金買入行為發(fā)生后，工商銀行和建設(shè)銀行股價上升波動的事實。辯護人所提工商銀行和建設(shè)銀行股票價格不可能因為基金公司旗下基金的買人行為而被拉升的辯護意見，既缺乏邏輯支撐， 也與該兩股票價格實際上升波動的事實不符。
其次，李某1作為基金公司投資決策人員，其工作就是依據(jù)自身的分析和判斷，通過相應(yīng)程序決策投資可能使公司基金和基金份額持有人利益增值的股票?；鸸酒煜禄鸪謧}工商銀行等股票，實際上也是在李某1主持的投資決策委員會決策下所為，其還建議公司基金持有銀行類股票?；诶钅?投資決策的工作性質(zhì)及其實際決策投資涉案股票行為的事實，足以認定李某1當時具有看好購買工商銀行和建設(shè)銀行股票可能使持股人利益增值的基本判斷，據(jù)此亦可認定李某1對兩股票價格可能因公司基金大量投資買入而拉升持相當樂觀的心態(tài)。因此，應(yīng)當認定李某1控制的涉案證券賬戶滿倉買人工商銀行和建設(shè)銀行股票，系其利用基金公司旗下基金購買工商銀行等股票的未公開信息指令所致。
最后，從利用未公開信息交易罪侵犯的客體來看，基金公司從業(yè)人員利用未公開信息交易相關(guān)股票的行為，不僅可能對所任職基金公司的財產(chǎn)利益造成直接損害，更主要的是破壞了公開、公平、公正的證券市場原則，損害了處于信息弱勢的散戶的利益，違背了基金從業(yè)人員對基金公司的忠實義務(wù)，損害了有關(guān)基金和基金管理人的聲譽以及投資者對有關(guān)基金及基金管理人的信賴和信心，進而對有關(guān)基金的長期運作和基金份額持有人利益造成損害，并對整個證券市場造成損害。因而，刑法設(shè)置該罪，針對的就是利用未公開信息從事交易的行為，目的在于懲治該類行為對證券市場正常運行所造成的嚴重危害，基金公司買人行為對涉案股票價格的影響及行為人是否實際獲利，均非決定犯罪是否構(gòu)成的要素。
（四）利用未公開信息交易罪“違反規(guī)定”的認定
李某1的辯護人提出，根據(jù)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，構(gòu)成利用未公開信息交易罪必須“違反規(guī)定”，李某1沒有違反規(guī)定，故不構(gòu)成該罪。
對于這一問題，首先應(yīng)當明確的是，刑法第一百八十條第四款的表述是“違反規(guī)定”，而不是“違反國家規(guī)定”，兩者存在很大的區(qū)別。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”，“是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定：，的有關(guān)問題的通知》（法[ 20111155 號）盡管對“國家規(guī)定”的范圍作了一定延伸，但與利用未公開信息交易罪中“規(guī)定”的范圍相比，要窄得多，后者不僅包括法律、行政法規(guī)，還包括部門規(guī)章、地方性法規(guī)及行業(yè)規(guī)范，但公司的內(nèi)部章程不包括在內(nèi)。
本案中，李某1的行為不僅違反了國家法律，也違反了中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定。全國人大常委會于 2003 年 10 月 28 日通過、2004 年 6 月 1 日施行的《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）第十八條規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。全國人大常委會于 2012 年 12月 28 日修訂、2013 年 6 月 1 日施行的《證券投資基金法》第十九條亦有類似規(guī)定。中國證監(jiān)會于 2009 年 3 月 17 日修訂、2009 年 4 月 1 日施行的《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》（以下簡稱《措導(dǎo)意見》）第六條第二款規(guī)定：“投資管理人員不得利用基金財產(chǎn)或利用管理基金份額之便向任何機構(gòu)和個人進行利益輸送，不得從事或者配合他人從事?lián)p害基金份額持有人利益的活動?！薄吨笇?dǎo)意見》第八條規(guī)定：“投資管理人員應(yīng)當恪守職業(yè)道德，信守對基金份額持有人、監(jiān)管機構(gòu)和公司作出的承諾，不得從事與履行職責(zé)有利益沖突的活動?！崩钅?利用因職務(wù)便利獲取的所任職基金公司的未公開信息進行證券交易，違背了其作為基金從業(yè)人員對基金份額持有人、監(jiān)管機構(gòu)以及基金公司作出的承諾，與其職務(wù)行為存在利益沖突，損害了基金份額持有人的利益， 違反了上述法律和規(guī)定。
《指導(dǎo)意見》第二十三條第三款還規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，公司員工不得買賣股票，直系親屬買賣股票的，應(yīng)當及時向公司報備其賬戶和買賣情況。公司所管理基金的交易與員工直系親屬買賣股票的交易應(yīng)當避免利益沖突。”根據(jù)這一規(guī)定，基金管理公司員工買賣股票原本就屬于被禁止的行為，即使是修訂后的《證券投資基金法》修改了對基金管理公司員工買賣股票的禁止性規(guī)定，但仍規(guī)定基金從業(yè)人員從事股票買賣，應(yīng)當事先申報，并不得從事與基金份額持有人發(fā)生利益沖突的股票交易行為，其實質(zhì)是更有針對性地嚴格監(jiān)管和防止基金管理公司工作人員擅自買賣與所任職的基金公司交易種類相同的股票。李某1在其所任職的基金公司旗下基金投資買賣工商銀行和建設(shè)銀行股票的同時，未作申報，逃避監(jiān)管，個人買賣相同股票，與基金份額持有人發(fā)生利益沖突，明顯屬于“違反規(guī)定”。
綜上，被告人李某1作為基金管理公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪。
