《刑事審判參考》（2013年第5輯，總第94輯）
[第902號]孔某危險(xiǎn)駕駛案-醉駕逃逸后找人“頂包”并指使他人提供虛假證言，導(dǎo)致無法及時檢驗(yàn)血液酒精含量的案件如何處理
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二、主要問題
醉駕逃逸后找人“頂包”，并指使他人提供虛假證言，導(dǎo)致無法及時檢驗(yàn)血液酒精含量的案件，如何處理？
三、裁判理由
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人孔某犯危險(xiǎn)駕駛罪，但孔某在發(fā)生事故后逃逸，找人“頂包”，并指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)無法及時檢驗(yàn)其案發(fā)時的血液酒精含量。在審理過程中，對本案的定性有三種意見：第一種意見認(rèn)為， 雖然因孔某逃逸未能及時檢驗(yàn)其案發(fā)時血液酒精含量，但根據(jù)飯店提供的飲酒數(shù)量、事發(fā)過程、一同喝酒的張某血液酒精含量鑒定意見等間接證據(jù)，足以認(rèn)定孔某醉酒駕駛機(jī)動車，其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。第二種意見認(rèn)為，血液酒精含量鑒定意見是認(rèn)定醉酒的唯一直接證據(jù)，在無法對孔某血液酒精含量進(jìn)行檢驗(yàn)的情況下，不能認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。第三種意見認(rèn)為，本案根據(jù)間接證據(jù)可以認(rèn)定孔某構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，且對其在肇事后實(shí)施的妨害作證行為可以單獨(dú)評價(jià)為妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)駕駛罪、妨害作證罪數(shù)罪并罰。
我們同意第三種意見中對孔某全部行為性質(zhì)的分析意見，但同時認(rèn)為，在公訴機(jī)關(guān)未指控妨害作證犯罪事實(shí)及罪名的情況下，二審法院不宜徑行改判孔某的行為構(gòu)成妨害作證罪。具體分析如下：
（一）行為人酒后在道路上駕駛機(jī)動車，因逃逸而無法及時檢驗(yàn)其駕駛時的血液酒精含量，但根據(jù)其他間接證據(jù)能夠認(rèn)定其駕車時已處于醉酒狀態(tài)的， 可以認(rèn)定其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪
由于人體內(nèi)的酒精會因揮發(fā)、分解、消化、排泄而逐步減少直至消失，所以對于行為人逃逸以致未能及時進(jìn)行血液酒精含量鑒定的情形如何處理，實(shí)踐中做法不一。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件中明確要求行為人有醉酒駕駛之行為。缺失血液酒精含量鑒定意見這一關(guān)鍵證據(jù)，不能推定行為人達(dá)到醉酒程度，如果將其入罪，就違反了罪刑法定這一最重要的刑法基本原則。
我們認(rèn)為，上述意見值得商榷。醉駕入刑后，酒后駕駛抗拒、逃避檢查， 交通肇事后逃逸的現(xiàn)象逐漸增多，網(wǎng)絡(luò)上甚至出現(xiàn)了專門為醉酒駕駛行為支招逃避刑事追究的“醉駕肇事逃逸攻略”。這些所謂的“攻略”致使一些醉酒駕駛行為人心存僥幸，誤以為只要及時逃脫，待酒精揮發(fā)、分解、消化、排泄后， 血液酒精含量大幅度下降甚至消失，如此就能夠逃避刑法處罰。因此，雖然在絕大多數(shù)情況下，應(yīng)當(dāng)要求公訴機(jī)關(guān)提供有關(guān)血液酒精含量的鑒定意見，但同時應(yīng)當(dāng)保留一定的例外。如果在任何情況下都要求將血液酒精含量鑒定意見作為認(rèn)定醉酒的唯一依據(jù)，則不利于預(yù)防和遏制醉駕犯罪，甚至還會縱容醉駕肇事逃逸的行為。司法實(shí)踐中，根據(jù)間接證據(jù)定案的情況不在少數(shù)，只要間接證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分的證明程度，能夠排除合理懷疑的，仍可據(jù)此認(rèn)定為醉酒駕駛。只是在這種情形下，對取證要求更高，要窮盡一切手段收集能夠證明行為人在駕駛時處于醉酒狀態(tài)的各類證據(jù)。具體包括以下幾類：一是證實(shí)行為人在駕駛前曾經(jīng)飲酒或者肇事時呈現(xiàn)醉態(tài)的證人證言、被害人陳述。如與行為人一同飲酒的人和飯店工作人員關(guān)于行為人喝酒的時間、品種、數(shù)量、度數(shù)以及駕車時的狀態(tài)等情節(jié)的證言，目擊證人或者被害人描述行為人肇事后步態(tài)、神態(tài)等狀況的證言。二是證實(shí)行為人飲酒、駕車離開時的飯店監(jiān)控錄像、道路監(jiān)控錄像等視聽資料。三是專業(yè)人員的鑒定意見。對于行為人逃逸不久即被抓獲， 體內(nèi)還能檢出血液酒精含量值，但低于 80 毫克／100 毫升的，可以委托專業(yè)人員按照業(yè)內(nèi)通行的 10 毫克／（100 毫升·小時）的血液清除率推算行為人駕駛時的血液酒精含量。四是偵查實(shí)驗(yàn)。根據(jù)有關(guān)證人證言、監(jiān)控錄像等證據(jù)證實(shí)的行為人飲酒的時間、品種、數(shù)量、度數(shù)以及駕駛間隔的時間等情節(jié)進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)，“還原”行為人駕駛時的狀態(tài)后，提取其血樣送檢。如果血液酒精含量達(dá)到 80 毫克／100 毫升，結(jié)合上述證據(jù)，可以認(rèn)定行為人駕駛時呈醉酒狀態(tài)。需要強(qiáng)調(diào)的是，鑒于血液酒精含量檢驗(yàn)鑒定意見的重要性以及缺失后的不可彌補(bǔ)性，根據(jù)間接證據(jù)定案，是迫不得已的做法，應(yīng)當(dāng)極為慎重。
本案中，被告人孔某在發(fā)生交通事故后逃逸，待其歸案時早已無法對其駕駛時的血液酒精含量進(jìn)行檢驗(yàn)。但綜合分析下述證據(jù)，仍可認(rèn)定其系醉酒駕駛： 一是與孔某同桌吃飯的證人張某、田某、李某等人的證言均證實(shí)，孔某在吃飯時飲酒，隨后駕車離開飯店。孔某亦始終承認(rèn)自己是酒后駕駛，只是否認(rèn)其處于醉酒狀態(tài)。被害人匡某及現(xiàn)場證人證實(shí)，司機(jī)（孔某）身上有很大的酒味。二是現(xiàn)有證據(jù)可以推定孔某駕駛時的血液酒精含量超過 80 毫克／100 毫升。與孔某同桌吃飯的多名證人證實(shí)，孔某等 5 人案發(fā)前共喝了 2 瓶 500 毫升裝 52 度白酒和 2 瓶 750 毫升裝 13.5 度紅酒，孔某飲酒后即去駕車。其中，證人李某證實(shí)孔某喝得最多，可能喝了半斤白酒，還喝了些紅酒；證人鐘某證實(shí)白酒基本上是孔某等 4 人平分。根據(jù)該二人證言，孔某至少喝了 200 毫升白酒和數(shù)百毫升紅酒。孔某供述其“喝了 3 兩（150 毫升）白酒和 2 小杯紅酒”，與上述證言不符。根據(jù)有關(guān)專家的檢驗(yàn)和分析，一般情況下，飲 150 毫升低度白酒或者 2瓶（約 1200 毫升）啤酒后血液酒精含量即可達(dá)到 80 毫克／100 毫升。即便按孔某的供述就低認(rèn)定其喝了 150 毫升高度白酒及數(shù)百毫升紅酒，其駕駛時血液酒精含量也應(yīng)超過 80 毫克／100 毫升。經(jīng)檢驗(yàn)，一同喝酒的證人張某的血液酒精含量為 128．7 毫克／100 毫升，在場證人證實(shí)，孔某的飲酒數(shù)量不低于張某。即便存在個體差異，孔某的血液酒精含量也不會明顯低于張某。綜上，雖然本案缺少對孔某的血液酒精含量鑒定意見這一關(guān)鍵性證據(jù)，但上述證據(jù)也可以形成完整的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定孔某危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)。當(dāng)然，如果公安機(jī)關(guān)能夠通過偵查實(shí)驗(yàn)“還原”孔某駕車肇事時的血液酒精含量，本案證據(jù)的充足度將會更高。
（二）公訴機(jī)關(guān)僅指控危險(xiǎn)駕駛罪而未指控妨害作證罪的事實(shí)，人民法院不宜徑行改判為妨害作證罪
本案中，被告人孔某醉酒駕駛機(jī)動車發(fā)生交通事故后逃逸，為逃避法律追究，找人“頂包”，并指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)無法及時進(jìn)行血液酒精含量檢驗(yàn)，妨礙了對其醉酒駕駛機(jī)動車追究法律責(zé)任的正常辦案程序，也導(dǎo)致多名證人因提供虛假證言被行政處罰，侵害了司法機(jī)關(guān)正常的訴訟活動和公民依法作證的權(quán)利，其行為構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)與其所犯危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)罪并罰。
需要探討的問題是，在本案公訴機(jī)關(guān)未指控被告人孔某妨害作證的犯罪事實(shí)的情況下，人民法院特別是二審法院能否根據(jù)審理查明的事實(shí)，認(rèn)定孔某的行為構(gòu)成妨害作證罪？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。”據(jù)此，人民法院判決認(rèn)定的罪名可以不受起訴指控罪名的限制，人民法院有權(quán)改變起訴指控的罪名。但適用該條規(guī)定的前提在于公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)起訴指控了相關(guān)事實(shí)，只是公訴機(jī)關(guān)和人民法院對該事實(shí)的定性問題存在不同認(rèn)識。而對未指控的事實(shí)，即使與已指控的事實(shí)有關(guān)聯(lián)，人民法院也不能超出指控范圍對被告人進(jìn)行定罪處罰，否則便違背了刑事訴訟中訴審?fù)坏脑瓌t，不利于維護(hù)被告人的合法權(quán)益。本案中，從應(yīng)然角度看，被告人孔某找人“頂包”的行為構(gòu)成妨害作證罪，但公訴機(jī)關(guān)僅指控其危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)及罪名，并未指控其實(shí)施的妨害作證犯罪事實(shí)，只是在相關(guān)證據(jù)中體現(xiàn)了其實(shí)施的妨害作證行為。在此情況下，我們認(rèn)為，正確的做法是，二審法院發(fā)回重審， 由原審法院向公訴機(jī)關(guān)建議追加起訴被告人妨害作證的犯罪事實(shí)，再由人民法院對被告人妨害作證的犯罪事實(shí)作出判決，與危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)行并罰。
