網(wǎng)友：如何區(qū)分傳銷行為與直銷行為？
蘇義飛律師：可以參考案例《【842】王某1組織、領導傳銷活動案-在傳銷案件中如何認定組織、領導傳銷活動主體及罪名如何適用 》，以下是節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【842】王某1組織、領導傳銷活動案-在傳銷案件中如何認定組織、領導傳銷活動主體及罪名如何適用
二、主要問題
在傳銷案件中如何認定組織、領導傳銷活動主體及罪名如何適用？
三、裁判理由
（一）關于組織、領導傳銷活動罪中組織、領導行為的認定
由于傳銷活動本質(zhì)是一種層級性、金字塔式的詐騙活動，涉案人員多、等級復雜，傳銷組織中只有極少部分人員是受益者，其余絕大部分均是傳銷活動的受害者。因此，不能對所有傳銷人員均處以刑罰，而需要根據(jù)其在傳銷活動中的地位、作用，分別作出不同的裁決。根據(jù)刑法第二百二十四條之一的規(guī)定， 對傳銷活動的組織者、領導者，應當依法追究其刑事責任。所謂傳銷活動的組織者、領導者，是指組織、領導傳銷組織的犯罪分子，是傳銷活動犯罪的首要分子；是在傳銷活動中起組織、領導作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責，或者在傳銷活動中起到關鍵作用的人員。
根據(jù)相關法律及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合近年來的司法實踐，我們認為，對傳銷活動的組織、領導行為可以作如下理解：
1. “組織”行為。對本罪的組織者應當作限制解釋，該罪與一般的集團犯罪不同，不處罰那些僅僅是傳銷的積極參加者，應當將組織者同積極參加者及一般的參與人員區(qū)分開來。在傳銷組織中，其組織者是指策劃、糾集他人實施傳銷犯罪的人，即那些在傳銷活動前期籌備和后期發(fā)展壯大中起主要作用，同時獲取實際利益的骨干成員，除此之外的人不應當作為組織者加以處理，以免擴大打擊面，不利于突出對首要分子的制裁力度。
2. “領導”行為，主要是指在傳銷組織中居于領導地位的人員，對傳銷組織的活動進行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)的行為，也包括一些幕后組織者對傳銷組織的實際操縱和控制行為。傳銷組織的領導者主要是指在傳銷組織的層級結(jié)構(gòu)中居于最核心的，對傳銷組織的正常運轉(zhuǎn)起關鍵作用的極少數(shù)成員。對領導者的身份，應當從負責管理的范圍、在營銷網(wǎng)絡中的層級、涉案金額等三個方面綜合認定。
基于上述分析，下列行為均屬于組織、領導行為：為傳銷活動的前期籌備、初步實施、未來發(fā)展實施謀劃、設計起到統(tǒng)領作用的行為；在傳銷初期，實施了確定傳銷形式、采購商品、制定規(guī)則、發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為；在傳銷實施過程中，積極參與傳銷各方面的管理工作，如講課、鼓動、威逼利誘、脅迫他人加入行為；等等。
（二）關于組織、領導傳銷活動罪名的具體認定
罪與非罪的認定，重點是要理順和區(qū)分以下兩個層面的關系：
一是傳銷與單層次直銷的關系問題。單層次直銷是商品和服務的生產(chǎn)者將生產(chǎn)的產(chǎn)品通過專賣店或者營銷人員直接把產(chǎn)品銷售給終端客戶，且給予服務的銷售方式，是一種合法且受法律保護的經(jīng)營行為。它與傳銷具有本質(zhì)的區(qū)別， 主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）是否以銷售產(chǎn)品為企業(yè)營運的基礎。直銷以銷售產(chǎn)品或者提供服務作為公司收益的來源。而傳銷則以拉人頭牟利或者借銷售偽劣或質(zhì)次價高的產(chǎn)品變相拉人頭牟利，有的傳銷甚至根本無銷售產(chǎn)品可言。（2） 是否收取高額入門費。單層次直銷企業(yè)的推銷員無須繳付任何高額入門費，也不會被強制認購貨品。而在傳銷中，參加者通過繳納高額入門費或者被要求先認購一定數(shù)量質(zhì)次價高（通常情況下價格嚴重高于產(chǎn)品價值）的產(chǎn)品以變相繳納高額入門費作為參與的條件，進而刺激下線人員不擇手段地拉人加入以賺取利潤。（3）是否擁有經(jīng)營場所。單層次直銷企業(yè)都有自己的經(jīng)營場所，有自己的產(chǎn)品和服務，銷售人員都直接與公司簽訂合同，其從業(yè)行為直接接受公司的規(guī)范與管理。而傳銷的“經(jīng)營者”沒有自己的經(jīng)營場所，也沒有從事銷售產(chǎn)品或者提供服務的經(jīng)營活動，只是假借“經(jīng)營活動”騙取他人信任和逃避有關機關的管理和打擊，通過收取高額入門費為整個傳銷組織的組織者和領導者攫取暴利，其本身不會產(chǎn)生任何的利潤和收益，也不會為國家和社會創(chuàng)造任何的經(jīng)濟價值。（4）是否遵循價值規(guī)律分配報酬。單層次直銷企業(yè)的工作人員主要通過銷售商品、提供服務獲取利潤，其薪酬的高低主要與工作人員的銷售業(yè)績相掛鉤。而通過以高額回報為誘餌招攬人員從事“變相銷售”的傳銷行為， 因為其不存在銷售行為，故不會產(chǎn)生任何的銷售收入，其報酬全部來源于高額的會員費。更主要的是，并非所有傳銷人員都能夠獲取報酬，從整體上看，只有處于組織核心和頂層的領導者和組織者才能獲取暴利，其余人員均是損失的承擔者，不會獲取任何收入。（5）是否具有完善的售后服務保障制度。單層次直銷企業(yè)作為正規(guī)經(jīng)營的經(jīng)濟體，有合格、規(guī)范、快捷的售后服務操作流程，通常能夠為顧客提供完善的退貨保障。而傳銷活動絕大部分沒有產(chǎn)品和服務，即便提供也通常強制約定不可退貨或者退貨條件非?？量?。再者，傳銷組織一般也不會設立專門的售后服務部門，消費者已購的產(chǎn)品難以退貨，遇到質(zhì)量問題也得不到解決，消費者退貨和投訴無門的情況普遍存在。（6）是否實行制度化的人員管理。單層次直銷形式下，企業(yè)對工作人員的管理模式正規(guī)、科學，有健全的工會組織，充分尊重人員的自由，保障員工的合法權(quán)益。而在傳銷組織中，上線主要通過非法拘禁、誘騙，甚至在某種情況下采取非常暴力的手段控制下線，并以此對下線產(chǎn)生威懾進而使其繼續(xù)發(fā)展下線：因而在傳銷活動中， 傳銷人員尤其是處于底層的人員沒有人身自由，合法權(quán)益難以得到保障。正因如此，傳銷活動往往誘發(fā)其他類型的犯罪，給正常的社會秩序和公民的生命財產(chǎn)安全帶來嚴重影響。
二是區(qū)分傳銷行為與多層級直銷行為（團體計酬）的罪名適用問題。從刑法第二百二十四條之一關于“直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的規(guī)定可以看出，組織、領導傳銷活動罪規(guī)制的是以“人頭數(shù)”作為計酬標準的犯罪行為；而多層次直銷的團體計酬方式則表現(xiàn)為上線以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算報酬，而不是下線的人數(shù)。這一顯著區(qū)別一方面體現(xiàn)出以上兩種行為的不同；另一方面也表明多層次直銷行為不在對傳銷活動的刑罰打擊范圍之內(nèi)。根據(jù)《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》[出臺于刑法修正案（七）施行之前，現(xiàn)已廢止]的規(guī)定，對于多層次直銷這種“團體計酬”的行為應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。刑法修正案（七）施行之后，對于團體計酬行為是否以非法經(jīng)營罪定罪處罰，目前還存在爭議。因此，司法實踐中有必要將傳銷行為與多層級直銷行為（團體計酬）區(qū)別開來。
本案中，被告人王某1自 2006 年至案發(fā)期間，發(fā)展下線達 80 余人，違法數(shù)額高達 20 萬余元，屬于“拉人頭”計酬，明顯區(qū)別于單層次直銷的按銷售計酬和多層次直銷的團體計酬行為，符合組織、領導傳銷活動罪的構(gòu)成特征，達到了追究刑事責任的標準，因而固始縣人民法院以組織、領導傳銷活動罪追究王某1的刑事責任是正確的。
